6325 Sayılı Kanun’un Milletlerarası Sulh Anlaşma Belgelerinin İcrasına İlişkin m. 17/A ile Taşınmazın Devrine veya Taşınmaz Üzerinde Sınırlı Ayni Hak Kurulmasına Yönelik Uyuşmazlıklarda Arabuluculuğa İlişkin m. 17/B Düzenlemelerine Genel Bakış

Giriş

28.3.2023 tarihinde Mecliste kabul edilerek 5.4.2023 tarihli ve 32154 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7445 sayılı İcra ve İflas Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (yazının devamında sadece Kanun olarak anılacaktır), 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’na (HUAK) bazı önemli yenilikler getirmektedir. Bu yazının esas konusunu oluşturan yenilikleri (m. 17/A ve m. 17/B düzenlemeleri) değerlendirmeye geçmeden önce, Kanun’un arabuluculuğa ilişkin getirmiş olduğu diğer değişikliklere kısaca değinmekte yarar vardır:

[1] Kanun’un 31’inci maddesinin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 5/A maddesine getirdiği değişiklikle, artık sadece dava konusu belli bir paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davaları değil, bu davaların yanında konusu para olan itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davaları da dava şartı arabuluculuk kapsamına dâhil edilmiştir. Böylelikle, ticari uyuşmazlıklar açısından dava şartı arabuluculuğun kapsamı genişletilmiştir. Kanun’un geçici 1 inci maddesi uyarınca TTK m. 5/A’ya eklenen ‘menfi tespit ve istirdat davaları’ hakkındaki hüküm, 1.9.2023 tarihinde ve sonrasında açılacak davalar hakkında uygulanacaktır. Orada (geçici 1 inci maddede) itirazın iptali davalarının ayrıca anılmamasının sebebini, uygulamada bu davaların zaten dava şartı arabuluculuk kapsamında değerlendirilmesine bağlamak mümkündür. Ancak yine de, Kanun’un 43’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi gereğince, 31’inci maddenin yürürlük tarihi de 1.9.2023 olarak ayrıca belirtildiğinden sanki bu tarihten önce açılan itirazın iptali davaları da dava şartı arabuluculuğa tabi değilmiş gibi bir izlenim oluşturmaktadır.

[2] Kanun’un 41’inci maddesinin 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3’üncü maddesinin birinci fıkrasına getirdiği değişiklikle bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davaların yanı sıra, artık, işçi veya işveren alacağı ya da tazminat davaları ile ilgili itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davaları da dava şartı arabuluculuk kapsamına alınmıştır. Kanun’un geçici 1 inci maddesi ve 43’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine ilişkin bir önceki paragrafta dile getirilen hususlar burada da aynen geçerlidir. Yani 1.9.2023 tarihinden önce açılan menfi tespit ve istirdat davaları dava şartı arabuluculuk düzenlemelerine tabi olmayacaktır. İtirazın iptali davalarının ise arabuluculuğa tabi olduğunun uygulamada kabul edildiğini söylemek mümkündür. Ancak yine de, Kanun’un 43’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi gereğince, 41’inci maddenin yürürlük tarihi de 1.9.2023 olarak ayrıca belirtildiğinden sanki bu tarihten önce açılan itirazın iptali davaları da dava şartı arabuluculuğa tabi değilmiş gibi bir izlenim oluşturmaktadır.

[3] Kanun’un 32’inci maddesinin HUAK m. 17/3’te getirmiş olduğu değişiklikle, artık arabulucular son tutanağın düzenlendiği toplantıya katılmayan tarafları da tutanak ve sonuçları hakkında bilgilendirme yükümlülüğü altında olacaktır. Arabulucu, bu bilgilendirmeyi her türlü iletişim vasıtasını kullanarak yapabileceğinden, bilgilendirmenin sms, e-posta gibi iletişim araçlarıyla da yapılması mümkün olacaktır. Bu düzenleme, Kanun’un yayımlandığı 5.4.2023 tarihinde yürürlüğe girmiştir^[1] (Kanun m. 43/1(b)).

[4] Kanun’un 35’inci maddesinin HUAK m. 18/4’te getirdiği değişiklik doğrultusunda, kanunlarda icra edilebilirlik şerhi alınmasının zorunlu kılındığı haller hariç, taraflar ve avukatları ile arabulucunun, ticari uyuşmazlıklar bakımından ise avukatlar ile arabulucunun birlikte imzaladıkları anlaşma belgesi, icra edilebilirlik şerhi aranmaksızın ilam niteliğinde belge sayılacaktır. Burada iki değişiklik vardır: İlk olarak, Kanunlarda icra edilebilirlik şerhi alınmasının zorunlu tutulduğu durumlar hariç bırakılmıştır ki, m. 17/B(4) böyle bir zorunluluğa işaret etmektedir. Bu gibi hallerde, tarafların ve arabulucunun imzaladığı anlaşma belgesi, avukatların da imzası bulunsa dahi tek başına ilam niteliğinde belge vasfına kavuşamayacaktır. İkinci olarak, ticari uyuşmazlıklar bakımından sadece avukatlar ve arabulucunun imzaladığı belgeler de (biraz önce belirtilen istisna saklı kalmak kaydıyla) tarafların imzasına ayrıca ihtiyaç duyulmadan ilam niteliğinde belge vasfı kazacaktır. Düzenleme, Kanun’un yayımlandığı 5.4.2023 tarihinde yürürlüğe girmiştir (Kanun m. 43/1(b)).

[5] Kanun’un 36’ncı maddesiyle HUAK m. 18/A’nın yedinci fıkrasına getirilen değişiklikle, dava şartı arabuluculuk uygulamalarında arabulucuya tarafları (avukatları bulunsa bile) görevlendirme konusunda bilgilendirme yükümlülüğü getirilmiştir. Bu düzenleme, 1.9.2023 tarihinde yürürlüğe girecektir (Kanun m. 43/1(b)).

[6] Kanun’un 36’ncı maddesiyle getirilen bir başka değişiklik, HUAK m. 18/A’nın onaltıncı fıkrasına eklenen “Arabuluculuk bürosuna başvurulmasından sonra, başvuran taraf aleyhine uyuşmazlık konusuyla ilgili olarak icra takibi yapılması durumunda, başvuran tarafın bu takibe karşı son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren iki hafta içinde 2004 sayılı Kanunun 72 nci maddesi uyarınca menfi tespit davası açması ve talep etmesi halinde 2004 sayılı Kanunun 72 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmü uygulanır” cümlesidir. Bu düzenlemenin getirilmesinin temel sebebi, menfi tespit davasının dava şartı arabuluculuğa tabi kılınmasıdır. Böylelikle menfi tespit davası açmadan önce dava şartı arabuluculuğa başvuran taraf, diğer tarafın bu süreç içinde icra takibi başlatması durumunda, arabuluculuk sürecinin bitirilerek son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren iki hafta içinde dava açması durumunda, tıpkı icra takibi yapılmadan önce menfi tespit davası açıyormuş gibi, İİK m. 72/2’den yararlanabilecektir. Yani, alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği bir teminat karşılığında, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep edebilecektir. Bu düzenleme de, 1.9.2023 tarihinde yürürlüğe girecektir (Kanun m. 43/1(b)).

[7] Bu yazının esas konusunu teşkil eden değişikliklere geçmeden önce, değinilmesi gereken son ve Kanun’un getirdiği en önemli değişikliklerden biri, kiralanan taşınmazların 2004 sayılı Kanuna göre ilamsız icra yoluyla tahliyesine ilişkin hükümler hariç olmak üzere, kira ilişkisinden kaynaklanan uyuşmazlıkları, taşınır ve taşınmazların paylaştırılmasına ve ortaklığın giderilmesine ilişkin uyuşmazlıkları, 23/6/1965 tarihli ve 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunundan kaynaklanan uyuşmazlıkları, komşu hakkından kaynaklanan uyuşmazlıkları dava şartı arabuluculuk kapsamına alan m. 18/B düzenlemesidir. Kanun’un 37 nci maddesiyle getirilen bu düzenleme aşağıdaki şekildedir:

Bazı uyuşmazlıklarda dava şartı olarak arabuluculuk
MADDE 18/B- (1) Aşağıdaki uyuşmazlıklarda, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır:
a) Kiralanan taşınmazların 2004 sayılı Kanuna göre ilamsız icra yoluyla tahliyesine ilişkin hükümler hariç olmak üzere, kira ilişkisinden kaynaklanan uyuşmazlıklar.
b) Taşınır ve taşınmazların paylaştırılmasına ve ortaklığın giderilmesine ilişkin uyuşmazlıklar.
c) 23/6/1965 tarihli ve 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunundan kaynaklanan uyuşmazlıklar.
ç) Komşu hakkından kaynaklanan uyuşmazlıklar.
(2) Arabuluculuk süreci sonunda tarafların anlaşması halinde anlaşma belgesi, taşınmazla ilgili olarak kanunlarda yer alan sınırlamalar ile usul ve esaslar gözetilmek suretiyle düzenlenir.
(3) Bu madde kapsamında düzenlenen anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin şerhin alınması zorunlu olup bu şerh taşınmazla ilgili anlaşma belgeleri bakımından taşınmazın bulunduğu yer, diğer anlaşma belgeleri bakımından ise arabulucunun görev yaptığı yer sulh hukuk mahkemesinden alınır. Mahkeme taşınmazla ilgili anlaşma belgeleri bakımından yapacağı incelemede anlaşma içeriğini, arabuluculuğa ve cebri icraya elverişli olup olmadığı ve taşınmazla ilgili olarak kanunlarda yer alan sınırlamalar ile usul ve esaslara uyulup uyulmadığı yönünden denetler; bu kapsamda kurum veya kuruluşlardan bilgi veya belge talep edebilir ve gerektiğinde duruşma açabilir.
(4) Anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin şerhin verilmesiyle ilgili diğer hususlar hakkında 18 inci madde hükmü uygulanır.

Yukarıdaki düzenlemeyle getirilen değişiklikleri ayrı bir yazının konusu olarak ele almayı tercih ediyoruz. Sadece genel bir değerlendirme olarak şunları ifade etmekte yarar vardır:

Arabuluculuğun Türkiye’de olgunluk düzeyi ile (özellikle dava şartı arabuluculuk uygulamalarında) arabulucuların tarafları pozisyonlarından ayırarak menfaatlerini açığa çıkarmak noktasında ne kadar istekli olduğu, taraflar arasındaki güç dengesizliğinin sürecin başarımını olumsuz etkilemesinin önüne geçecek iletişim becerilerine ne ölçüde vakıf olduğu dikkate alındığında; kira uyuşmazlıkları gibi taraflar arasında bariz güç dengesizliğinin bulunduğu uyuşmazlıkların dava şartı arabuluculuk kapsamına dâhil edilmesinin, mahkemelerin iş yükünü azaltmak ve uyuşmazlıkları barışçıl yöntemle sona erdirmek noktasında ölçülü bir tercih olup olmadığı kanaatimizce tartışmaya açıktır. Bu eleştirileri dile getirmekle birlikte şunu da ifade etmek gerekir: Kira ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda dava açan konumda (ve bu sebeple arabuluculuğu denemek zorunda) olan taraf genellikle kiraya verendir. Çünkü, (TBK m. 347/2 gibi) maddi hukuk hükümleri bazı açılardan kiracıyı korumaktadır. O sebeple, kiraya veren, (hızlı bir şekilde sonuca ulaşmak arzusuyla) dava açmadan önce arabuluculukla uyuşmazlığı çözüme kavuşturmak için daha istekli olabilecektir. Bu bakımdan, birçok uyuşmazlıkta müzakereye açık bir pozisyonda bulunacağını beklemek yersiz olmayacaktır. Ancak endişe verici olan, iş uyuşmazlıklarıyla ilgili yürütülen bazı arabuluculuk süreçlerinin sırf ibraname elde etmek amacıyla kullanılmasında olduğu gibi burada da arabuluculuk sürecinin, tahliye taahhütnamesi elde etmek amacıyla kullanılması olasılığıdır. Bu bakımdan, kiracıların arabuluculuk sürecinde güç dengesizliğinden kaynaklanan olumsuzluklara karşı korunması noktasında arabuluculara aktif bir rol düşmektedir. Türkiye Arabulucular Etik Kuralları m. 2, m. 5/8 ve 9’un bu noktada önemli bir yere sahip olduğu kanaatindeyiz.

Taraflar arasında güç dengesizliğinin bulunduğu uyuşmazlıkların dava şartı arabuluculuk kapsamına dâhil edilmesine yönelik yukarıdaki değerlendirmeyi yapmakla birlikte, m. 17/B’nin içeriğinde yer alan ve (komşu hakkından kaynaklanan bazı uyuşmazlıklarda olduğu gibi) konusunun yapmama borcuna tekabül ettiği uyuşmazlıkların, dava şartı arabuluculuktan en fazla verim elde edilebilecek uyuşmazlıklar arasında olduğu kanaatindeyiz. Çünkü, konusu yapmama borcuna tekabül eden uyuşmazlıklar, nitelikleri gereği borçlunun ikna edilmesiyle etkili ve kalıcı bir şekilde çözülebilecek uyuşmazlıklardır. Bu bakımdan, düzenlemenin bu türden birçok uyuşmazlığı dava şartı arabuluculuğa tabi tutarak dostane bir şekilde çözümünü teşvik etmesi, kanaatimizce hem isabetli bir tercih hem de arabuluculuk uygulamalarının geliştirilmesi noktasında kilometre taşı teşkil edecek derecede önemli olma potansiyeli taşımaktadır.

Son olarak, belirtelim ki Kanun’un 38 inci maddesiyle Kanun’a eklenen geçici üçüncü madde uyarınca, dava şartı arabuluculuğa ilişkin 18/B maddesi, 1/9/2023 tarihi itibarıyla derdest olan davalar hakkında uygulanmayacaktır. Diğer deyişle 2/9/2023 tarihinden itibaren 18/B kapsamında kalan bir uyuşmazlığın çözümü için mahkemede dava açmak istenildiğinde, önce arabuluculuğun denenmesi zorunlu olacaktır.

1. Singapur Konvansiyonu Kapsamına Giren Arabuluculuk Faaliyeti Sonucu Düzenlenen Sulh Anlaşmalarının Türkiye’de İcra Edilebilme Usulüne Belirginlik Kazandırılıyor

7 Ağustos 2019 tarihinde Singapur’da imzaya açılan ve bu sebeple kısaca ‘Arabuluculuk Üzerine Singapur Konvansiyonu’ olarak da anılan ‘Arabuluculuk Sonucunda Yapılan Milletlerarası Sulh Anlaşmaları Hakkında Birleşmiş Milletler Konvansiyonu’ Türkiye tarafından 7.8.2019 tarihinde imzalanmış, 25.2.2021 tarihli ve 7282 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunmuş, 22.4.2021 tarihli ve 31462 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 21.4.2021 tarihli ve 3866 sayılı Cumhurbaşkanı Kararıyla onaylanmış ve 25.2.2022 tarihli ve 31761 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 24.2.2022 tarihli ve 5235 sayılı Cumhurbaşkanı Kararıyla yürürlük tarihi 11.4.2022 olarak tespit edilmiştir. Konvansiyonun kapsamına giren uyuşmazlıkların neler olduğu, icrası için aranan usulî şartlar ve icra edilme talebinin reddine ilişkin sebepler gibi literatürde defalarca ele alınan konulara bu yazıda değinilmeyecek ve konuyla ilgili Türkiye’de yayımlanan çalışmaların bir kısmının künyesine yer vermekle yetinilecektir:

Kara, Mehmet, Arabuluculuk Sonucunda Yapılan Milletlerarası Sulh Anlaşmaları Hakkında Birleşmiş Milletler Konvansiyonu (Singapur Konvansiyonu), Yüksek Lisans Tezi, (Danışman: Doç. Dr. Sema Çörtoğlu Koca), Başkent Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara 2022; Özsunay, Ergun, Arabuluculuk Sonucunda Yapılan Uluslararası Sulh Anlaşmalarının İcrası Hakkında Singapur Sözleşmesi ve UNCITRAL Model Kanunu, 2. Bası, İstanbul 2021; Özsunay, Ergun, “Arabuluculuk Sonucunda Yapılan Uluslararası Sulh Anlaşmaları Hakkında Birleşmiş Milletler Sözleşmesi: Singapur Arabuluculuk Sözleşmesi-Türk Hukukuyla Uyumu Bakımından Bir Değerlendirme”, İstanbul Barosu Dergisi, 93(3), 2019, 31-49; Erkan, Mustafa, Arabuluculuk ve Singapur Sözleşmesi, 2020; Ener, Mustafa Alper, “Singapur Konvansiyonu: Arabuluculuk Anlaşmalarının New York Konvansiyonu”, Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 23(4), 2019, 227-248; Özel, Sibel, “Arabuluculuk Sonucunda Yapılan Milletlerarası Sulh Anlaşmaları Hakkında Birleşmiş Milletler Sözleşmesi: Singapur Konvansiyonu”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 25(2), 2019, 1190-1210; Kaya, Talat, “Singapur Sözleşmesi ve Uluslararası Ticari Arabuluculuk Sonucunda Ortaya Çıkan Sulh Anlaşmalarının Tanınması ve İcrası Meselesi”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 25(2), 2019, 979-1008; Erdoğan, Ersin, “Milletlerarası Arabuluculuk Anlaşma Belgelerinin İcrasına İlişkin BM Sözleşmesinin (Singapur Sözleşmesi) Değerlendirilmesi”, Arabuluculuğun Geliştirilmesi Uluslararası Sempozyumu, 6-7 Aralık 2018, 189-202.

Singapur Konvansiyonu’nu imzalayan Türkiye’nin Konvansiyon hükümlerini bir uyum kanunu ile iç hukuka dâhil etmesi (Konvansiyon m. 3) ve Konvansiyon kapsamına giren sulh anlaşmalarının icrası için yetkili ve görevli mahkemeyi göstermesi gerekiyordu^[2]. Kanun’un 33’üncü maddesiyle HUAK’a eklenen 17/A düzenlemesi ile bu yapılmaya çalışılmıştır. Bahsi geçen düzenleme aşağıdaki şekildedir:

Milletlerarası sulh anlaşma belgelerinin icrası
MADDE 17/A- (1) 25/2/2021 tarihli ve 7282 sayılı Arabuluculuk Sonucunda Yapılan Milletlerarası Sulh Anlaşmaları Hakkında Birleşmiş Milletler Konvansiyonunun Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanunla kabul edilen Sözleşme kapsamında arabuluculuk sonucu düzenlenen sulh anlaşma belgelerinin yerine getirilmesi için icra edilebilirlik şerhinin asliye ticaret mahkemesinden alınması zorunludur.
(2) İcra edilebilirlik şerhi, tarafların kararlaştırdıkları yer mahkemesinden, kararlaştırdıkları yer yoksa sırasıyla karşı tarafın Türkiye’deki yerleşim yeri mahkemesinden, sakin olduğu yer mahkemesinden, Türkiye’de yerleşim yeri veya sakin olduğu bir yer mevcut değilse Ankara, İstanbul veya İzmir mahkemelerinden birinden istenebilir.
(3) İcra edilebilirlik şerhinin verilmesine ilişkin inceleme dosya üzerinden, Sözleşme hükümleri ile 18 inci madde hükmüne göre yapılır. Mahkeme, gerektiğinde gerekçesini de göstererek duruşma açabilir.

Esasında, yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar da HUAK kapsamında olduğundan, yabancılık unsuru taşıyan bir uyuşmazlığa ilişkin sicile kayıtlı arabulucular tarafından yürütülen bir arabuluculuk süreci sonunda hazırlanan anlaşma belgesinin HUAK m. 18 hükümleri çerçevesinde icra edilebilirlik şerhi verilmesi talebine konu edilmesi mümkündür^[3]. Buna mukabil, milletlerarası nitelikteki bir ticari uyuşmazlığa ilişkin yürütülen arabuluculuk faaliyetinin Konvansiyon kapsamında değerlendirilmesi noktasında, bu faaliyetin (HUAK gibi) belli bir kanuna dayalı olarak yürütülmesi zorunlu değildir^[4]. Bu önemlidir, çünkü Arabulucular Siciline kayıtlı olmayan kimseler de, Konvansiyon kapsamına giren bir uyuşmazlığa ilişkin yürütülen arabuluculuk sürecinde arabulucu rolünü üstlenebilecek ve süreç sonunda hazırlanan sulh anlaşması, m. 17/A düzenlemesi gereğince -tıpkı HUAK kapsamında yürütülen arabuluculuk süreci sonunda hazırlanmış gibi- icra edilebilirlik şerhi verilmesi talebine konu edilebilecektir. Ancak hemen ifade etmekte yarar vardır ki, 17/A maddesinin üçüncü fıkrası gereğince, bu talep mahkemece incelenirken sadece HUAK m. 18 hükümleri değil, Konvansiyon hükümleri de göz önünde bulundurulacaktır.

Singapur Konvansiyonu kapsamında arabuluculuk sonucu düzenlenen sulh anlaşması belgelerinin ‘icra edilebilirlik şerhi verilmesi’ prosedürüne tabi kılınarak ilam niteliğinde belge vasfı kazanmasına imkân tanıyan bu düzenleme, anılan çekişmesiz yargı işini incelemekle görevli mahkeme olarak asliye ticaret mahkemesini tayin etmektedir. Yetkili mahkemeyi ise ikinci fıkrasında kademeli bir şekilde tayin etmektedir. Bir görüş olarak ileri sürmemekle birlikte, m. 17/A(2)’de yetkili mahkeme konusunda tarafların anlaşmasına öncelik tanınmasına rağmen, buradaki kademeli yetki kuralının kesin yetki kuralına tekabül ettiği de değerlendirilebilir^[5]. Böyle bir değerlendirme doğrultusunda, icra edilebilirlik şerhi verilmesi talebini inceleyen asliye ticaret mahkemesinin, söz konusu şerhin verilmesi hususunda yer itibarıyla tarafların karşılaştırdıkları mahkemeye tekabül edip etmediğini, eğer tarafların kararlaştırdığı mahkeme konumunda değilse sırasıyla karşı tarafın yerleşim yeri mahkemesine, sakin bulunduğu yer mahkemesine tekabül edip etmediğini tespit etmesi gerekeceği; eğer bu koşullardan hiçbiri sağlanmıyor ve talebin yöneltildiği mahkeme Ankara, İstanbul veya İzmir mahkemelerinden biri değilse, icra edilebilirlik şerhi talebini incelemeyerek yetkisizlik kararı vermesi gerektiğini dile getirmek mümkün olacaktır.

Belirtmek gerekir ki, Konvansiyon m. I/3[a(i) ve (ii)] düzenlemelerine göre, mahkeme tarafından tasdik edilen veya mahkeme yargılaması sırasında yapılan sulh anlaşmaları ile mahkemenin bulunduğu devlette mahkeme kararı olarak yerine getirilen sulh anlaşmaları Konvansiyon kapsamı dışında bırakılmıştır. Bununla birlikte, Konvansiyon kapsamına giren bir uyuşmazlığa ilişkin mahkemede dava açılmış olması tek başına bu uyuşmazlığı Konvansiyon kapsamı dışında bırakmamaktadır. Kanaatimizce, Konvansiyon kapsamına giren bir uyuşmazlıkla ilgili dava devam ederken tarafların HUAK hükümlerine tabi olmadan yürütülen bir arabuluculuk süreci sonunda anlaşmaya varmış olması durumunda, bu anlaşma belgesi de m. 17/A düzenlemesi çerçevesinde icra edilebilirlik şerhi verilmesi talebine konu olabilecektir. Bu ihtimalde de yetkili mahkeme 17/A maddesinin ikinci fıkrasına göre belirlenecektir.

Arabuluculuk süreci sonunda hazırlanan (ve taşınmazın devrine veya taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulmasına ilişkin edimler içeren) anlaşma belgeleri için icra edilebilirlik şerhi alınması zorunlu olup bu şerh taşınmazın bulunduğu yer sulh hukuk mahkemesinden alınacaktır (m. 17/B(4)). Buna mukabil, uyuşmazlığın Singapur Konvansiyonu kapsamında kalması ve anlaşma belgesinin içeriğinde taşınmazın devrine yahut taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulmasına ilişkin edimlerin yer alıyor olması ve son olarak icra edilebilirlik şerhi verilmesinin m. 17/A hükümlerine istinaden talep ediliyor olması durumunda, görevli ve yetkili mahkemenin hangi mahkeme olacağını ayrıca değerlendirmek gerekecektir. Düzenlemede (m. 17/A’da) bu hususta bir hüküm yer almamakla birlikte, m. 17(A)’nın m. 17/(B)’ye nazaran özel düzenleme olarak değerlendirilmeye müsait olduğu ve bu ihtimalde de görevli mahkemenin asliye ticaret mahkemesi, yetkili mahkemenin ise m. 17/A(2)’ye göre tespit edilecek mahkeme olacağı kanısındayız.

Vurgulamakta yarar vardır ki, sulh anlaşmasının içeriği Türkiye’deki bir taşınmazın aynına ilişkin düzenlemeler getiriyorsa, icra edilebilirlik şerhi verilmesi talebinin kabul edilebilmesi için bu anlaşmanın Türk hukukuna göre hükümsüz, tesirsiz veya uygulanmasının imkânsız olmaması (Konvansiyon m. 5/1(b(i))) ve ayrıca kamu düzenine aykırı olmaması (Konvansiyon m. 5/2(a)) gerecek olup Türk hukukunun emredici hükümlerine ve özellikle yabancıların taşınmaz iktisabındaki kısıtlamalara aykırılık teşkil eden anlaşma belgesine icra edilebilirlik şerhi verilmesi mümkün olmayacaktır^[6]. Bu bağlamda, m. 17/A çerçevesinde yapılacak incelemede m. 17/B(4) düzenlemesinin de dikkate alınması, yani anlaşmanın içeriğinin taşınmazın devri veya taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulmasıyla ilgili olarak kanunlarda yer alan sınırlamalar ile usul ve esaslara uyulup uyulmadığı yönünden denetlenmesi gerekeceği kanaatindeyiz. Bu durumda, asliye ticaret mahkemesi hâkimi, anlaşma belgesinin Kanun’daki sınırlamalara uyularak hazırlanıp hazırlanmadığını tespit etmek noktasında kurum veya kuruluşlardan bilgi veya belge talep edebilecek ve gerektiğinde duruşma açabilecektir.

İcra edilebilirlik şerhi verilmesine ilişkin ve ‘kural olarak’ dosya üzerinden yapılacak incelemede HUAK m. 18 düzenlemesinin yanı sıra (‘Sözleşme hükümleri’ demek suretiyle) Singapur Konvansiyonu hükümlerinin de göz önünde bulundurulacağı m. 17/A(3)’te açıkça belirtilmektedir. Bu bağlamda, Konvansiyonun 1 inci ve 2 inci maddelerinin yanı sıra, 4’üncü maddesinde yer alan sulh anlaşmasının icrasına ilişkin usulî şartlar ile 5 inci maddesinde yer alan sulh anlaşmasının icrasının reddi sebepleri^[7] icra edilebilirlik şerhi verilmesi talebi değerlendirilirken özellikle dikkate alınacaktır.

Mahkemenin hangi durumlarda, icra edilebilirlik şerhi verilmesi talebini ‘duruşma açarak’ incelemeye ihtiyaç duyabileceğini birkaç örnekle açmakta yarar vardır: Mesela, mesela sulh anlaşmasına konu borcun ifa edilmiş olduğuna (Konvansiyon m. 5/1(c)) yönelik bir itiraz veya arabulucu tarafından, arabuluculuğa uygulanan standartların^[8] ihlal edildiğine ve böyle bir ihlal olmasaydı söz konusu tarafın sulh anlaşmasını yapmayacağı yönünde bir iddia varsa (Konvansiyon madde 5/1(e)) icra edilebilirlik şerhi verilmesi talebinin duruşmalı incelenmesi gerekli olabilecektir. Her ihtimalde, icra edilebilirlik şerhi verilmesi yönündeki talep taraflardan birince yapılmışsa, diğer tarafın hukuki dinlenilme hakkını gözetmek adına, mahkemece, talepte bulunanın dilekçesi diğer tarafa tebliğ etmeli ve iki haftalık cevap süresi içinde, diğer taraf bu talebe cevap verebilmelidir (HMK m. 385/1; m. 317/2).

Son olarak, Singapur Konvansiyonu ile uyum sağlamaya yönelik bu düzenlemenin, Kanun’un Resmî Gazete’de yayımlandığı tarih olan 5.4.2023 tarihinde yürürlüğe girdiğini belirtmekte yarar görüyoruz (7445 sayılı Kanun m. 43/1(b)).

2. Taşınmazın Devrine veya Taşınmaz Üzerinde Sınırlı Ayni Hak Kurulmasına İlişkin Uyuşmazlıklar Arabuluculuğa Elverişli Hale Getiriliyor

Kanun’un 34’üncü maddesiyle HUAK’a taşınmazın devrine veya taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulmasına ilişkin uyuşmazlıkların arabuluculuğa elverişli olduğunu açıkça belirten, bu uyuşmazlıklarda tarafların yazılı olarak kararlaştırmaları şartıyla arabuluculuk süreciyle sınırlı olmak ve en nihayetinde konulduğu tarihten itibaren üç ayı geçmemek kaydıyla (uyuşmazlık konusu) taşınmaz üzerinde tasarruf yetkisinin kısıtlanmasına ilişkin tapuya şerh verilmesi imkanı sunan, süreç sonunda hazırlanan ve taşınmazın devri veya taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulmasına ilişkin bir edim içeren anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin koşulları belirleyen yeni bir düzenleme eklenmiştir. Anılan düzenleme aşağıdaki şekildedir:

Taşınmazın devrine veya taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulmasına ilişkin uyuşmazlıklarda arabuluculuk
MADDE 17/B- (1) Taşınmazın devrine veya taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulmasına ilişkin uyuşmazlıklar arabuluculuğa elverişlidir.
(2) Birinci fıkra kapsamındaki uyuşmazlıklarda, tarafların yazılı olarak kararlaştırması ve arabulucunun bu kararı tutanak altına alması halinde arabulucunun talebiyle, arabuluculuk süreciyle sınırlı olmak ve konulduğu tarihten itibaren üç ayı geçmemek üzere tasarruf yetkisinin kısıtlandığına dair tapu siciline şerh verilir. Bu şerh, tarafların anlaşamaması veya tarafların şerhin kaldırılması konusunda anlaşması halinde arabulucunun talebiyle, üç aylık sürenin sonunda ise kendiliğinden kalkar.
(3) Arabuluculuk süreci sonunda tarafların anlaşması halinde anlaşma belgesi, taşınmazın devri veya taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulmasıyla ilgili olarak kanunlarda yer alan sınırlamalar ile usul ve esaslar gözetilmek suretiyle düzenlenir.
(4) Anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin şerhin alınması zorunlu olup bu şerh taşınmazın bulunduğu yer sulh hukuk mahkemesinden alınır. Mahkeme yapacağı incelemede anlaşma içeriğini, arabuluculuğa ve cebri icraya elverişli olup olmadığı ve taşınmazın devri veya taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulmasıyla ilgili olarak kanunlarda yer alan sınırlamalar ile usul ve esaslara uyulup uyulmadığı yönünden denetler; bu kapsamda kurum veya kuruluşlardan bilgi veya belge talep edebilir ve gerektiğinde duruşma açabilir.
(5) Anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin şerhin verilmesiyle ilgili diğer hususlar hakkında 18 inci madde hükmü uygulanır.

Bu düzenleme, bazı açılardan farklı şekilde anlaşılmaya müsaittir. Bu sebeple, düzenlemeyi değerlendirmeye geçmeden önce ‘arabuluculuğa elverişlilik’ meselesi ile ilgili bazı hususların aydınlatılmasında yarar görüyoruz:

Bir uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olup olmadığı ile arabuluculuk sürecinde ulaşılan anlaşmanın ‘maddi hukuka göre’ geçerlilik koşulları birbirinden farklı hususlardır^[9]. Mesela, taraflar arasında basit bir parasal uyuşmazlık olduğunu düşünelim. Böyle bir uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olduğuna şüphe yoktur. Fakat taraflar bu uyuşmazlığı arabuluculuk marifetiyle çözüme kavuştururken anlaşma belgesinde uyuşmazlık konusu paranın ödenmesi yerine taraflardan birine ait taşınmazın diğer tarafa devrilmesi şeklinde bir edime yer vermiş olabilirler^[10]. Böyle bir edimi içeren anlaşma belgesinin tapuda tescil işlemine tek başına dayanak teşkil edip etmeyeceği kanaatimizce tartışmaya açıktır^[11]. HUAK m. 17/B düzenlemesinin yürürlüğe girmesinden önceki dönem için bu noktada Özel’in aşağıda alıntılanan görüşlerine^[12] katılmaktayız:

“…Taşınmaz üzerindeki ayni hakkın devrini öngören bir sulh anlaşması bu bağlamda ilam niteliğinde belge değildir ve Türk hukuku açısından icraya elverişsizdir. Bu nedenle taraflar taşınmazın aynına ilişkin uyuşmazlıklarını arabuluculuk yoluyla çözümleyebilirler; ancak neticede varılan sulh anlaşması borçlu tarafından yerine getirilmezse, ilgilinin bu anlaşmaya dayanarak tapuda kendi adına tescil yaptırması mümkün değildir. Varılan sulh anlaşmasının icrası ancak mahkemeden istenebilecektir. Sulh anlaşmasına göre adına tescil istemek konusunda kişisel hakka sahip olan kişi, hâkimden mülkiyetin hükmen geçirilmesini isteyebilir (TMK m. 716)…”

Getirilen yeni düzenlemenin üçüncü ve dördüncü fıkraları bu husustaki sorunları ortadan kaldırmaya hizmet etmektedir^[13]. Böylelikle, uyuşmazlık konuları taşınmazın aynıyla ilgili olsun ya da olmasınarabuluculuk süreci sonundaki anlaşma belgesi, taraflardan birine ait taşınmaz üzerinde diğer taraf lehine sınırlı ayni hak kurulması veya taşınmazın diğer tarafa devrine ilişkin edimler içeriyorsa, bu edimleri içeren anlaşma belgesinin tapu sicilinde tescile dayanak belge kabul edilebilmesi için, (1) anlaşma belgesinin içeriğinde kanunda yer alan sınırlamalar ile usul ve esasların gözetilmiş olması, (2) taşınmazın bulunduğu yer sulh hukuk mahkemesinden anlaşma belgesinin icra edilebilirlik şerhi alınmış olması koşullarının birlikte sağlanması gerekecektir. Bu şartları sağlayan bir anlaşma belgesine istinaden sadece taraflardan birince yapılacak tescil başvurusu da tapu sicil memurluğu tarafından kabul edilebilecektir.

Düzenlemedeki ‘kanunda yer alan sınırlamalar ile usul ve esaslar’ ifadesiyle neyin kastedildiğinin biraz açılmasında yarar vardır: Bilindiği üzere Türkiye’de taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına yönelik bazı sınırlamalar mevcuttur. Bu sınırlamaların hepsine değinmek, yazının kapsamını aşacağından sadece birkaç örnek vermekle yetineceğiz: 5543 sayılı İskân Kanunu m. 21/1, 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu m. 8/B(3), 3194 sayılı İmar Kanunu m. 18/18 gibi bazı kanunlarda yer alan farklı nitelikteki kısıtlamalar^[14], anlaşma belgesinin hazırlanmasında ve (düzenlemenin dördüncü fıkrası gereğince) icra edilebilirlik şerhi verilmesi talebini inceleyen mahkemece dikkate alınacak, eğer kanunlarda yer alan kısıtlamalar sebebiyle icra edilebilirlik şerhi verilmesi mümkün değilse, icra edilebilirlik şerhi verilmesi talebinin reddine karar verecek ve bu ihtimalde anlaşma belgesinin tapu sicil memurluğunda tescile dayanak bir belge vasfı teşkil etmesi mümkün olmayacaktır. Eğer anlaşma belgesinde taşınmazın devri şarta bağlı olarak yapılmışsa, bu anlaşma belgesinin tapuda taşınmazın devrine dayanak teşkil etmesi mümkün olmayacak, fakat kanaatimizce anlaşma belgesinde yer alan şarta bağlı edimlerin maddi hukuka göre vasıflandırılması (mesela) şarta bağlı taşınmaz satış vaadine tekabül ediyorsa, etkisi kuvvetlendirilmiş kişisel hak olarak tapu siciline tescil edilebilecektir^[15]. Şu hâlde, icra edilebilirlik şerhi verilmesi talebini inceleyen mahkemenin, şarta bağlı düzenlenen anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine karar verirken, tescilin vasfını da bu şekilde kişisel hakkın tapu siciline tesciline hasretmesi gerekecektir.

Şimdi örneğimizi değiştirelim: Taraflar arasında tescile zorlama davasının^[16] konusunu oluşturabilecek bir uyuşmazlığın arabuluculuk marifetiyle çözüme kavuşturulmak istenildiğini düşünelim. Böyle bir uyuşmazlık arabuluculuk marifetiyle çözüme kavuşturulduğunda, süreç sonunda hazırlanan anlaşmanın içeriğinin taşınmazın devrine yönelik hiçbir edim içermemesi de ihtimal dâhilindedir. Ancak sürecin başında, arabuluculuğa istekli olduklarının ve karşılıklı güvenin bir göstergesi olarak taraflar, uyuşmazlık konusu taşınmazın üçüncü kişilere intikalini veya üçüncü kişiler lehine sınırlı ayni hak tesisi noktasında, halihazırda tapuda taşınmaz üzerinde mülkiyet hakkı sahibi olarak görünen kişinin tasarruf yetkisinin sadece arabuluculuk süreci devam ederken kısıtlanması noktasında bir güvenceye sahip olmak isteyebilirler. Daha doğru bir ifadeyle, taraflardan biri arabuluculuğa başlamak noktasında diğer taraftan böyle bir güvence isteyebilir. İşte m. 17/B’nin birinci ve ikinci fıkraları bu güvencenin sağlanabilmesi noktasında taraflara bir imkân sunmaktadır. Buna göre, (arabuluculuk sürecinin başlamasından önce veya sonra ve fakat arabuluculukla bağlantılı olarak) tarafların, uyuşmazlık konusu taşınmaz üzerindeki mevcut hak sahibinin tasarruf yetkisinin sınırlandırmalarını yazılı olarak kararlaştırmaları ve (arabuluculuk süreci hukuken başladıktan sonra) arabulucunun, bu yazılı anlaşmayı bir ‘tutanak’ altına alması halinde arabulucunun talebiyle, arabuluculuk süreciyle sınırlı olmak ve konulduğu tarihten itibaren üç ayı geçmemek üzere tasarruf yetkisinin kısıtlandığına dair tapu siciline şerh verilmesi mümkün olacaktır. Kanun’da arabulucunun, tarafların, tasarruf yetkisinin kısıtlanmasına yönelik anlaşmasını tutanak altına alması durumunda bu tutanağın ayrıca taraflarca imzalanmasının gerekip gerekmeyeceği açıkça düzenlenmemiştir. Kanaatimizce, tarafların imzasının tutanakta da aranması uygulamada bu müessesenin kötüye kullanılmasının önüne geçmek noktasında önem arz etmektedir. Bu bağlamda, taraflardan birinin elinde adi yazılı bir belgeyle arabulucuya gelip bu belgede uyuşmazlık konusu taşınmaz üzerindeki tasarruf yetkisinin arabuluculuk süreci devam ederken kısıtlanması hususunda karşı tarafla anlaşmaya vardığını, karşı tarafın imzasının da belgede yer aldığını söylemesi durumunda, arabulucu sadece bununla yetinerek tutanak hazırlayıp tapu siciline şerh verilmesi talebinde bulunmamalıdır. Taraflardan birinin bu yöndeki talebinin iç gizlilik kapsamında değerlendirilmeyeceği açık olup arabulucu, mutlaka diğer tarafı bilgilendirerek hareket etmelidir. Son olarak, belirtmek gerekir ki, tasarruf yetkisinin kısıtlanmasına ilişkin olarak tapu siciline verilecek şerhin kapsamı, taraflar arasındaki yazılı anlaşmanın içeriğine göre belirlenecektir.

Düzenlemenin lafzı dikkate alındığında, mesela, basit bir parasal uyuşmazlığı çözüme kavuşturmak üzere başlatılan arabuluculuk sürecinde, (uyuşmazlık konusu en başta taşınmazın devrine veya taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulmasına ilişkin olmadığından), toplantılar devam ederken taraflardan birinin, diğer tarafa ait bir taşınmazın kendisine devredilmesi yoluyla anlaşmaya varmayı teklif etmesi, diğer tarafın da bu teklifi değerlendirmek istediğini söylemesi ihtimalinde anlaşmaya varma arzusunu ayakta tutmak üzere böyle bir şerhin verilmesini birlikte kararlaştırmalarına rağmen, m. 17/B ikinci fıkra düzenlemesinden yararlanmaları mümkün olmayacaktır. Düzenlemenin lafzı bu yönüyle eleştiriye açıktır. Belirtmek gerekir ki, ister bir uyuşmazlığın sona erdirilmesi isterse (ortada bir uyuşmazlık yokken) yeni bir hukuki ilişki meydana getirmek için yürütülen sözleşme müzakereleri aşamasında tarafların, ifaya yönelik talimatlar gibi çeşitli hukuki ilişkilere girişmesi mümkündür. Bu bakımdan sözleşme öncesi dönemin ayrıntılı analiz edildiği çalışmaların, arabuluculuk süreci açısından da önemli bir değere sahip olduğu kanaatindeyiz^[17].

Düzenlemede tasarruf yetkisinin kısıtlanmasına ilişkin şerhin, konulduğu tarihten itibaren en fazla üç ayı geçmemek üzere geçerli olacağı belirtilmektedir. Üç aylık sürenin sonunda söz konusu şerh kendiliğinden kalkacaktır. Üç aydan önce, tarafların uyuşmazlık konuları üzerinde anlaşmaya varması dışında, HUAK m. 17’de düzenlenen herhangi bir sona erme sebebinin ortaya çıkması, mesela taraflardan birinin arabuluculuk sürecinden çekildiğini diğer tarafa veya arabulucuya bildirmesi (HUAK m. 17/1(c)) sebebiyle sürecin sona ermesi durumda, arabulucu tapu sicilinden şerhin kaldırılmasını talep edecektir. Keza, tarafların süreç devam ederken şerhin kaldırılması hususunda anlaşması halinde de yine arabulucunun talebiyle tapu sicilinden tasarruf yetkisinin kısıtlanmasına yönelik şerh terkin edilecektir. Bu ikinci ihtimalde, tarafların şerhin kaldırılması yönündeki anlaşmasının yazılı olması m. 17/A(2)’de aranmamış olmakla birlikte, arabulucunun böyle bir talepte bulunurken dayanak olarak tarafların yazılı anlaşmasına ihtiyaç duyacağı kanaatindeyiz. Dikkat edilirse bu düzenlemeyle arabulucu, taraflara karşı -özellikle tapu sicilinde taşınmaz üzerindeki tasarruf yetkisi kısıtlanan tarafa karşı- önemli bir hukuki sorumluluk üstlenmektedir. Mesela süreç sona ermesine rağmen, arabulucunun tasarruf yetkisinin kısıtlanmasına yönelik şerhin kaldırılmasını tapu sicilinden gecikmeksizin talep etmemiş olması sebebiyle tasarruf yetkisi kısıtlanan taraf hak mahrumiyetine uğramışsa, arabulucunun sorumluluğuna gitmesi mümkün olacaktır.

İletişim teknikleri ve psikoloji alanında uzmanlaşması gereken arabulucuların rolünün, bu tür düzenlemelerle resmi bir memur vasfına yaklaştırılmasının tartışmaya açık olduğunu dile getirmekte yarar vardır. Arabuluculuğun hukukla ilgisi elbette vardır, ancak bu yöntemin başarısı defalarca dile getirdiğimiz üzere hem arabulucun hem de tarafların iletişim teknikleri konusunda yeterli farkındalığa ve bilgi birikimine ulaşmasıyla da yakından ilgilidir. Arabuluculuk yapmak, taraflara anlaşıp anlaşmadıklarını sormak değildir. Başarılı bir arabuluculuk faaliyetinde, tarafların kendilerinin bile farkında olmadıkları menfaatlerin, alternatif çözüm seçeneklerinin ortaya çıkarılması noktasında arabulucunun rolü belirgin bir öneme sahip olmaktadır^[18]. Uzun vadede arabuluculuktan istenen verimin elde edilmesi noktasında, hukuk fakültesinde olayları hukuki vasıflandırma problemi olarak analiz eden müstakbel hukukçuların, müzakere teknikleri konusunda bilgi birikiminin artırılması; böylelikle hukuk alanındaki bilgilerini ve müzakere becerilerini bir araya getirerek uyuşmazlıkları -maddi hukuk alanında geçerli olacak- yeni sözleşmesel ilişkiler kurarak tasfiye etmelerinin de mümkün olduğu farkındalığını kazanabilmeleri, bu yöntemin başarısı için oldukça önemlidir. Bu bakımdan, sözleşmeler hukukunda teorik bilgilerin aktarıldığı ve sadece basit pratik çalışmalarla desteklendiği hukuk öğrenimi yerine, karmaşık ihtiyaçlara cevap veren sözleşmesel ilişkilerin nasıl tesis edilebileceğini uygulamalı olarak gösteren, hukuk kliniği çalışmalarına ağırlık veren bir hukuk öğreniminin Türkiye’de inşası gerekli çalışmaların yaygınlaştırılmasında yarar vardır.

Bitirirken, Kanun’un 43’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca m. 17/B düzenlemesinin, 1.9.2023 tarihinde yürürlüğe gireceğini belirtmekte yarar vardır.

Dipnotlar