Lexpera Blog

Çalışanların İnternet İletişiminin İşverence İzlenmesi Özel Yaşam Hakkına Aykırı Mıdır?: AİHM Büyük Dairenin 05 Eylül 2017 Tarihli Barbulescu Kararı

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Büyük Daire, ofise tahsisli online eşzamanlı mesajlaşma hesabını (Yahoo Messenger) kişisel yazışmaları için kullanan çalışanın yazışmalarının takip edilmesini ve buna dayanarak işten çıkartılmasını, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin özel yaşam hakkını düzenleyen 8. maddesinin ihlali saydı (Bărbulescu v. Romania, App. No. 61496/08, GC Judgment of 05 September 2017).
Uyuşmazlığı gören AİHM’in Dördüncü Bölümü ise, 12 Ocak 2016 tarihli kararında özel yaşam hakkının ihlali olmadığı yönünde karar vermişti. AİHM Büyük Daire kararı, sadece insan hakları hukuku teknoloji ilişkisi bakımından değil, iş hukuku ve ekonomi hukuku gibi disiplinler bakımından da oldukça önemli. Zira işçi/çalışan işveren ilişkisinde şirketin prestijinin korunması, ticari sırların çalınması ile çalışanın özel yaşam hakkı arasındaki çatışmalar çok sık görülmektedir. Dolayısıyla çalışanların haklarıyla işverenin çıkarları adil bir dengeye kavuşturulmalıdır. AİHM Büyük Daire’nin Bărbulescu kararının bu çatışmanın dengelenmesinde bazı genel unsurlara işaret etmesi ve çözümün anahtarlarını barındırması açısından önümüzdeki günlerde Avrupa Konseyi üyesi bütün ülkelerin iç hukuklarında emsal niteliğinde etki doğuracağı öngörülebilir.1
Hatta karar insan haklarının özel hukuk ilişkilerine uygulanmasının tipik örneklerinden biri olacak nitelikte. Bu nedenle aşağıda kararın özeti ve kısa değerlendirmesi dikkatinize sunulmaktadır.

I) AİHM Büyük Dairenin Barbulescu Kararının Özeti

A) Uyuşmazlığa Konu Olay (para.10-31)

Başvurucu satış mühendisi/elemanı (sales engineer) olarak çalıştığı şirketin talebi üzerine müşterilerin sorularına hızlı cevap verebilmek amacıyla, internet üzerinden online olarak eş zamanlı mesajlaşma imkanı veren Yahoo Messenger hesabı açmıştır. Bu hesabı bizzat kendisi açtığı gibi şifresi de kendisi tarafından belirlenmiştir. Kendisinin ayrıca bir başka Yahoo Messenger hesabı da mevcuttur.
İşyeri çalışma yönergesine göre, başvurucunun çalıştığı işyerinde ofis kullanımına tahsisli bilgisayar, fotokopi makinası, telefon ve faks gibi aletlerin kişisel işler için kullanılması yasaktır. Başvurucu bu yönergeden haberdardır ve içeriğini bildiğine dair imza atmıştır. Ancak yönerge, çalışanların iletişimlerinin işveren tarafından izlenebileceğine dair açık bir hüküm içermemektedir. Kısa bir süre sonra başvurucunun çalıştığı şirketin merkez ofisinden bir bildirim gelir. Söz konusu bildirim internet dahil işe tahsisli hiçbir aletin kişisel amaçlarla kullanılmaması, çalışma zamanının sadece işe yönelik olması gerektiğini ifade ettiği gibi bir çalışanın bu kurallara uymaması sebebiyle işten çıkarıldığını bildirir. İşverenin bildiriminde ayrıca, çalışanların hatalı davranışlarının izleneceği ve cezalandırılacağı yönünde bir uyarı da yer almaktadır. Aralarında başvurucunun da bulunduğu çalışanlar bu bildirimi aldıklarını ve içeriğini anladıklarını imzalamışlardır.
İşveren başvurucunun Yahoo Messenger üzerinden yaptığı internet iletişimini 9 gün boyunca kaydetmiş ve kendisini iş saatleri içinde interneti özel ve kişisel amaçlarla kullandığı iddiası yönünden açıklama yapmaya davet etmiştir. Bu aşamada iletişimin içeriğinin de izlendiği bilgisi verilmemiş, sadece trafik bilgisiyle yetinilmiştir. Başvurucunun Yahoo Messenger’ı sadece iş amaçlı kullandığını beyan etmesi üzerine işveren, nişanlısı ve kardeşiyle yaptığı konuşmaları/yazışmaları içeren 45 sayfalık mesaj dökümünü çıkarıp başvurucunun öne koymuştur. Bu yazışmalar kişisel nitelikte olup bir kısmı oldukça mahrem bilgi ve ifadeler içermektedir.
Başvurucu internet yazışmalarının izlenmesinin iletişimin gizliliğinin ihlali suçunu teşkil ettiğini belirtmesine rağmen işveren iş sözleşmesini feshederek başvurucuyu işten çıkartır.
Başvurucu mahkemeye başvurarak işe iadesini ve yoksun kaldığı gelirlerin tazmini ile manevi tazminat ve yargılama giderlerini talep eder. Başvurucu bu noktada işten çıkarılış biçiminin (iddiasına göre mahrem yazışmalarının okunması ve hatta iş arkadaşlarına duyurulması) özel olarak kendisine zarar verdiğini de vurgular. Başvurucu ayrıca, çalışanların email yazışmalarının özel hayata saygı hakkı kapsamında olduğuna dair AİHM’in Copland kararını (Copland v. United Kingdom, App. No. 62617/00, Judgment of 03 April 2007) da derece mahkemesinin dikkatine sunmuştur. Başvurucu, iletişiminin işveren tarafından izlenmesinin hukuka aykırı olduğunu ve ceza hukukunu ihlal ettiğini de ileri sürmüştür.
İlk derece mahkemesi başvurucunun bu iddialarını reddetmiştir. İlk Derece mahkemesine göre, işverenin tasarrufları şeffaflık ilkesine uygun olup işyeri yönergesi çerçevesindedir. İstinaf mahkemesi de ilk derece mahkemesinin kararını onamıştır. İstinaf mahkemesi Avrupa Birliğinin kişisel verilerin korunmasına ilişkin 95/46/EC sayılı Direktifindeki ilkelere de atıf yaparak işverenin işin yürümesi için çalışanların iletişimini izlemesiyle çalışanların özel yaşam hakkı arasındaki çatışmayı somut olayda işveren lehine sonuçlandırmıştır. İstinaf mahkemesi müdahalenin (çalışanın yazışmalarının okunması) ölçülülüğü bağlamında ayrıca, yazışmanın izlenmesi dışında başka türlü bir önlemle işin düzgün yürütümü amacının gerçekleştirilebilmesinin mümkün olmadığını da not etmektedir. Başvurucunun ceza hukuku kapsamında yaptığı girişimler de sonuçsuz kalmıştır.
Bu gelişmeler üzerine başvurucu meseleyi AİHM’e taşımıştır. Yukarıda yazının girişinde belirtildiği üzere AİHM 4. Bölümü, 12 Ocak 2016 tarihli kararında, özel yaşama saygı hakkının ihlal edilmediği sonucuna ulaşmıştır.

B) Özel Yaşam Hakkı İşyerindeki İletişimi/Haberleşmeyi Kapsamakta Mıdır? (para. 69-81)

AİHM Büyük Daire ilk olarak özel yaşam hakkının işyerinde de uygulanabilir olup olmadığını meselesine eğilmiştir. Çünkü AİHS’de yer verilmiş bir haktan yararlanabilmek için, öncelikle o hakkın koruma şemsiyesi altına veya koruma kapsamına girmek gerekmektedir. Buna hakkın uygulanabilirliği meselesi denilmektedir. Büyük Daire kararın bu aşamasında AİHM’in özel yaşam hakkının mekansal olarak sadece kapalı kapıların arkasına indirgenmediği ve fakat işyerinde ve hatta kamusal alanlarda da kişilere koruma sağladığına dair artık yerleşmiş nitelikteki kararlarına gönderme yapmıştır.
Büyük Daire müteakiben Sözleşmenin 8. Maddesinde geçen “haberleşme” teriminin herhangi bir sıfatla sınırlanmış olmadığını, dolayısıyla sadece mektup gibi geleneksel iletişim/haberleşme araçlarını kapsamadığını bunun yanı sıra telefon, faks ve email gibi yeni teknolojik araçlarla yapılan iletişimi de kapsadığını, yine AİHM’in yerleşik kararlarına atıfla, hatırlatmaktadır. Haberleşmeye saygı hakkının her türlü iletişim aracını kapsaması, beraberinde iletişimin iş yerinde ya da özel alanda yapılıp yapılmadığı meselesini de önemsiz kılmaktadır. Özel yaşam hakkının bir görünümü olarak haberleşmeye saygı hakkı, işyerindeki iletişim bakımından da uygulanabilir niteliktedir.
Somut olaya dönen Büyük Daire, başvurucunun Yahoo Messenger üzerinden nişanlısı ve erkek kardeşiyle özel yazışmalar yaptığını, bu yazışmaların işveren tarafından takip edilip depolandığını saptamıştır. Yazışmaların işverene ait bilgisayar ve resmi hesaptan yapılmış olması ile işverenin işyerindeki araç gereçlerin özel kullanımını yasaklamış olması, çalışanın işyerindeki sosyal yaşamının sıfıra indirilmesinin (yani özel yaşama saygı hakkı ile haberleşmeye saygı hakkının uygulanabilir görülmemesinin) gerekçesi olamaz.
Burada Büyük Daire, Sözleşmenin özel yaşama saygı hakkı ile haberleşmeye saygı hakkını düzenleyen 8. Maddesinin kamusal veya toplumsal alanlarda uygulanabilir olup olmadığının belirlenmesinde kesin değilse bile kayda değer rol oynayabilen makul beklenti (reasonable expectation of privacy) doktrinini de tartışmıştır. Somut olayda başvurucunun makul beklentisi olup olmadığı hususunda AİHM kendisine ölçü olarak işverenin işyerindeki araç gereçlerin özel kullanımını yasaklamasını almıştır. AİHM’e göre, vakıalar çerçevesinde başvurucunun işveren tarafından iletişimin izleneceği ve hatta içeriğinin okunacağına yönelik tam olarak bilgilendirme yapıldığı söylenemeyeceği için, başvurucunun mahremiyet makul beklentisi olsun olmasın, özel yaşama saygı hakkı korumasından yararlanması mümkündür.

C) Müdahale Özel Yaşam Hakkına Uygun Mudur? (para. 69-81)

Büyük Daire özel yaşam hakkının/haberleşmeye saygı hakkının somut olayda uygulanabilir olduğunu belirledikten sonra, yapılan müdahalenin (yazışmaların takibi, okunması ve müteakip işten çıkartma) bu hakka uygun olup olmadığını incelemeye geçmiştir. Bu aşamada ise ilk olarak müdahalenin özel hukuk kişisi niteliğindeki işverenden kaynaklanmış olması sebebiyle, insan haklarının yatay etkisinin ve dolayısıyla Devletin pozitif yükümlülüğünün söz konusu olduğunu tespit etmiştir. Ulusal yargı makamları, işverenin tasarruflarını (özel yazışmaların izlenmesi ve işten çıkarma) onamakla, Devletin AİHS anlamında sorumluluğunu aktive etmiştir. Zaten devletin pozitif ve negatif yükümlülükleri genellikle aynı ölçütler ve unsurlar üzerinden Mahkemece incelenmektedir.

1) Çalışma Hayatı Bağlamında Özel Yaşam ve Haberleşmeye Saygının Temin Edilmesinde Devletin Pozitif Yükümlülüklerine Dair Genel Esaslar (para.113-123)

AİHM Büyük Daire kararının en önemli kısmı, çalışanların işyerinde özel yaşam ve haberleşmeye saygı hakları ile işverenin işini gereğince yürütme hakkı/çıkarı arasındaki çatışmanın nasıl dengeleneceği hususunda genel esaslar belirlemesidir. AİHM’e göre, Devletlerin işyerinde çalışanların özel yaşam hakkının varlığı ve varsa kapsamı hususunda geniş bir takdir marjları bulunmaktadır. Tersten ifadeyle, Devletler işverenlerin çalışanların özel iletişimlerini hangi koşullarda izleyebileceklerini belirlemekte serbesttirler. Zira bu hususta Avrupa Devletleri arasında bir konsensus bulunmamaktadır.
Ancak Devletlerin bu konudaki takdir marjı sınırsız olmayıp, çalışanların işyerinde izlenmesinin işveren tarafından kötüye kullanmaya karşı mutlaka uygun ve yeterli güvenceleri içermelidir.
Mahkeme bu alandaki hızlı ve güncel gelişmelerin keyfiliğe karşı usuli güvencelerin gerekliliğini ve ölçülülüğün dikkate alınmasını engellemeyeceğini hükme bağlayarak çalışma hayatı bağlamında özel yaşam ve haberleşmeye saygının temin edilmesinde devletin pozitif yükümlülüklerine dair genel esasları bir liste halinde belirlemiştir. Her bir somut olay bu esaslar çerçevesinde çözülecektir (para. 121-122):

(i) işverenin çalışanın haberleşmesini ve diğer iletişimini izlemeye yönelik tedbirler alabilme ihtimalinin, ve bu tip tedbirler alındıysa bunların uygulanıyor olduğunun çalışana bildirip bildirilmediği. AİHM’e göre, burada söz konusu olan bildirimin Sözleşmenin 8. Maddesinin gereklerine uygun addedilebilmesi için, bildirimin izleme faaliyetinin niteliğini açık şekilde içermesi ve izleme faaliyetinden önce yapılması gerekmektedir;

(ii) işverenin yürüttüğü izleme faaliyetinin kapsamı ve çalışanın mahremiyetine ne ölçüde girildiği. Bu bağlamda iletişimin akışının takibi ile iletişiminin içeriğinin izlenmesi arasında ayrım yapılmalıdır. Ayrıca iletişimin tamamının mı izlendiği yoksa bir kısmının mı takip edildiği dikkate alınmalıdır. Ek olarak, izleme faaliyetinin belirli bir süreyle sınırlı olup olmadığı ve izleme sonuçlarına erişim imkanı olan kişi sayısı da göz önünde bulundurulmalıdır. Mekansal sınırların olup olmadığına da dikkat edilmelidir;

(iii) İşverenin iletişimin izlenmesi ve içeriğine erişilmesini haklılaştıran meşru gerekçeler gösterip göstermediği. İletişimin içeriğinin takibi niteliği gereği özel yaşama daha çok müdahale eden bir yöntem olduğundan, haklılaştırılabilmesi için daha ağır sebepler gereklidir;

(iv) Çalışanın özel yaşamına daha az müdahale eden yöntemlere ve çalışanın iletişiminin içeriğinin doğrudan erişilmesine yönelik tedbirler dışındaki tedbirlere dayanan hafif bir izleme sistemi kurulmasının mümkün olup olmadığı. Bu bağlamda, işverenin ulaşmak istediği amaca çalışanın iletişiminin bütün içeriğinin öğrenilmesine gerek kalmaksızın erişilebilip erişilemeyeceği, her bir vakanın somut özellikleri ışığında mutlaka özel olarak değerlendirilmelidir;

(v) İletişimin izlenmesinin buna muhatap olan çalışan üzerindeki etkisi ve sonuçları; ve işverenin izleme aktivitesinin sonuçlarını nasıl kullandığı (özellikle tedbirin belirtilen amacına ulaşmak için kullanılıp kullanılmadığı);

(vi) işverenin izleme faaliyetinin çok müdahaleci olduğu haller başta olmak üzere, çalışana uygun güvenceler sağlanıp sağlanmadığı. Söz konusu güvenceler bilhassa işverenin takip edilen iletişiminin hakiki içeriğine erişememesini, çalışan önceden bu olasılık hakkında bilgilendirilmedikçe, sağlamalıdır.

AİHM ayrıca, yararlı ve verimli olması için iş ilişkilerinin karşılıklı güvene dayanması gerektiğini vurgulamaktadır.

Son olarak, ulusal makamlar, iletişimi takip edilen çalışanın en azından özü itibariyle yukarıdaki ölçütlere uyulup uyulmadığına ve uygulanan tedbirlerin hukuki olup olmadığına karar verecek yargısal bir organ önünde hukuki yollara erişmesini sağlamalıdır.

2) Genel Esasların Somut Olayda Uygulanması (para.124-141)

Genel esasları belirlemesinden sonra AİHM somut olaya dönerek bunları uygulamıştır. AİHM başvurucunun iletişiminin işverence izlenmesi üzerine iş sözleşmesinin feshedilmesinin özel yaşam hakkına uygun olup olmadığı ve ulusal yargı makamlarının başvurucunun hakları ile işverenin çıkarı arsında adil bir denge kurup kuramadığında odaklaşmıştır.
Büyük Daire, işverenlerin işyerinin düzgün şekilde yönetimini sağlamakta meşru çıkarlarının bulunduğunu ve bunun çalışanların mesleki yükümlülüklerini uygun ve gerekli özeni göstererek yerine getirip getirmediklerini denetlemek için mekanizma kurarak yapılabileceğini kabul etmektedir.
Büyük Daireye göre, her ne kadar başta istinaf mahkemesi olmak üzere ulusal yargı makamları gereklilik, amaç, spesifikleştirme, şeffaflık, meşruluk, ölçülülük ve güvenlik gibi ilkelere kararlarında yer vermişler ve başvurucunun işten çıkarılması sürecinde iddialarını ileri sürebilme imkan olup olmadığını dikkate almışlar ise de, yukarıda özetlenen genel esaslar çerçevesinde çalışanın özel yaşam hakkıyla işverenin çalışanın yazışmalarını izleme ve buna dayanarak disiplin yaptırımı uygulama hakkı arasında gerçek bir dengeleme yapmadıkları görülmektedir. Zira başvurucu işvereninin izleme faaliyetlerinin kapsamı ve niteliği hususunda önden bilgilendirilmediği gibi mesajlarının içeriğinin işverence sınırsızca okunabileceği olasılığından da habersiz bırakılmıştır. Oysa ulusal mahkemeler, işveren tarafından yapılan içeriği ve kapsamı belirsiz bildirimler ile bir çalışanın daha önce benzer bir sebepten ötürü işten çıkarıldığının belirtilmesini yeterli görmüşlerdir. AİHM’e göre, özellikle iletişiminin içeriğinin de öğrenildiği tipte izleme faaliyeti söz konusu olduğunda önceden bildirimin geçerli olabilmesi için, bildirimin henüz izleme faaliyetine başlanılmadan evvel yapılması gerekmektedir.
Üstelik ulusal mahkemeler izleme faaliyetinin başvurucunun mahremiyetini aşırı derece ihlal edici mahiyetini (işverenin iletişimi gerçek zamanlı olarak izlemesi, içeriğine erişmesi ve çıktısını alması) hiçbir şekilde göz önünde bulundurmamışlardır. Ulusal mahkemeler başvurucunun iletişiminin izlenmesini haklılaştıran meşru sebeplerin bulunup bulunmadığı hususunda da yeterli bir değerlendirme yapmamıştır. Gerçi ilk derece mahkemesi şirketin bilişim sistemlerinin zarar görmemesi, siber uzayda çalışan tarafından yapılabilecek hukuka aykırı tasarruflardan ötürü şirkete sorumluluk doğmaması, şirketin ticari sırlarının korunması gibi olası meşru amaçlara kararında yer vermişse de, bunlar teorik örnekler niteliğinde olup somut vakada başvurucunun gerçekten şirketi herhangi bir riske maruz bıraktığına dair herhangi bir ima bulunmamaktadır. İstinaf mahkemesi bu kadar sıkı bir izlemeyi hangi spesifik amacın haklılaştıracağını hususunda bir açıklamada bulunmamıştır.
Ayrıca ulusal mahkemeler başvurucunun iletişimin içeriğine erişmeyi gerektirmeyen daha az müdahaleci yöntemlerle işverenin ulaşmak istediği amacı gerçekleştirip gerçekleştiremeyeceğini layıkıyla tartışmamışlardır. Ulusal mahkemeler iletişimin işverence izlenmesinin ciddiyetini ve müteakip disiplin süreçlerini de dikkate almamıştır. Büyük Daire başvurucunun en ağır disiplin yaptırımı olan işten çıkarılma muamelesine maruz kaldığına dikkat çekmektedir.
Büyük Daire ayrıca, ulusal mahkemelerin işverenin başvurucunun savunması aldığında aslında mesajların içeriğine erişmiş olduğuna önem vermediklerini ve süreç içerisinde hangi aşamada bu içeriği elde ettiklerini sorgulamadığını belirtmektedir. AİHM’e göre bu durum (yani disiplin süreçlerinin herhangi bir aşamasında iletişimin içeriğine erişilmesi), şeffaflık ilkesine aykırıdır. AİHM burada Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin CM/Rec (2015)5 sayılı Tavsiye Kararına atıf yapmaktadır.

II) Barbulescu Kararının Değerlendirilmesi

AİHM, kararını, ulusal mahkemelerin meseleyi ele alışlarındaki yetersizlikler üzerinden oluşturmuştur. Hatırlanacağı üzere AİHM kararının 122. paragrafında, çalışanın özel yaşam hakkı ile işverenin işin yürütümündeki çıkarı arasındaki çatışmanın, kararın 121. paragrafında belirlediği genel esaslar çerçevesinde çözümlenmesi görevini ulusal yargı makamlarına vermiştir. Bu kısım özünde hukuki yollara erişme ve dinlenilme hakkını içeren usuli güvencedir ki pozitif yükümlülükler söz konusu olduğunda sıklıkla karşımıza çıkar.
AİHM’e göre ulusal mahkemeler, başvurucunun Yahoo Messenger üzerinde yaptığı yazışmaların izlenebileceği ihtimali hakkında işverenden önceden bildirim alıp almadığı hakkında bir karar vermemiş; başvurucunun izleme faaliyetinin nitelik ve kapsamı hakkında bilgilendirilmemiş olmasını ve özel yaşama işverence yapılan bu müdahalenin ağırlığını dikkate almamıştır. Ayrıca ulusal mahkemeler, izleme tedbirini gerektiren spesifik nedenleri, işverenin iletişimine ve özel yaşamına daha az müdahale eden önlemlerin kullanılabilip kullanılamayacağını ve nihayet iletişimine kendisinin bilgisi haricinde erişebilip erişilemeyeceğini dikkate almamıştır. AİHM Büyük Daire, bu gerekçelerle, devletlerin geniş takdir marjına rağmen, ulusal mahkemelerin başvurucunun özel yaşamına ve haberleşmesine saygı hakkına uygun koruma sağlamadığını ve dolayısıyla çatışan çıkarlar arasında adil bir denge kuramayıp Sözleşmenin 8. Maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır (para.140-141).
Buna göre, ulusal makamların çalışanın iletişiminin izlenmesini ve içeriğine erişilmesini meşrulaştırabilecek “şirketin bilişim sistemlerinin zarar görmemesi, siber uzayda çalışan tarafından yapılabilecek hukuka aykırı tasarruflarından ötürü şirkete sorumluluk doğmaması, şirketin ticari sırlarının korunması” gibi nedenlere bir varsayım olarak kararlarında yer vererek izleme ve müteakip feshi haklı çıkarması yerinde değildir. Zira, bu görünüşte haklı nedenlerin, her bir somut vakada iletişimi izlenen çalışanın durumuyla ilişkilendirilmesi gerekmektedir. Örneğin, işyerine tahsisli internet hesabından nişanlısı ile özel yazışmalar yapan başvurucu gerçekten şirketin bilişim sistemine zarar (örneğin virüs girmesine yol açmak gibi) vermiş midir? Çalışan özel yazışmalarında şirketin ticari sırlarını üçüncü kişilere vermiş midir? Çalışan şirkete tahsisli/ait hesaplardan suç niteliğinde bir faaliyette bulunmuş mudur? Bu tip sorulara somut cevaplar verilmeden, soyut kabullerle çalışanın iletişimini izleme faaliyetinin meşrulaştırılması kabul edilemez. AİHM burada başvurucunun şirketi “gerçekten riske maruz bırakıp bırakmadığının/actually exposed the company to any of those risks” araştırılmasını istemektedir (para. 135, in fine).
Diğer yandan AİHM ulusal yargı makamlarının çalışanın özel yaşam hakkı ile işverenin işin yürütümündeki çıkarı arasındaki çatışmada hangi esaslar doğrultusunda muhakeme yapacağını da “dikte” etmektedir. Yani uyuşmazlığın esasına uygulanacak ilkeleri de oldukça ayrıntılı şekilde ortaya koymakta ve ulusal mahkemelerin bu esasları takip etmesini beklemektedir. Bu yönüyle kararın usuli yükümlülüklerin ulusal makamlarca yerine getirilip getirilmediğinin denetlenmesiyle yetinildiği pozitif yükümlülüklere ilişkin klasik kararlardan ayrıldığı düşünülebilir.

A) İletişimin İzlediğinin Önden Bildirilmesinin Belirleyiciliği ve İletişimin İzlenmesine Dair Genel Esasların Bütünselliği

Bu esaslardan birincisinin, yani çalışanın işverence yapılacak izleme faaliyetinin önceden kendisine tüm kapsam ve boyutlarıyla (örneğin hangi iletişim araçlarının ne şekilde özel amaçlarla kullanılabileceği, izlemenin amaç ve nedenleri ve gözetleme yapılacaksa bunun nedenleri ve amaçları, izlendiğinin çalışanlara belirli aralıklar hatırlatılması, kurallara uyulmaması halinde maruz kalınacak yaptırım vb.) bildirilmesi gereğinin AİHM tarafından en önemli gerek olarak görüldüğünü söylenebilir. O kadar ki, eksiksiz bildirim işverenin yapacağı izleme faaliyetinin hukuka uygun olması için bir ön koşul niteliğindedir. Buna göre, kural olarak gizli izleme ve gözetleme yapılamaz.
Aslında AİHM bu kuralı daha 1997 yılında Halford davasında koymuştu. Birleşik Krallık’ta rütbeli bir Polis memuru olan Bayan Halford, işvereni aleyhine cinsiyet ayrımcılığı davası açmıştır. Dava devam ederken ofisinde birisi özel kullanımına özgülenen iki telefon hattı bulunmaktadır. Bu telefonların kullanımı konusunda kendisine bir sınırlama getirilmediği gibi, şefi tarafından davanın takibi için de kullanılabilecekleri bildirilmiştir. Daha sonra telefon konuşmalarının dinlendiği ortaya çıkmıştır. Muhatap Birleşik Krallık, işveren tarafından sağlanan telefonların öncesinde bilgilendirme yapılmadan gizli olarak dinlenebileceğini iddia etmişse de AİHM bu savunmaya itibar etmemiş ve özel yaşam hakkının ihlal edildiğine karar vermişti.2 AİHM’in kararında yer verdiği “Aynı zamanda dahili iletişim sisteminin kullanıcısı konumunda olan Bayan Halford’a, bu sistem üzerinden yapılan telefon görüşmelerinin dinleneceğine ilişkin uyarıda bulunulduğuna ilişkin kanıt bulunmamaktadır” ifadesi, bir ön koşul olarak izlemenin bildirilmesinin önemine daha 1997 tarihinde işaret etmektedir.3 AİHM aynı belirlemeyi işyerindeki emaillerin izlendiği Copland kararında da tekrar etmiştir.4
AİHM’in Halford ve Copland kararlarındaki bu belirlemesi,5 bir yandan önden bildirimin belirleyici önemini ortaya koyarken diğer yandan da çalışanın dinleme/izleme öncesinde konuşmalarının dinlenebileceğine/yazışmalarının takip edilebileceğine dair bildirimde bulunulması halinde, işveren tarafından yürütülen iletişimin izlenmesi faaliyetinin çalışanın özel yaşam hakkını ihlal etmeyeceği anlamına gelip gelmediği hususunda bir belirsizlik yaratmıştı.6 AİHM Büyük Daire’nin Barbulescu kararı bu belirsizliği çözmüştür. Artık net şekilde anlaşılmıştır ki, çalışanın izlendiğinin önden bildirilmesi ön koşul olmakla birlikte tek koşul değildir. Yukarıda gösterilen 6 esas her bir somut vakada bir arada değerlendirilmelidir. Hiçbirisi tek başına belirleyici değildir. Yani çalışana sadece bildirimde bulunulması, izlemeyi hukuka uygun kılmaya yetmeyecektir.
Bildirimin hukuki etkisiyle bağlamında Barbulescu kararında belirlenen genel esasların eksikliklerden birisi, email/yazışmalarının içeriğinin okunduğu hallerde, çalışanın iletişimde olduğu diğer kişinin özel yaşam hakkının hesaba katılmamasıdır. Doktrinde isabetle belirtildiği üzere, işverenin trafik verileriyle istediği amaca ulaşmasının mümkün olmadığı ve yazışmanın içeriğine erişilmesinin son çare olarak meşrulaştığı hallerde, yazışmanın içeriğinin öğrenilmesini zorunlu kılan neden yazışmanın diğer tarafı bakımından aynı etkiyi göstermeyecektir. Kaldı ki yazışmanın diğer tarafı, izleme faaliyetine tabi olan çalışandan farklı olarak, işverene sadakatle yükümlü de değildir. İşverenin bu kişinin rızasını alması da güçtür.7 Bu nedenle emaillerinin ve benzeri üçüncü kişilerle yapılan benzeri yazışmaların içeriğine erişimin gerçekten işin yürütümü için çok elzem olması gerekmektedir.8

B) İletişimin İzlenmesinin Kişisel Verilerin Korunması Hukukuyla İlişkisi

AİHM kararının üzerinde durulması gereken bir diğer boyutu, iletişimin izlenmesiyle kişisel verilerin korunması arasındaki ilişkidir. Zira iletişimin takip edilmesi, aynı zamanda çalışan hakkındaki kişisel verilere erişilmesini sağlayabilir. Bilindiği üzere kişisel verilerin korunması hakkı, özünde özel yaşam hakkının spesifik bir görünümüdür. Hal böyle olunca, iletişimin izlenmesi söz konusu olduğunda veri koruma hukuku ilkeleri gündeme gelecektir. Nitekim Barbulescu vakasında ulusal derece mahkemeleri (özellikle istinaf mahkemesi) meseleye bu açıdan yaklaşmış ve veri koruma hukuku ilkeleri açısından da değerlendirmede bulunmuşlardır.
AİHM de Avrupa Birliği’nin 95/46/EC sayılı Yönergesi ışığında Çalışma Grubunun (Working Party – Direktifin 29. Maddesiyle kurulmuş olup Avrupa Birliği bağımsız danışma organıdır) konuya ilişkin Opinion 8/2001 sayılı Görüşüne ve 2002 yılında hazırladığı Çalışma Belgesine atıf yapmaktadır (para. 46-49). Buna göre, çalışanların emaillerinin vesair internet aktivitelerinin takip edilip okunması, kişisel verilerin korunması hukuku ilkelerine tabidir; bu ilkeler arasında yer alan şeffaflık, gereklilik/zorunluluk, adillik ve ölçülülük her bir izleme faaliyetinin uyması gereken ölçütlerdir. Çalışma Belgesi açıkça çalışanın internet faaliyetinin izlenmesinin çok sınırlı hallerde kabul edilebileceği, emaillerinin okunmasının ise izlemeyi gerektiren nedenlerden çok daha ağır nedenlerin varlığı halinde gerekli olabileceğini benimsemektedir. AİHM ayrıca 95/46/EC sayılı Yönergenin yerine geçen ve 24 Mayıs 2016 tarihinde yürürlüğe giren9 Regülasyonun ilgili maddeleri ile Avrupa Adalet Mahkemesinin konuya ilişkin bir kararına da atıf yapmaktadır.
Kişisel veriler hukukuna hakim olan ilkeler AİHM tarafından benimsenerek her bir hak özelinde (özellikle özel yaşam hakkını düzenleyen AİHS md. 8) içtihat hukukuna entegre edilmiştir. Bu ilkeler arasında verilerin

toplanma amacının belirli ve açık olması,

bu amacın meşru olması,

verilerin daha sonra işlenme amaçlarının toplanma amacı ile uyumlu olması,

işlenmenin aşırı olmaması ve amacın gerektirdiğinden daha uzun tutulmaması

başta gelenlerdir. Ayrıca hakkında veri toplananların bu verilerin toplanmasına ve işlenmesine katılımı, gerekiyorsa düzeltme ve itiraz hakları, mevzuatın ve uygulamanın uymak zorunda olduğu standartlar arasındadır.10 Başta itiraz ve düzeltme hakları olmak üzere bu ilkelerin çalışanın özel internet faaliyetlerinin izlenmesi bakımından da cari olması gerekmektedir.

C) İşyerinde Özel Yaşam Hakkının Uygulanabilirliği Meselesinde Anahtar: Mahremiyet Makul Beklentisi

Kararda makul beklenti (reasonable expectation of privacy) doktrini üzerine yapılan tartışmalar AİHM’in yerleşik içtihadını takip etmektedir. Hatırlanacağı üzere, AİHM makul beklenti doktrinine madde 8’in sunduğu korumanın kamusal alanda veya somut olayda olduğu üzere işyeri gibi toplumsal alanda geçerli olup olmadığını belirlemek için yer vermekte, Madde 8’in kapsamının net olmadığı alanlarda gerçekleşen uyuşmazlıklarda, bu Maddenin uygulanabilirliğini tespit etmek için makul beklenti testine başvurmaktadır.11
Aslında makul beklenti testini olumsuz amaçla ilk gündeme getirenler muhatap Devletler olmuştur. Testin ilk kez uygulandığı yukarıda değinilen ünlü Halford davasında muhatap Birleşik Krallık, başvurucu polis memuresinin iş yeri olan polis merkezinden yaptığı özel konuşmaların dinlenmesinin Madde 8 anlamında özel yaşam hakkı kapsamında görülemeyeceğini ileri sürmüştü. Bu savunmadan devinerek AİHM, başvurucuya telefonların dinlendiğine ilişkin hiçbir bilgi verilmediği için başvurucunun mahremiyete makul beklentisi olduğunu bulgulamış ve Madde 8’in uygulanabilir olduğu sonucuna varmıştı.12
Benzer şekilde Mahkeme, başvurucuların nezarethanedeki konuşmalarının polis tarafından gizlice kaydedilmesi durumunda da makul beklenti kavramının Madde 8’in uygulanabilirliğini sağlayacağına karar vermiştir.13 Yine paparazzinin süregiden tacizine karşı Devletin pozitif yükümlülüğü bağlamında Monako Prensesi Caroline’nın açtığı davada AİHM, Prensesin kamusal alanlarda gizlice çekilen fotoğrafları açısından meşru beklentiye sahip olduğuna karar vermiştir.14 Copland kararında da başvurucuya ofiste yaptığı email yazışmalarının izleneceği hususunda bir bildirimde bulunulmadığı için mahremiyet meşru beklentisinin geçerli olduğu değerlendirmesi yapılmıştır.15
Barbulescu davasında ise AİHM başvurucunun makul beklentisi olup olmadığı hususunda ölçü olarak işverenin işyerindeki araç gereçlerin özel kullanımını yasaklamasını almıştır. Başvurucu bu durumu bilmektedir. Ancak AİHM’e göre vakıalar çerçevesinde başvurucunun işveren tarafından iletişimin izleneceği ve hatta içeriğinin okunacağına yönelik tam olarak bilgilendirme yapıldığı söylenemeyeceği için, mahremiyet meşru beklentisi olup olmadığı hakkında net bir karar vermeksizin, başvurucunun özel yaşama saygı hakkı korumasından yararlanabileceğini hükme bağlamıştır.

D) Çalışanların İletişiminin İzlenmesinde Devletin Geniş Takdir Marjı

Barbulescu kararındaki sorunlardan diğeri, işyerinde çalışanın özel yaşam hakkının nasıl düzenleneceği hususunda devletlere geniş takdir marjı bırakılmasıdır. AİHM’e göre, Devletlerin işyerinde çalışanların özel yaşam hakkının varlığı ve varsa kapsamı hususunda geniş bir takdir marjları bulunmaktadır. Bu geniş takdir marjının devletlere tanınmasının sebebi de, işyerinde çalışanın mahremiyet hakkıyla işverenin çıkarları arasındaki çatışmanın nasıl dengeleneceği hususunda Avrupa Devletleri arasında yeknesak bir uygulama (AİHM buna karşılaştırmalı hukuk incelemesi demektedir) bulunmamasıdır. Kanımca, çalışanın yazışmalarının izlenmesi ve okunması gibi mahremiyete ilişkin bir çıkarın söz konusu olduğu bu çatışmada, devletlere, aralarında yeknesak bir uygulama bulunmaması gerekçesiyle geniş takdir marjı bırakılmasının isabetli olmayan yönleri bulunmaktadır: AİHM’in önündeki bir meselenin çözümünde karşılaştırmalı hukuka başvurması, Sözleşmenin yorumlanmasına hakim olan esasların en önemlilerinden birinin, evrimci yorum anlayışının bir görünümüdür.16 Evrimci yorum anlayışının uygulanmasının temel biçimi Strasbourg organlarının AİHS’e taraf devletlerin iç hukuklarına yollamada bulunmasıdır. Böylelikle, karşılaştırma yapılarak, söz konusu hukuki mesele hakkında taraf devletler arasında yeknesaklık olup olmadığı ortaya konulur. Yeknesaklık ise, Sözleşmenin Başlangıcında öngörüldüğü gibi AİHS’in amaçlarından biridir. Buradan hareketle de, yeknesaklığı bozan muhatap hükümetin Sözleşmeyi ihlal ettiğini sonucuna varılır. İç hukuklarda bir yeknesaklık yok ise, Taraf Devletlerin o konuyu düzenlemekte takdir marjı geniştir ve dolayısıyla bir ihlal bulunmayabilir.
Karşılaştırmalı yöntem Sözleşme çerçevesindeki birçok problem ekseninde kullanılmaktadır: Bir hakkın somut olayda uygulanabilirliğinin belirlenmesinden sınırlamada takdir marjının boyutlarının saptanmasına kadar.
Ancak somut Barbulescu davasında karşılaştırmalı yöntemin kullanılışı ve buna bağlanan sonuçlar beraberinde bazı sorunları getirmektedir. AİHM 34 Avrupa Konseyi (AK) üyesi Devletin (AK’nin 47 üyesi bulunmaktadır) çalışanların işyerindeki özel yaşam hakları meselesine nasıl yaklaştığını araştırdığını söylemektedir. Ancak karşılaştırmalı hukuk yaklaşımının kullanıldığı davaların büyük çoğunluğunda olduğu gibi yaptığı bu araştırmanın metodunu ve ayrıntılı raporunu karara yansıtmamaktadır. Somut örnek olarak verdiği ülkelerin sayısı da incelediğini söylediği 34 devletten çok daha azdır. Aslıdan 34 sayısı, bu metodun sağlıklı şekilde kullanılması için nümerik olarak yeterlidir. Ancak içerik bakımından bu rakamın nasıl incelendiği/işlendiği belirsizdir. Bu bağlamda karşılaştırma yapılmak üzere hangi devletlerin seçileceğini belirlemekte kullanılan ölçütlerin yokluğu veya belirsizliği, seçilen devletlerin iç hukukuna ilişkin ayrıntılı ampirik verilerin toplanmaması ve yeterli şekilde analiz edilmemesi ile yeknesaklığın gerçekleşmiş sayılması için ne kadar devletin ulusal hukukunun aynı yönde olması gerekiyor olmasının belirsizliği gibi unsurlar AİHM’in çalışanların işyerindeki özel yaşam haklarının boyutu hususunda vardığı konsensus yokluğu vargısını şüpheli hale getirmektedir.
Dahası, AİHM’in verdiği bilgilere bakılacak olunursa, aslında bahsedilen 34 devletin tamamında işverenlerin izlemeden önce çalışanlarını bilgilendirmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Farklılık, bu bilgilendirmenin içeriğinde ve usulündedir (kimi devlette işverenlerin çalışanın temsilcilerine veya kişisel veri koruma makamlarına bildirimde bulunması gerekliyken kiminde ise işverenlerin doğrudan çalışana bildiriminin zorunlu olması gibi). Ayrıca bu 34 devlet arasında, işverenin izleme yetkisinin kapsam ve boyutları arasında farklılıklar bulunmaktadır. Dolayısıyla aslında meseleye yaklaşım hususunda ortak bir eğilimin bulunduğunu, ayrıntılardaki farklılıkların da zaman içerisinde ortadan kalkacağı görülmektedir. Bu durumda belki AK üyesi Devletler arasında meselenin özellikle çalışanların mesajlarının içeriğine işverence erişebilmesi kısmına ilişkin konsensus bulunmadığı söylenebilirse de buradan hareketle bütün devletlere hakim olan eğilimi yok sayarak17 takdir marjının geniş bırakılması meşrulaştırılamaz.
Kaldı ki, bir konuda taraf devletlerin sahip olacağı takdir marjının boyutu, sadece o konuda AK üyesi devletler arasında yeknesaklık olup olmadığıyla belirlenmemektedir. Devletlere bırakılacak takdir marjının kapsamı belirlenirken, söz konusu hakkın önemi (özel yaşam hakkının unsurlarını oluşturan hukuksal taleplerin ve her bir vakadaki spesifik çıkarın niteliği), hakkı sınırlandırılan başvurucunun eylemi/tasarrufu, sınırlandırmanın amacı/sınırlama ölçütü ile müdahalenin niteliği ve bununla bağlantılı olarak sınırlamanın yapıldığı Devletteki hukuki-siyasi koşullar dikkate alınmaktadır. Dolayısıyla Devletlerin özel yaşam hakkına yönelik bir müdahalenin gerekliliği noktasında sahip olduğu takdir marjı her bir vaka özelinde aynı kapsamda olmayabilmektedir. Devletlerin takdir marjı yukarda sayılan unsurlara bağlı olarak daralmakta ya da genişlemektedir.18
Bu ölçütler açısından somut uyuşmazlığa bakıldığında, uyuşmazlığın öncelikle başvurucunun nişanlısıyla email/messenger yazışmaları gibi hem özel hem de içeriği itibariyle mahrem nitelikteki yazışmalar söz konusu olduğundan, mahrem nitelikli bir hakka ilişkin olduğu görülmektedir. İlginç şekilde AİHM kararının olaylar kısmında bunu özellikle vurgulamasına rağmen, kararın hukuki muhakeme kısmında bu verinin üzerinde yeteri kadar durmamaktadır (sadece hakkın uygulanabilirliği kısmında 76. paragrafta bu veriye sonuç bağlamaktadır).
Yine sınırlamanın (yani çalışanların iletişiminin izlenmesi ve okunması) amacının belirsizliğini vakada ihlal sonucuna varırken özellikle vurgulamakta ve ulusal mahkemelerin bu konuda sadece soyut nedenler gösterdiğini, bunları başvurucuyla ilişkilendirmeklerini söylemekle birlikte aynı belirsizliği takdir marjının daraltılmasına yönelik olarak kullanmamaktadır.
Aslında AİHM’in burada devletlere geniş takdir marjı bırakması anlaşılabilir. Zira mesele özel hukuk kişileri arasındaki bir uyuşmazlıktan kaynaklanmakta olup devletin pozitif yükümlülüğüne ilişkindir.19 Ancak yine de yukarıdaki mülahazaları gözeten bir argümantasyon kararın yetkinliğini arttırırdı. Ayrıca bu karardaki AİHM’in pozitif yükümlülüklere ilişkin yaklaşımının sadece usuli güvencelere riayetin denetlenmesinden ibaret olmadığı (en azından dolaylı olarak böyle değerlendirilebileceğini yukarıda göstermiştik) da göz önünde bulundurulduğunda, uyuşmazlığın sırf pozitif yükümlülüklerle ilgili olması takdir marjının otomatik ve peşin olarak geniş olmasını sonuçlamamalıdır.

E) İşten Çıkarma Yaptırımının Son Çare Olması

AİHM’in belirlediği genel esasların bir diğeri, çalışana uygulanan yaptırımın niteliği ve ağırlığıdır. Her durumda, iletişimi takip edilen çalışana, bu takipten elde edilen bulgular neticesinde ne gibi bir yaptırım uygulandığı, bu yaptırımın hukuki sonuçları, özel yaşam hakkının ihlal edilip edilmediğinde göz önünde bulundurulması gereken faktörlerin başında gelmektedir.
AİHM bir yandan çalışanın haklarının korunması dikkat ederken diğer yandan da işverenin haklarına/çıkarlarına dikkat etmekte, bu amaçla bu iki çatışan çıkar arasında bir makul bir denge aramaktadır. Bu amaçla da AİHM işçi-işveren ilişkisinde işçinin sadakat borcunu göz önünde bulundurmaktadır. AİHM özellikle işyerinde çalışanın ifade özgürlüğüne dair çok sayıda kararında bunu vurgulamıştır. Çalışanın sadakat borcu ve işverene tabi olması, çalışanın iletişim hakkını da kapsayana özel yaşamına saygı hakkı bakımından da caridir. Zaten Barbulescu kararındaki genel ilkelerin bazılarında kendisinin işyerinde ifade özgürlüğü kararlarından esinlendiği görülmektedir.20
Yine de belirleyici olan, çalışana yönelik alınan tedbir ve/veya uygulanan yaptırımın niteliğidir. İşten çıkarma yaptırımının çok ağır bir yaptırım olduğunu ve normalde son çare (ultima ratio) olarak kullanılması gerektiğini vurgulamak gerekir.
Bilindiği üzere, temel hakların sınırlanması rejiminde cari olan ölçülülük ilkesinin unsurlarından birisi, sınırlama amacına ulaşmak için her zaman hakkı en az sınırlayıcı nitelikte tedbirin alınması ilkesidir. Daha hafif bir tedbir de aynı işlevi görecekken gereksiz yere en ağır tedbirin alınması, hakkı ihlal eder.21
Somut olayda başvurucunun iş akdi savunması alındıktan sonra feshedilmiştir. Olay verilerine göre, işveren iş akdinin feshinden evvel daha hafif tedbirler almayı hiç göz önünde bulundurmamış, savunmanın alınmasından yaklaşık iki hafta sonra başvurucuyu işten çıkartmıştır. Oysa işveren başvurucuya feshe varmayan derecelerde farklı disiplin cezaları (örneğin para cezası gibi) verebilirdi. Zira fesih, işçi için, aynı zamanda en ağır disiplin yaptırımını oluşturmaktadır; ölçülülük ilkesi ise, yaptırımın, eylem ile ölçülü olmasını aramaktadır ve bu halde işveren iş sözleşmesini feshetmeden önce aynı sonuca varabileceği daha hafif yaptırımları öncelikle tercih etmelidir. İşveren böyle daha hafif bir tedbiri/cezayı da tercih etmemiştir. Sonuç olarak, kendisi tarafından kullanılan şirket internet hesabından nişanlısı ve kardeşiyle yazışması nedeniyle başvurucunun iş akdinin feshedilmesi ölçüsüz ve orantısız bir yaptırımdır.
Ancak AİHM’in bu meseleyi işyerinde ifade özgürlüğü davalarında olduğu gibi biraz daha vurgulaması gerekirdi. Tabi Barbulescu’da asıl tartışılan meselenin, çalışanın yazışmalarının/emaillerinin takip edilmesi ve okunması olduğunu, ihlalin bunun üzerinden verildiğini not etmek gerekir. İş akdinin feshi, Messenger hesabının izlenmesi ve okunmasına bağlıdır.22

F) Sonuç

Barbulescu kararının, çalışanların işyerinde de özel yaşamına ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğunu gösterdiği ve kullanılan iletişim araç gereçlerinin mülkiyetinin işverende olup işverenin bunları özel işler için kullanılmasını yasaklamasının bu hakların mevcudiyetine halel getirmeyeceğini netliğe kavuşturduğu söylenebilir. Özel yaşam hakkı işyerinde de sürer. Diğer yandan Büyük Dairenin kararı işverenlerin çalışanların iletişimini hiçbir şekilde denetleyemeyeceği ve işyerindeki iletişim araçlarını kişisel amaçlı kullanan çalışanlarına işten çıkarma dahil çeşitli yaptırımlar uygulayamayacağı anlamına gelmemektedir. Büyük Daire kararı, işverenlerin çalışanlarının iletişimlerini izlemesinin hangi koşullarda yapılabileceğine dair bazı genel geçer belirlenimlerde bulunmaktadır (bkz. yukarıda gösterilen 6 esas). İşveren tarafından yapılacak bir izleme, bu esasları karşılamalıdır. Eğer bu koşullar mevcutsa, işveren çalışanlarının iletişimini özel yaşam hakkı ile haberleşme hakkını ihlal etmeden takip edebilir.
İşyerinde çalışanların telefonlarının dinlenmesi ve kaydedilmesiyle, emaillerinin takip edilip okunmasıyla, internetteki aktivitelerinin takip edilmesiyle bütün dünyada çok sık karşılaşılmaktadır. Teknolojideki hızlı gelişmeler bu durumu daha da çetrefilleştirmektedir. Bugün çalışanların sadece internet faaliyetleri izlenmemekte, kameralar, mikrofonlar, biyometrik gereçler ve GPS vericileri gibi araçlarla çalışanların bütün iş hayatı gözlenmekte ve kaydedilmektedir. Bu nedenle AİHM Büyük Dairenin kararı, çalışanların hakları ve işverenlerin yetkileri açısından belirleyici önemdedir. Sonuç olarak, AİHM Büyük Daire tarafından verilen bu kararın işyerinde özel yaşam hakkının pozisyonuna dair meselelerde belirleyici olacağı söylenebilir. Örneğin hangi durumlarda işverenlerin çalışanların internet kullanımını izlemesinin zorunluluk olarak görüleceği, işverenlerin çalışanların internet aktivitesini otomatik olarak sürekli şekilde takip eden bir sistem kurup kuramayacağı gibi meselelere ışık tutacaktır. Ayrıca çalışanların kendi araç gereçleriyle çalışma saatleri içinde internet ve benzeri medyumları kişisel amaçları için kullanması durumunda yine Barbulescu kararındaki mülahazalar sonuca etkili olacaktır.

Dipnotlar

  1. Bu nedenle Fransa AİHS madde 36/2 kapsamında davaya müdahil olmuş ve konuya ilişkin resmi görüşünü AİHM’in dikkatine arz etmiştir (Bărbulescu v. Romania, App. No. 61496/08, GC Judgment of 05 September 2017, para.105-106).

  2. Halford v. the United Kingdom, App. No. 20605/92 , Judgment of 25 June 1997.

  3. Bkz. K. Ahmet Sevimli, İşçinin Özel Yaşamına Müdahalenin Sınırları, Legal Yay., İstanbul 2006, sf:206-207.

  4. Copland v. the United Kingdom, App. No. 62617/00, Judgment of 3 April 2007.

  5. Halford ve Copland kararlarında AİHM bildirim gereğini özel yaşam hakkının uygulanabilirliği bağlamında ele almaktadır. Başvurucuların işyerinde özel yaşam hakkının korumasından yararlanabilip yararlanamayacaklarını belirleyen anahtar doktrin olarak mahremiyet makul beklentisini, iletişimin izlendiğinin önden bildirilip bildirilmemesine göre aktive etmektedir (Ayrıca aşağıda mahremiyet makul beklentisi kısmına bkz.).

  6. *Barbulescu* kararında ise bu meseleye, hem özel yaşam hakkının uygulanabilirliği aşamasında mahremiyet makul beklentisinin mevcut olup olmadığı tartışmasında değinildiği gibi, hem de çalışanın internet üzerinden yaptığı yazışmaların takip edilmesinin ve bunların içeriğine erişilmesinin ölçülü bir müdahale olup olmadığı tartışmasında yer verilmiştir. *Halford* ve *Copland* kararlarında müdahalenin ölçülülüğü tartışmasına girilememiş, başvurucuların özel yaşam haklarının ihlali müdahalenin hukuki dayanağı olmamasından ötürü verilmişti. Zira AİHS’de düzenlenen bir hakka yapılan bir müdahalenin hukuki dayanağının olmadığı hallerde AİHM, başkaca bir inceleme yapmadan direkt ihlal kararı vermektedir.
  7. Sevimli, a.g.e., sf:206 ve orada gösterilen eserler.

  8. Sevimli, a.g.e., sf:202.

  9. Ki böyle bir durumda da, devletlerin konuyu düzenlemedeki takdir marjı daralmalıdır. Aşağıda takdir marjı kısmındaki açıklamalara da bkz.

  10. Genel Veri Koruma Regülasyonu (2016/679/EU) 24 Mayıs 2016’da yürürlüğe girmiştir; ancak uygulanmaya 25 Mayıs 2018’de başlanacak ve aynı tarih itibariyle 95/46/EC sayılı AB Direktifi yürürlükten kalkacaktır [2016/679/EU Art.94, 99].

  11. Kişisel verilerin korunması bağlamında Avrupa Konseyinin 1981 tarihli Kişisel Verilerin Otomatik Olarak İşlenmesi Bağlamında Bireylerin Korunması Sözleşmesini de hatırda tutmak gereklidir. Nitekim AİHM 1981 tarihli sözleşmeyi içtihatlarında kullanarak muhakemesine dâhil ediyor.

  12. AİHS genelinde makul/meşru beklenti doktrini için bkz. H. Burak Gemalmaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı, 2. Tıpkı Basım, Beta Yay., İstanbul 2017, sf:139-152.

  13. Halford v. the United Kingdom, App. No. 20605/92, Judgment of 25 June 1997, para.45-46.

  14. P.G. and J.H. v. United Kingdom, App. No.44787/98, Judgment of 25 September 2001, para.57.

  15. Von Hannover v. Germany, App. No.59320/00, Judgment of 24 June 2004, paras.51, 69. Bu kararın Türkçe çevirisi için bkz. Özel Yaşam, Medya ve Ceza Hukuku, Yayına Hazırlayan Yener Ünver, Seçkin Yay., Ankara, 2007, sf:171-199.

  16. Copland v. the United Kingdom, App. No. 62617/00, Judment of 3 April 2007.

  17. H. Burak Gemalmaz, Mülkiyet Hakkı, sf: 91.

  18. Örneğin çeşitli ülkelerin İş Mahkemeleri hakimlerinin hazırladığı İşyerinde Mahremiyet başlıklı raporda karşılaştırmalı hukuka ilişkin oldukça ayrıntılı bilgiler bulunmaktadır (XVIIth Meeting of European Labour Court Judges 12 June 2009 Grand Hotel Union Miklošičeva ulica, 3 Ljubljana, Slovenia General and national reports Privacy in the workplace - http://ilo.org/wcmsp5/groups/public/---eddialogue/---dialogue/documents/meetingdocument/wcms159869.pdf)

  19. Ayrıntılı bilgi ve içtihatlar için bkz. Gülay Arslan Öncü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Özel Yaşamın Korunması Hakkı, Beta Yay., İstanbul, 2011, sf:381-384.

  20. Pozitif yükümlülükler söz konusu olduğunda Devletlerin takdir marjının geniş olduğu genel olarak AİHM tarafından benimsenmektedir. Bkz. Öncü, a.g.e., sf:382 ve dn. 121.

  21. İş yerinde ifade özgürlüğü kullanımından ötürü iş akdinin feshinin, ölçüsüz ve dengesiz bir yaptırım olup olmadığı değerlendirmesi yapılırken AİHM somut olayın kendi şartları içinde çalışanın/işçinin hangi saik ile beyanda bulunduğunu, ifade mecrasının niteliğini, beyan tarzı, ifadenin etkisini ve başvurucunun maruz kaldığı yaptırımı göz önünde bulundurmaktadır (bkz. mutadis mutandis, Guja v. the Republic of Moldova, App. No.14277/04, GC Judgment of 12 February 2008; Heinisch v. Germany, App. No. 28274/08, Judgment of 21 July 2011; Palomo Sánchez and Others v. Spain, App. Nos. 28955/06, 28957/06, 28959/06 and 28964/06, GC Judgment of 12 September 2011; Vellutini and Michel v. France, App. No. 32820/09, Judgment of 6 October 2011; Szima v. Hungary, App. No. 29723/11, Judgment of 9 October 2012; Bucur and Toma v. Romania, App. No. 40238/02, Judgment of 10 January 2013; Marunic v. Crotia, App. No. 51706/11, Judgment of 28 March 2017).

  22. Aslında aynı prensibin iş hukukunda da geçerli olduğunu söylemek mümkündür. İş hukukunda iş akdinin feshi son çare olarak (ultima ratio) tercih edilmelidir. Söz konusu ilke, işverenin geçerli bir nedenin varlığına karşın, fesih işlemine son çare olarak başvurması; bu yola gitmeden önce, iş sözleşmesinin devamlılığını sağlamaya ve işçinin işyerindeki işini korumaya yönelik tüm önlemleri alması anlamına gelmektedir (Ancak Türk iş hukukunda, en azından doktrin ve yerleşik içtihada göre, haklı neden bakımından ultima ratio’nun bir ölçüt olarak kullanılmadığını not edelim).

  23. Nitekim muhalefet şerhinde bu durum farklı bir hukuki amaçla tespit edilmiştir.

Yazar Resmi
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi