Lexpera Blog

Alacağın Temliki Halinde, Alacağı Temlik Alan Uluslararası Tahkim Şartı ile Bağlı Mıdır? “Türk Hukuku’na Göre Bir Değerlendirme”

Uluslararası yahut yerel işlemlerde en çok tercih edilen hukuki işlemlerden biri, sözleşmesel ilişkiden doğan bir veya birden çok alacağın, esas sözleşme taraflarınca üçüncü bir şahsa temlik edilmesidir. Bununla birlikte, esas sözleşmenin tarafları için “masraflar” “uyuşmazlığın çözülme hızı”, “tarafsızlık”, “tarafların özerkliği” ve “gizlilik” gibi bir çok avantajı ve önemi sebebiyle, söz konusu sözleşmede tarafların bir tahkim şartı öngördüklerine oldukça rastlanmaktadır.1 Bu durumda ortaya çıkan en önemli sorunlardan biri, esas sözleşmeden kaynaklanan alacağın üçüncü bir şahsa temlik edilmesi durumunda, alacağı temlik alan ile borçlunun bu alacak ile birlikte söz konusu tahkim şartının da temlik edilmesine açık olarak rıza göstermemiş olmaları halinde, alacağı temlik alanın bu tahkim şartı ile otomatik olarak bağlı olup olmaması noktasında toplanmaktadır.
Bu makale ile, esas sözleşmede yer alan bir veya daha fazla alacağın alacağı temlik alana temlik edilmesi halinde, yine esas sözleşmede kararlaştırılan tahkim şartının “akıbeti” Türk Hukuku ışığında değerlendirilecektir. Ancak bu husus, Türk Hukuku’nda halihazırda açıklığa kavuşturulamamış, sadece birkaç yazar tarafından değerlendirilmiştir. Ayrıca bu konuda henüz yerleşmiş bir içtihat uygulaması da bulunmamaktadır. Dolayısıyla, konu değerlendirilirken diğer bazı ülke hukuklarının uygulamaları da göz önüne alınacaktır.
Öncelikle, bu konu değerlendirilirken hangi hakların alacağı temlik alana temlik edildiğinin tespitinin büyük önemi bulunmaktadır. Türk Borçlar Kanunu’nun 189. Maddesi uyarınca, alacağın devri ile devredenin kişiliğine özgü olanlar dışındaki öncelik hakları ve bağlı haklar da devralana geçmektedir ve asıl alacakla birlikte işlemiş faizler de devredilmiş sayılmaktadır. Dolayısıyla, “tahkim şartı”nın Türk Borçlar Kanunu’nun 189. Maddesi yönünden bir “öncelik hakkı” yahut “alacağın fer’ilerinden” olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Önceden belirtildiği üzere, sadece birkaç muhtelif yazar bu hususu irdelemiştir. Dayınlarlı’ya göre, bir alacağın temliki, temlik edenin şahsına has olanlar dışındaki rüçhan haklarını ve diğer fer’i hakları da kapsamına almaktadır. Bu çerçevede tahkim şartı, alacağın fer’ilerinden olması ve alacağı kuvvetlendiren bir rüçhan hakkı olması sebebiyle - aksine bir anlaşma olmadıkça - alacakla birlikte alacağı temlik alana geçmektedir.2 Feyzioğlu da Dayınlarlı ile aynı görüşü benimsemektedir.3 Baki Kuru da, alacağın cüzi yahut külli halefiyet ile temlik edilmesi halinde, alacağı temlik alanın esas sözleşmede yer alan tahkim şartı ile bağlı olacağı görüşündedir.4 Ayrıca Von Tuhr da, alacağı alelade yani adli mahkemelerin kazasından hariç bırakan tahkim şartının, alacaklının şahsına has nitelikte olmayan diğer imtiyazlar gibi alacağı temlik alan kimseye intikal edeceği görüşünü desteklemektedir.5 Türk Yargıtay’ı ise bu hususu neredeyse hiç irdelememiştir. Ancak bir Yargıtay Kararı, söz konusu uyuşmazlık her ne kadar alacağın temliki müessessi ile doğrudan ilişkili olmasa da, dolaylı olarak konuya değinerek dava dışı ile davalı arasındaki kira sözleşmesinde kararlaştırılan tahkim şartının kiralanan tankerin sonraki maliki olan davacıyı bağlayacağını, dolayısıyla uyuşmazlığın hakem mahkemesinde görülmesi için görevsizlik kararı vermek gerekirken esasa girilmesinin hatalı olduğunu belirterek, hükmü davalı yararına bozmuştur.6
Diğer yargı mercileri incelemek gerekir ise, alacağın temliki ile birlikte tahkim şartının otomatik olarak alacağı temlik alana devrolacağı görüşünü destekleyen en önemli argümanlardan birisi ise şudur: Şayet otomatik temlik mekanizması işletilmeseydi, bu durum başta kararlaştırılmayan ve özellikle borçlunun haberdar olmadığı bir uyuşmazlık çözüm yönteminin borçluya dayatılması anlamına gelecek olup, alacağı temlik edenin hakkını üçüncü kişilere temlik etmesi suretiyle tahkim şartının hükümlerinden kolaylıkça kaçınma ve kendisine muvazaa imkanına kavuşmuş olacaktır.7 Önemle belirtmek gerekir ki bu sonuç, Türk Hukuku uyarınca alacağın temlikinin borçlunun durumunu ağırlaştıramaması kuralını da desteklemektedir; zira alacağın temlikinin esas sözleşmede yer alan tahkim şartını kapsamaması, alacağın temliki ile birlikte esas sözleşmede yer alan tahkim anlaşmasının borçlunun aleyhine olmak üzere tek taraflı olarak değiştirilmesi anlamına gelecek ve dolayısıyla, borçlunun haklarını ihlal edecek yahut en azından kendisinin durumunu oldukça ağırlaştıracaktır. Bu argüman, Hosiery Manufacturing Corp. v. Goldston davasında da desteklenmiştir.8
Ancak, tahkim şartının otomatik temlikini desteklemeyen bazı görüşler de mevcuttur. Örneğin, Cottage Club Estates v. Woodside Estates Co. davasında, tahkim şartının “kişisel hak” olarak değerlendirilmesi gerektiği ve dolayısıyla alacağı temlik alana otomatik olarak devredilmediği sonucuna varılmıştır.9 Bu yöndeki başka bir görüş ise, alacağı temlik alanın bu yöndeki bir devre önceden açıkça rıza göstermesi gerektiği, aksi takdirde tahkim şartının alacağın temliki ile birlikte otomatik olarak alacağı temlik alana intikal etmeyeceği, zira tahkim şartının bir alacak niteliğinde olmasından ziyade “talebi mahkemeler önünde ileri sürmekten kaçınma” şeklinde bir borç niteliğini de haiz olduğu ileri sürülmüştür.10 Bazı görüşler ise, tahkim şartının “ayrılabilirlik” niteliğinden dolayı esas sözleşmeden özerk olarak değerlendirilmesi gerektiğini öne sürerek otomatik temliki desteklememektedir.11 Son olarak ise bazı yazarlar, tahkim şartının “maddi bir hüküm” değil, “usuli” bir düzenleme olduğunu, dolayısıyla alacağın fer’isi sayılamayacağını ve bu sebeple otomatik olarak alacağı temlik alana devredilmiş kabul edilemeyeceğini ifade etmektedir.12
Otomatik temliki desteklemeyen bir çok karşıt görüş mevcut olsa da, alacağın üçüncü bir şahsa temlikinin doğrudan tahkim şartını kapsadığı görüşü daha isabetlidir. Öncelikle tahkim şartı esas alacağın bir “fer’isi” olarak değerlendirilmelidir; zira tahkim şartı uyuşmazlığın vuku bulması halinde taraflara tahkime başvurma hakkı vererek, söz konusu talebe ilişkin olarak sadece bir uyuşmazlık meydana geldiğinde bir anlam kazanmaktadır. Ayrıca tahkim şartının alacak ile birlikte otomatik olarak temlik edilmesinin kabul edilmesi, alacağı temlik etmek suretiyle alacağı temlik edenin bu borcundan kolayca kurtulmasını önlemek suretiyle de borçluyu korumaktadır. Borçlunun bu şekilde korunması ise, Türk Hukuku uyarınca “alacağın temlikinin borçlunun durumunu ağırlaştıramaması prensibi”ne daha uygundur; zira Türk Hukuku uyarınca alacağın temlikinin geçerli olabilmesi için borçlunun rızası dahi gerekmemektedir ve aksi takdirde, borçlunun durumunun ağırlaşacağı muhtemeldir. Ayrıca, alacağın temliki ile birlikte tahkim şartının da temlik edilebilmesi için alacağı temlik alanın “açık rızasını” şart koşmak alacağın temliki müessesi ile örtüşmemektedir; zira alacağı temlik alan, alacağın temliki sözleşmesini imzalarken, taraflar arasındaki esas sözleşmeyi de genellikle incelemiş bulunmaktadır ve dolayısıyla, tahkim şartının da kendisine otomatik olarak intikal edeceğini “zımni” olarak kabul etmiş sayılmalıdır.

  1. Gary B. Born, International Arbitration: Law and Practice, Volume (Kluwer Law International 2012) s. 9

  2. Dayınlarlı, Borçlar Kanununa göre Alacağın Temliki, 2000, s. 276

  3. Feyzioğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt-II, 1977, s. 641

  4. Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt VI, 2001, s. 5982

  5. Von Tuhr, Borçlar Hukuku, 1983, s.856

  6. Yargıtay 11.Hukuk Dairesi, 18.05.1994 T., 1993/5034 E., 1994/4082 K.

  7. Daniel Girsberger and Christian Hausmaninger, Assignment of Rights and Agreement to Arbitrate, Arbitration International, (Kluwer Law International 1992 Volume 8 Issue 2 ) s. 125; Esen, Emre, Uluslararası Ticari Tahkimde Tahkim Anlaşmasının Üçüncü Kişilere Teşmili, s. 192

  8. Hosiery Manufacturing Corp. v. Goldston 238 New York Court of Appeal (1924)

  9. Cottage Club Estates v. Woodside Estates Co.(1928)

  10. Lachmar v. Trunkline LNG Co.

  11. Daniel Girsberger and Christian Hausmaninger, Assignment of Rights and Agreement to Arbitrate, Arbitration International, (Kluwer Law International 1992 Volume 8 Issue 2 ) s. 136

  12. İbid.