İş Hukuku’nun temel amacı, çalışma ortamının insanileştirilmesi, işçinin fiziki ve manevi varlığının korunmasıdır. “İşin yapılması sırasında işyerindeki fiziki koşullar nedeniyle işçilerin maruz kalabilecekleri sağlık sorunları ve mesleki risklerin azaltılması ya da ortadan kaldırılması” olarak tanımlanabilecek olan iş sağlığı ve güvenliği kavramını da bu kapsamda düşünmek gerekir. Hukukumuzda, 6331 sayılı İş Sağlığı Ve Güvenliği Kanunu, konunun esaslarını ele alan temel kanundur.
I. İŞVERENİN İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİNE İLİŞKİN YÜKÜMLÜLÜKLERİ
İşverenin, İSG önlemlerini alma borcunun hukuki dayanağı hem özel hukuktan hem de kamu hukukundan kaynaklanmaktadır. İşverenin iş sözleşmesi kapsamındaki “koruma ve gözetme borcu” İSG önlemlerini alma borcunu da içinde barındıran özel hukuktan kaynaklanan bir borçtur. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 417/2’de yer alan “İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür” ifadesiyle bu yükümlülük düzenlenmiştir. Madde metninde yer alan “gerekli her türlü önlem” ifadesi, işverenin yükümlülükleri bakımından herhangi bir sınırlandırma yapılmayacağına işaret etmekte olup mevzuatta açıkça öngörülmemiş olsa bile işverene işin niteliğine göre teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı her tür önlemi alma yükümü yükler.
TBK m. 417’nin yanında, Anayasa’da yer alan sosyal devlet ilkesi ile 6331 sayılı Kanun’da öngörülen kamu düzenine ilişkin mutlak emredici kurallar da işverene İSG önlemlerini alma borcunu yüklemektedir. Ödemekten daha kolay, insani ve ucuz bir yol olan “önleme”, 6331 sayılı Kanun’un temel hedefidir. Önleme hedefine bağlı olarak kanunda işverene kamu hukuku kuralı niteliğinde emredici görevler verilmiştir. Bunları kısaca şu şekilde açıklayabiliriz:
• İşyerinde Risk Değerlendirmesi Yapmak Veya Yaptırmak: İşyerindeki risklere göre o işyerine özgü İSG önlemlerinin belirlenebilmesi için 6331 s. Kanun’un 10. maddesinde bu yükümlülük düzenlenmiştir.
• İş Sağlığı ve Güvenliği İçin Her Tür Önlemi Almak: 6331 s. Kanun’un 4. maddesinde işverene İSG için her tür araç gereci sağlamak, sağlık ve güvenlik tedbirlerini değişen şartlara uyarlamak, işyerinde İSG uzmanı ve işyeri hekimi görevlendirmek, acil durum planı yapmak, iş kazalarının kayıtlarını tutmak gibi birtakım yükümlülükler yüklenmiştir.
• Önlemlere Uyulup Uyulmadığını Denetlemek: İş sağlığı ve güvenliği kültürünün yerleşmediği ülkelerde denetim ve yaptırım mekanizmaları etkin olmadığı sürece İSG önlemlerine uyma eğilimi azaldığı için kanunda işverene denetim yükümlülüğü de yüklenmiştir. Bu bakımdan, örneğin koruyucu donanımın temin edilmesi yeterli olmayıp bunun işçi tarafından kullanılıp kullanılmadığının da işverence izlenmesi gerekmektedir.
• İşçileri Bilgilendirmek ve Eğitmek: Mevzuat ne kadar iyi olursa olsun, çalışanlara İSG bilinci aşılanmadığı sürece tüm yasal düzenlemeler temenniden öteye geçemez. İşçilerin mesleki riskler, alınacak tedbirler, yasal hak ve sorumluluklar vb konularda bilgilendirilmeleri gerekir. Bu nedenle Kanunun 17. maddesinde işverenin işçileri eğitme ve bilgilendirme yükümlülüğüne yer verilmiştir.
• İşçilerin Görüşünü Almak ve Katılımını Sağlamak: İSG önlemlerinin temelinde işçinin sağlık ve güvenliğini temin etmek olduğu için bu önlemlerin işçi-işveren işbirliği içinde alınması faydalı olacaktır. Çalışanların tecrübeleri de daha etkin önlemler alınabilmesi için katkı sağlayabilir. Kanunda bu amaca yönelik olarak işverene, işyerinde çalışan temsilcisi görevlendirme yükümü getirilmiştir.
II. İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ YÜKÜMLÜLÜKLERİNİ YERİNE GETİRMEYEN İŞVERENE KARŞI İŞÇİNİN HAKLARI
A. İŞVERENİN TEMERRÜDÜ
İşveren, ifaya katılma yükümü nedeniyle işçinin çalışma ortamını uygun bir şekilde hazır etmek zorundadır. Bu kapsamda, işyerinin ısıtılması, hijyeni, asansör vb araçların hazırlanması gibi hazırlıklar yapılmalıdır. Bunun gibi iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini yerine getirmeyerek işçinin iş görme borcunun ifası önünde engel oluşturan işveren, mütemerrit alacaklı durumuna düşmüş olur. Böyle bir durumda işçi 6098 sayılı TBK m. 408’e dayanarak, iş görme ediminin yerine getirilmesini kusuruyla engelleyen işverenden ücretini talep edebilir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus, İSG önlemleri genelde teknik nitelik taşıdığı için bu konuda işçinin yanlış yapacağı bir değerlendirmenin aleyhine yaratacağı hukuki sonuçlara katlanacağıdır.
B. ÇALIŞMAKTAN KAÇINMA HAKKI
6331 sayılı Kanun’da iki farklı durumda işçiye çalışmaktan kaçınma hakkı tanınmıştır. Bunlardan biri, İSG Kurulu veya işverenin vereceği karar üzerine çalışmaktan kaçınma hakkı, diğeri ise yakın ve ciddi tehlike arz eden durumlarda çalışanın durumu re’sen takdir ederek çalışmaktan kaçınma hakkıdır.
1. Hukuki Niteliği
İş Hukuku’nun amacı bir yandan sözleşmeyi ayakta tutarken diğer yandan işverenin yükümlülüklerini yerine getirmesinin sağlanmasıdır. Bu nedenle İSG önlemlerine uymayan işverene karşı işçinin fesihten önce başvurabileceği bir yol olarak çalışmaktan kaçınma hakkı öngörülmüştür. 6331 sayılı Kanun m. 13 gereği, işçiler güvenliklerini tehlikeye düşüren bir tehlikeyle karşılaştıklarında durumun tespit edilip gerekli önlemlerin alınmasını isteyebilirler. Gereken önlemler alınıncaya kadar da çalışmaktan kaçınabilirler. Bu hakkın hukuki niteliğini ödemezlik def’i, işverenin temerrüdü, ifa imkansızlığı, zaruret hali gibi çeşitli nitelendirmelere tabi tutan görüşler vardır. İşçinin, çalışmaktan kaçındığı dönemde ücret ve diğer hakları saklı olduğu için işverenin temerrüdü görüşü bizce de daha isabetlidir.
2. Şartları
• Ciddi ve Yakın Bir Tehlikenin Bulunması: 6331 sayılı Kanun m. 13 ‘e göre, işveren yahut İSG Kurulu kararıyla çalışmaktan kaçınma hakkının kullanılabilmesi için ciddi ve yakın bir tehlike mevcut olmalıdır. Maddede kastedilen, olağan risklerin üzerinde bir ağırlığa sahip olan ve gerçekleşmesi kısa bir süre içinde muhtemel olacak tehlikelerdir. Örneğin, maden ocağında yangın çıkması ve işçilerin sığınabileceği bir yerin olmaması durumunda ciddi ve yakın bir tehlike söz konusuyken etkisini uzun vadede gösteren ve meslek hastalığına sebep olan kurşun, asbest gibi tehlikeler yakın ve ciddi sayılamaz. Somut olayın özelliğine göre durumun ciddi ve yakın tehlike arzedip etmediği belirlenemediğinde bu konudaki uyuşmazlığı hakim takdir edecektir.
6331 sayılı Kanun m. 13/3’te düzenlenen re’sen çalışmaktan kaçınma hakkının kullanılabilmesi için ise ciddi ve yakın tehlikenin önlenemez olması gerekmektedir. Bu konuda değerlendirme yapılırken objektif değerlendirme yerine işçinin yaşı, kıdemi, eğitimi gibi hususlar dikkate alınmalıdır.
• Ciddi ve Yakın Tehlikenin Tespit Edilmiş Olması: Kanun’un 13. maddesinde, işyerindeki yakın ve ciddi tehlikenin tespiti işçinin öznel değerlendirmesine bırakılmamış; işçiye böyle bir tehlikeyi işverene veya İSG Kuruluna bildirme yükümü yüklenmiştir. Bu düzenleme, Kurulun üyelerinin neredeyse tamamının işveren tarafından belirlenmesi ve Kurula işverenin başkanlık yapması nedeniyle hakkın kullanımını güçleştirir nitelikte bulunarak eleştirilmektedir. 6331 sayılı Kanun m.13/3 uyarınca re’sen çalışmaktan kaçınma hakkını kullanan işçi de mümkün olan en kısa sürede işvereni bilgilendirmelidir.
• Gereken Önlemlerin Alınmamış Olması: Kanunun 13. maddesine göre işverene yahut İSG Kuruluna bildirimde bulunan işçinin talebi kabul edilirse, yani işyerinde ciddi ve yakın bir tehlikenin bulunduğu belirtilirse işçi, gerekli tedbirler alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınabilir. Kurul yahut işveren, işçinin talebini reddetse bile işçi yakın ve ciddi tehlike olduğu kanısında ise riskini üstlenerek iş sözleşmesini İş Kanunu m. 24/2,a bendi uyarınca feshedebilir.
• İşin Durdurulmamış Olması: 6331 sayılı Kanun m. 25’e göre, işyerinde çalışanlar için hayati tehlike arz eden bir husus tespit edildiğinde bu tehlike giderilinceye kadar işyerinin tamamı veya bir bölümünde iş durdurulabilir. İşte böyle bir durumda aynı kanun m. 13/5 gereği çalışmaktan kaçınma hakkına ilişkin hüküm uygulanmayacaktır. Zira m. 25 uyarınca iş durdurulduğunda işçi için tehlike arz eden bir durum söz konusu olmayacağından çalışmaktan kaçınma hakkının kullanılmasına gerek de bulunmamaktadır.
Re’sen çalışmaktan kaçınma hakkında, yukarıdaki şartlara ek olarak işçinin işvereni haberdar etmesi gerekmektedir. Yine, işçinin çalışmaktan kaçınması bir başkasının yaşamı ve bedensel bütünlüğünü etkileyecekse işçinin çalışmaktan kaçınması hukuka uygun olmaktan çıkacaktır.
3. Sonuçları
İşçi, 6331 sayılı Kanun m. 13/2 uyarınca, gerekli tedbirler alınıncaya kadar iş görme edimini yerine getirmeme hakkına sahip olur. Bu nedenle hakkın kullanımına ilişkin bir süre sınırlaması yoktur. İşveren gereken önlemleri almadığı sürece mütemerrit durumda olacağı için bu süre boyunca çalışmaktan kaçınma hakkının kullanımı mümkündür. Ancak tedbirler alındığı andan itibaren işçinin çalışmaktan kaçınması Medeni Kanun m. 2 anlamında hakkın kötüye kullanımı teşkil eder.
Çalışmaktan kaçınma hakkının kullanıldığı süre boyunca iş sözleşmesi ayakta kaldığı için işçi ücret ve diğer haklarını almaya devam edecektir. Bu husus 6331 sayılı Kanun m. 13/2’de açıkça ifade edilmiştir. Yine işçinin çalışmaktan kaçındığı sürenin çalışma süresinden sayılacağı konusunda da kuşku bulunmamaktadır.
Bir diğer husus, işyerindeki tehlikenin birden fazla kişiyi ilgilendirdiği durumlarda, işçilerin topluca çalışmaktan kaçınmalarının grev teşkil etmeyeceğidir. Zira kanundan doğan bir hakkın kullanılması grev olarak nitelendirilemez.
C. HAKLI NEDENLE FESİH HAKKI
İşçinin haklı nedenle fesih hakkının kanuni dayanağını hem İş Kanunu m. 24/1,a ve m. 24/2,f hükmü hem 6331 sayılı Kanun m. 13/4 hükmü hem de 6098 sayılı Kanun m. 435 hükmü teşkil eder.
1. Çalışmaktan Kaçınma Hakkı Kapsamında Fesih Hakkı
İş Kanunu kapsamında çalışan ve 6331 sayılı Kanun m. 13 gereği ciddi ve yakın bir tehlikeyle karşı karşıya kalarak çalışmaktan kaçınma hakkını kullanan işçi, gerekli önlemler alınmadığı takdirde kural olarak İş Kanunu m. 24/1,a bendi kapsamında iş sözleşmesini feshedebilir. Hükme göre, işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı ve yaşayışı için tehlikeli olursa işçi sözleşmeyi derhal feshedebilir. Burada işin tehlikeli olup olmadığı belirlenirken işçinin yaşı, cinsiyeti, sağlık durumu gibi sübjektif koşullara dikkat edilmesi gerekir. Yine, tehlikenin sözleşme kurulduğu sırada biliniyor olması da hakkın kullanımını engellemez. 6331 sayılı Kanun’un 13. maddesinde fesih hakkının kullanımıyla ilgili hak düşürücü süre öngörülmediğinden ve bu konuda İş Kanunu’na atıfta bulunulduğundan işçi İşK m. 24/1,a kapsamındaki fesih hakkını herhangi bir hak düşürücü süreye bağlı kalmaksızın kullanabilecektir.
2. Genel Olarak İSG Önlemlerinin Alınmaması Nedeniyle Fesih Hakkı
Çalışmaktan kaçınma hakkının şartlarının oluşmadığı durumlarda işçi yine de İSG önlemlerinin alınmaması sebebiyle iş sözleşmesini haklı olarak feshedebilir. Bu tür durumlarda işçi (haksız fesih olma riskini üstlenerek) İş Kanunu m. 24/2,f bendine dayanarak çalışma koşullarının uygulanmaması nedeniyle iş sözleşmesini feshedebilir. Taraflar çalışma koşullarının belirlenmesi konusunda kural olarak serbest iseler de iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin mevzuata aykırı davranılması işçi bakımından çalışma koşullarının uygulanmaması anlamına gelir. İşK m. 24/2,f uyarınca yapılacak fesihlerde hak düşürücü süre öğrenme tarihinden itibaren 6 iş günü ve her halde 1 yıl olarak belirlenmişse de İSG önlemleri alınmadığı sürece hak düşürücü süre işlemeyecektir.
3. Diğer İş Kanunları ve Borçlar Kanunu Kapsamında Fesih Hakkı
Son olarak, İş Kanunu kapsamına girmeyen işçiler bakımından haklı fesih hakkına da değinmek gerekir. 6098 sayılı TBK kapsamında çalışan işçiler ile Deniz İş Kanunu ve Basın İş Kanunu’nda hüküm bulunmayan hallerde bu kanunlara tabi olarak çalışan işçiler için genel geçerli kanun olan 6098 sayılı TBK’nın 435. maddesi uygulanır. Madde hükmü uyarınca, dürüstlük kurallarına göre sözleşmeyi devam ettirmesi kendisinden beklenemeyecek olan taraf sözleşmeyi haklı nedenle feshedebilir. İş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınmaması da çalışanın sağlığını tehdit ettiği için bu durum iş ilişkisinin devamını çekilmez hale getirir ve çalışana fesih hakkı verir.
Konu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. https://www.seckin.com.tr/kitap/579623465 (Şeyma Akkaşoğlu, İşçi ve İşverenin İş Sağlığı ve Güvenliği Yükümlülüklerinin İş Sözleşmesine Etkisi, ss. 225-260).
