Lexpera Blog

Hukuki El Atma (Kamulaştırmama) Halinde Tazminat Davası (Tam Yargı) Yolu Tekrar Açıldı

Anayasa Mahkemesi Tazminat Davası Açma Hakkını 5 Yıl Öteleyen Kanun Hükmünü İptal Etti

Bilindiği üzere imar planlarında bazı taşınmazlar kamusal fonksiyona (otopark, yeşil alan, okul vb.) özgülenmekte ve bu taşınmazlarda herhangi bir imar/inşaat faaliyetine izin verilmemektedir. Hemen yanındaki parsellerde ilgili imar planına göre yapılaşma mümkün iken, piyasa dışı kalan ve mülkiyet hakkının verdiği yetkilerin büyük çoğunluğu kullanılamayan bu tip parseller değerini yitirmektedir.

Bu tip taşınmazların normalde ilgili belediye tarafından imar planı yürürlüğe girdikten sonra 5 yıl içerisinde kamulaştırılması gerekmektedir.1 Ancak uygulamada, İmar Kanunu m.10’da yer alan hükmün varlığına rağmen imar planlarında kamu hizmetlerine tahsis edilen taşınmazlar çok uzun sürelerle kamulaştırılmamakta ve bu nedenle taşınmaz maliklerinin mülkiyet hakkı süregiden şekilde kısıtlanmaktadır.

Gelgelelim, imar planında kamu alanında kalan taşınmazlar üzerindeki mülkiyet hakkı halen malik üzerinde kaldığından, kanımızca hatalı olarak hukuki el atma olarak adlandırılan bu durum Türk hukuk uygulamasında uzunca bir süre tazmini gerekmeyen bir müdahale olarak görülmüştür.

Oysa bu tip bir durumda mülkiyet halen malik üzerinde olmasına rağmen, hakkın verdiği yetkiler hem içerik olarak hem de süre olarak fiilen kullanılmaz hale geldiğinden, aslında mülkiyet hakkının özü çiğnenmiş olmaktadır. Taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkı belirsiz bir süre için kullanılamamakta, maliklerin kamu alanında kalan taşınmazlarından mülkiyet hakkının özüne uygun şekilde yararlanma olanağı kalmamaktadır. Mülkiyet hakkının özünü zedeleyen bu tip müdahaleler hukuka aykırı olup zarar tazmin edilmelidir. Belediyelerin/idarelerin söz konusu kamulaştırmama tasarrufları sebebiyle mülkiyet hakkının ihlal edilmemesi için taşınmazlarının mülkiyetinin bedele çevrilmesi gerekmektedir (H. Burak Gemalmaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı, Beta, 2. Tıpkı Basım, 2017, İstanbul, sf: 549-550). Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) bu durumu mülkiyet hakkı ihlali olarak değerlendirmiş ve Türkiye Cumhuriyeti aleyhine tazminat kararları vermiştir (örneğin Hakan Arı v. Turkey, App. No. 13331/07, Judgment of 11 January 2011).

AİHM kararlarını müteakip Danıştay meseleye yaklaşımını değiştirmiş ve imar planlarında kamu hizmeti alanında kalan özel mülkiyete tabi taşınmazların kamulaştırılmamasını tazminatı gerektiren bir hukuka aykırılık olarak betimlemiştir (örneğin, Danıştay 6. Daire, E. 2011/8152, K. 2013/2702, T. 17.04.2013).2

Uygulama AİHM-Danıştay kararları doğrultusunda yerleşmişken, 20.08.2016 tarih ve 6745 sayılı Kanunun 33 ve 34. maddeleriyle Kamulaştırma Kanunu’na Ek 1. madde ile Geçici 11. madde hükümleri eklenmiştir. 6745 sayılı Kanunla Kamulaştırma Kanunu’na eklenen Ek 1. Madde, b-ayrıntılarda ciddi mülkiyet hakkı sorunları içermekle birlikte, AİHM-Danıştay kararlarında ilkelerini ana hatlarıyla içermekle isabetli bir düzenleme olarak görülebilir. Zira Ek 1. Madde, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde söz konusu taşınmazın kamulaştırılmasını veya plan değişikliğine gidilerek taşınmaz üzerindeki kısıtlanmasının kaldırılmasını gerektirmektedir. Aynı maddede, ilgili idarenin bu 5 yıl içerisinde kamulaştırma yükümlülüğünü yerine getirmemesi durumunda, uzlaşma/idari başvuru süreçlerinin tamamlanmasından sonra, taşınmazı kısıtlanan malikin idari yargıda tam yargı davası açabilme imkanı normatif olarak tanınmıştır.3

Ancak 6745 sayılı Kanunla Kamulaştırma Kanunu’na eklenen Geçici 11. Madde, bu olumlu sayılabilecek düzenlemeyi anlamsız hale getirmiştir. Geçici 11. Madde uyarınca uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, 6745 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten ancak beş yıl sonra dava açılabileceği hükmü getirilmiştir. Taşınmaza imar planıyla diyelim 20 yıl önce “hukuki” el atılmış olmasının ve bu 20 yıl boyunca taşınmazdan gerçek anlamda yararlanmanın mümkün olmamasının hiçbir önemi kalmamıştır. Söz konusu düzenleme, maliklerin tazminat alabilmesini amacıyla idareye başvuru ile reddi halinde tam yargı davası açma hakkının kullanılabilmesi için geçmesi gereken 5 yıllık süreyi sıfırlamaktadır. Kısacası, kamu alanında kalan parsel sahiplerinin tazminat hakkı, taşınmazın imar planında ne zamandan beri kısıtlandığına bakılmaksızın 5 yıl ötelenmiştir. Yine söz konusu yasal değişiklikle getirilen yeni hükümlerin devam eden bütün davalara uygulanacağı da düzenlenmiştir.

Tazminat Hakkının 5 Yıl Ötelenmesi Mülkiyet Hakkını Ayrıca İhlal Ettiğinden Anayasa Mahkemesi Tarafından İptal Edilmiştir

Yapılan bu düzenlemeyle, zaten uzun yıllardır üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirmeyen ve imar planında kamu alanında bıraktığı taşınmazı kamulaştırmayan idarelerin tasarrufu ödüllendirilmiş, idarelerin kendi hata veya ihmalinden ötürü sorumluluğun ertelenmesi sonucuna yol açılmıştır.

AİHM ve Danıştay kararlarını dolamaya yönelik bu yasal düzenleme anayasal mülkiyet hakkına ağır aykırılık teşkil ettiğinden, Anayasa Mahkemesi tarafından (AYM) 28 Mart 2018 tarihli kararla iptal edilmiştir (E. 2016/196, K. 2018/34, T.28/03/2018; RG, 25/05/2018, 30431). AYM’ye göre, Anayasa’nın 13. ve 35. maddelerine göre mülkiyet hakkına ancak kamu yararı nedeniyle ve kanunla sınırlama getirilebilir. Ayrıca getirilen sınırlamanın hakkın özüne dokunmaması ve ulaşılmak istenen kamu yararı ile bireyin sınırlandırılan hakkı arasında ölçülülük ilkesi gereği adil bir denge kurması gerekir. Bir sınırlamanın özellikle ölçülü olduğunun, hakkın özüne dokunmadığının ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğunun kabulü için temel hakların kullanılmasını ciddi surette güçleştirip, amacına ulaşmasına engel olmaması ve etkisini ortadan kaldırıcı bir nitelik taşımaması gerekmektedir. İmar planında kamu hizmetine tahsis edilen ve fakat 5 yıl içerisinde kamulaştırılmayan taşınmazlar için tazminat hakkının 5 yıl ötelenmesi ise, süre nedeniyle malikin uğradığı zararları telafi etmeye ve gidermeye yönelik herhangi bir önlem içermemesi, söz konusu kısıtlılık nedeniyle açılacak davalarda taşınmazı kullanamamaktan kaynaklanan zararların tazminine yönelik bir düzenlemenin bulunmaması ve kısıtlamanın ne kadar zamandır süregittiğini dikkate almaması açılarından maliklere aşırı bir külfet yüklemektedir.

AYM Geçici 11. Maddenin 1. Fıkrasını burada özetlenen gerekçeyle iptal ettikten sonra, uygulanma imkanı kalmadığı için yeni hükümlerin derdest davalara uygulanacağına ilişkin Geçici 11. Maddenin 2. Fıkrasını da iptal etmiştir.4

AYM’nin iptal kararı son derece isabetlidir. Netice itibariyle artık taşınmazı 5 yıldan fazla süredir uygulama imar planıyla kısıtlanan maliklerin idari başvuru sonrası tam yargı davası açarak taşınmazının bedelini alması mümkündür. Bir 5 yıl daha beklemeye gerek kalmamıştır. AYM iptal kararıyla maliklerin 3 yılını kurtarmış hem de kanun koyucunun benzer bir düzenleme yapma olasılığını tamamen kaldırmasa dahi azaltmış, en azından olası bir benzeri düzenlemenin mülkiyet hakkına ve ölçülülük ilkesine aykırı olacağını teyit etmiştir.

Uyarı: Tazminat Hakkı Sadece Uygulama İmar Planıyla Kısıtlanan Taşınmazlar Bakımından Geçerlidir

Kamulaştırma Kanununa 6745 sayılı Kanunla eklenen Ek 1. Madde uyarınca malikin kamusal fonksiyona özgülenen taşınmazının 5 yıl içerisinde kamulaştırılmaması nedeniyle tazminat alma hakkının doğabilmesi için, söz konusu kısıtlamanın 1/1000 ölçekli uygulama imar planıyla yapılması gerekmektedir. Yani tazminat hakkının doğmasını sağlayan olağan 5 yıllık süre, ancak uygulama imar planının hazırlanmasından itibaren başlamaktadır.

AYM henüz Kamulaştırma Kanunu Ek md. 1’in 2016 Ağustosunda yürürlüğe girmesinden önce dahi, taşınmazı imar planında kısıtlanan maliklerin tazminat hakkının doğması için, söz konusu kısıtlamanın uygulama imar planıyla yapılması gerektiğini içtihat eylemiştir. AYM, taşınmazı kısıtlayan bir diğer plan olan 1/5000 ölçekli nazım imar planlarının kesin sınır ve biçim belirlenmeyip üzerinden ölçü alınamadığından uygulama için kullanılamadığı gerekçesiyle, tazminat taleplerinin reddedilmesini mülkiyet hakkı ihlal olarak görmemiştir.5

Nazım imar planı onaylanmasına rağmen uzun yıllar uygulama imar planı yapılmayan bir vakadaki şikayet de AYM tarafından ölçülü bulunmuştur. AYM’ye göre, somut uyuşmazlığa konu taşınmazın bulunduğu bölgenin SİT alanı içinde kalması ve diğer sebeplerle uygulama imar planının yapılmasının gecikmesi, anılan plan onaylandıktan sonra 5 yıl içerisinde yapılacak kamulaştırma işlemi ile malik taşınmazın bedelini alacağından (veya tam yargı davası yoluyla tazminata kavuşacağından), başvurucuya aşırı bir külfet getirmemektedir.6

Kanımca, taşınmaz üst planla kısıtlandığında mülkiyet hakkının içerdiği yetkilere müdahale başladığına ve uygulama imar planı onaylanıp kamulaştırma yapılana veya bedel/tazminat ödenene dek süre gittiğine/gideceğine göre, tazminat yükümlülüğünün doğması için aranan 5 yıllık sürenin de taşınmaz üzerinde ilk kısıtlamayı yapan planla başladığının kabulü gerekir. Aksi bir düşünce tarzı, idarelerin uygulama imar planı yapmayı geciktirerek yükümlülüklerini erteleme ve malikleri belirsiz bir durumda bırakmasına yol açabilir. Bu meselenin plan hiyerarşisi ve planların birbiriyle ilişkisi, planlarda parsellerin somutlaştırılma derecesi, mülkiyet hakkına yönelik kısıtlamanın niteliği (imar/inşaat yasağı, kamulaştırma şerhi vb.), süresi, konuya ilişkin mevzuat hükümlerinin idareye esneklik payı tanıyıp tanımadığı ve plandaki kısıtlamaya etkili itiraz olanakları ile yargısal denetimi gibi faktörler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.

Dipnotlar:

  1. 3194 Sayılı İmar Kanunu m.10/1’e göre idare, imar planlarının yapılmasından itibaren beş yıllık süre içerisinde, kamu hizmetlerine tahsis edilen (ayrılan) taşınmazları kamulaştırmakla yükümlüdür. Söz konusu kanun hükmü, emredici nitelikte olup kamu hizmetlerine tahsis edilen taşınmazların kamulaştırılıp kamulaştırılmaması konusunda idareye bir takdir yetkisi tanımamış; imar planlarında kamu hizmetlerine tahsis edilen taşınmazların beş yıllık sürede kamulaştırılması zorunluluğu öngörülmüştür. Kanun koyucunun bu düzenlemesi yerindedir; zira idare tarafından kamu hizmetlerine tahsis edilen taşınmazlar üzerinde taşınmaz maliklerinin fiilen tasarruf yetkisi ortadan kalkmaktadır. Yapılan düzenlemeyle mülkiyet hakkının uzun ve belirsiz sürelerle kısıtlanmasının engellenmesi amaçlanmıştır.

  2. Aslında Türk hukukunda bu meseleye ilişkin ilk içtihat değişikliği Yargıtay tarafından gerçekleştirilmiştir. Yargıtay 2010 yılında verdiği bir Hukuk Genel Kurulu kararıyla, kamulaştırmama tipi müdahaleleri tazmini gereken bir kamulaştırmasız el atma olarak nitelemiştir (Hukuk Genel Kurulu, 15.12.2010 tarih ve 2010/5-662 Esas, 2010/651 Karar). Ancak bu konuda önce Uyuşmazlık Mahkemesinin idari yargıyı görevli sayması ve nihayetinde 20/08/2016 tarih ve 6745 sayılı Kanun Ek 1. Madde ile idari yargının görevlendirilmesi nedeniyle konuya ilişkin Yargıtay içtihadının pratik önemi azalmıştır.

  3. Hukuki el atma/kamulaştırmama meselesinde tam yargı davası açılabileceği yolunda ilk düzenleme 6487 sayılı Kanunla Kamulaştırma Kanunu Geçici madde 6’ya eklenmişti. Ancak 20.08.2016 tarih ve 6745 sayılı Kanunun 34. Maddesi, hukuki el atma/kamulaştırmama meselesine ilişkin olarak Ek 1. Maddeyi getirmiş ve Geçici 6. Maddedeki konuya ilişkin hükümleri (fıkra 10/c.3) yürürlükten kaldırmıştır.

  4. Diğer yandan Ek. 1. Madde, çeşitli noktalarda Geçici 6. Maddeye atıflar yapmaktadır. Ek. 1. maddenin Geçici 6. maddeye yaptığı atıflardan kaynaklanan, başta tazminatın belirlenmesine yönelik ölçütler olmak üzere çeşitli mülkiyet hakkı sorunları bulunmaktadır.
  5. AYM’nin iptali istenen kanun hükmünün kamu yararına yönelik vazıh edilip edilmediğine ilişkin olarak meseleyi imar uygulamasıyla kamu hizmetine tahsis açısından ele alması ve dolayısıyla taşınmazlara “hukuki” el atılmasını kamu yararına yönelik gerekli bir müdahale olarak nitelemesi sorgulanmaya açıktır. Somut olayda iptal davasının konusu, münhasıran 6745 sayılı Kanunla Kamulaştırma Kanunu’na eklenen Geçici 11. Madde’de yer alan tazminat hakkının 5 yıl ötelenmesi ve bu düzenlemenin derdest davalara da uygulanacak olmasıdır. Bu nedende AYM’nin genel olarak “hukuki el atma/kamulaştırmama” tipi müdahaleleri meşrulaştırmaya çalışması hem alakasız hem de gereksizdir. Tazminat hakkının 5 yıl ötelenmesi müdahalesinin ölçülü olup olmadığı tartışması bakımından “hukuki el atmanın/kamulaştırmamanın” gerekli olup olmadığının bir etkisi bulunmamaktadır. Kaldı ki, imar uygulaması da her durumda her bölgede zorunlulukla yapılmayabilir.

  6. Yunis Ağlar Başvurusu, No. 2013/1239, T. 20/03/2014, para.43. Anılan başvuruda tazminat davası uygulama imar onaylandıktan sonra 5 yıl geçmeden açılmıştır. Derece mahkemeleri (o dönemde adli yargı ve Yargıtay) tazminat hakkının doğumunu ilişkin süreyi uygulama imar planının kesinleşmesinden itibaren başlatmış, AYM derece mahkemelerinin bu yaklaşımında bir sorun görmemiştir (paras.44-50).

  7. Tam Petrol Ürünleri Alım Satım Ltd. Şti. Başvurusu, No. 2013/2131, T.10/06/2015, para.60-61. Aslında anılan başvurunun tam yargı davası açılmaması sebebiyle başvuru yollarının tüketilmediği için kabuledilemez bulunması gerekmekteydi. AYM’nin kararda verdiği bilgilere göre başvurucu sadece nazım imar planına iptal davası açmıştır. AYM, kararının kritik 60-61. paragraflarında, net olarak bahsetmediği tam yargı/tazminat davası açılması imkanını sanırız bir usuli güvence olarak görmüş olsa gerektir.
    Nitekim Tam Petrol kararından yaklaşık bir yıl önce karara bağlanan Yenibaşaran Uluslararası Nakliyat ve Ticaret A.Ş. başvurusunda AYM, taşınmazı çocuk bahçesi olarak sınıflayan nazım imar planının iptali davasının reddedilmesini müteakip yapılan bireysel başvuruda tam yargı davası açılmadığı için kabuledilemezlik kararı vermiştir (Yenibaşaran Uluslararası Nakliyat ve Ticaret A.Ş Başvurusu, No.2013/3300, T.18/09/2014, paras.37-38). Tam Petrol kararından sadece beş ay sonra verilen Alaettin Yüksel ve İbrahim Yüksel kararında da AYM, başvurucuların nazım imar planında resmi kurum alanı olarak nitelenen taşınmazlarının konut alanına dönüştürülmesi talebinin reddedilmesini müteakip sadece iptal davası açmalarını yeterli görmemiş ve tam yargı davası açılmadığı için başvuru yollarının tüketilmediğine karar vermiştir. (Alaettin Yüksel ve İbrahim Yüksel Başvurusu, No. 2013/9463, T.5/11/2015, paras.46-47).

Author image
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi hbgemalmaz@yahoo.com