Yüksek Mahkemenin United States v. Grinnell Corp kararı ile tekelleşme suçunun gerçekleştiğinin kabulü için getirdiği iki şarttan, davalının tekel gücüne sahip olması dışında kalan ikinci şart davalının sahip olduğu tekel gücünü tarihsel olay, iş aklı ve üstün bir ürün sonucu olarak ortaya çıkan bir büyüme ve gelişmeden ayrı olarak kasten elde ettiğini veya sürdürdüğünü kanıtlamaktır.[1] Yargı kararlarında ve öğretide, genellikle bu ikinci şart ‘dışlayıcı davranış’ (exclusionary conduct) olarak adlandırılmaktadır.
Amerikan rekabet hukukunda hangi davranışların dışlayıcı davranış oluşturduğuna ilişkin büyük bir ihtilaf süregelmiştir. Buradaki problem tartışmasız bir şekilde rekabeti dışlayabilecek çok fazla sayıda farklı davranış türü bulunmasıdır. Özellikle Yüksek Mahkemenin benimsediği tekel gücünü tarihsel olay, iş aklı ve üstün bir ürün sonucu olarak ortaya çıkan bir büyüme ve gelişmeden ayrı olarak kasten elde etmiş veya sürdürmüş olma şartına önemli eleştiriler yöneltilmiştir. Buna göre Yüksek Mahkeme, tekel gücünün istemli olarak elde edilmesi veya sürdürülmesini, iş aklı ve üstün bir ürün sonucu olarak ortaya çıkan bir büyüme ve gelişmeden neyin ayırdığını hiçbir zaman açıklamamıştır. Zira firmaların tekel gücünü genellikle iş aklı veya üstün bir ürün üretme yoluyla istemli olarak elde ettikleri veya sürdürdükleri açık bir şekilde görünmektedir.[2]
Özellikle öğretide, dışlayıcı davranışa bir tanım bulunmaya çalışılmıştır. Bu çabalardan biri dışlayıcı davranışı eşit bir şekilde verimli bir rakip teşebbüsü dışlamaya elverişli davranış şeklinde tanımlamıştır.[3] Bu tanım yıkıcı fiyatlama davalarında yaygın bir şekilde, özellikle de bir fiyatın nasıl yıkıcı olarak tanımlanacağı tartışmasında kullanılmaktadır. Bu tanıma göre, bir firma rakip teşebbüse göre daha az maliyete ve fiyatlandırmaya sahip olmadığı için cezalandırılmamalıdır. Bunun sonucu olarak bir fiyat, eğer en azından davalının kendisi kadar verimli bir rakip teşebbüsü dışlamak için makul bir şekilde hesaplanmış ise yıkıcı bir nitelik kazanacaktır.[4] Örneğin Federal Temyiz Mahkemesi (3. Circuit) LePage’s kararında[5] uyuşmazlık konusu paket indiriminin aleyhine karar verirken, eşit bir şekilde verimli bir rakip teşebbüsün bile üretmediği ürünler üzerindeki indirimden doğan zararı telafi etmeyi imkânsız bulabileceğini ifade etmiştir. Özel olarak dizayn edilmiş birden çok ürün üzerindeki toplu bir indirim, söz konusu ürünlerden birini veya altkümesini üreten eşit şekilde verimli bir rakip teşebbüsü dışlayabilecektir.[6]
Yüksek mahkeme United States v. Griffith 334 U.S. 100 (1948) kararında, dışlayıcı davranışı rekabeti kapatmak, rekabetçi bir avantaj elde etmek ya da bir rakip teşebbüsü yıkmak için girişilen faaliyet olarak tanımlamıştır. Fakat öğretide bu tanım son derece kapsamlı bulunmuştur. Zira bu tanım rekabet yanlısı davranışları da, hukuka aykırı hâle getirebilecektir. Maliyeti azaltan inovasyonlar bir rekabetçi avantaj üretebilecek ve belki de daha az verimli bir rakip teşebbüsün yıkımına sebep olabilecektir. Fakat diğer taraftan maliyeti azaltan inovasyonları teşvik etmek de rekabet hukukunun amacıdır.[7] Bu nedenle Yüksek Mahkemenin Griffith kararı ile getirdiği yaklaşım, dışlayıcı davranışın tanımına ilişkin problemleri ortadan kaldırmamakta, aslında bu problemleri ağırlaştırmaktadır.[8]
Öte yandan Yüksek Mahkeme, Aspen Skiing kararında[9] öğretiden faydalanarak dışlayıcı davranışa yaygın olarak bilinen önemli bir başka tanım getirmiştir. Mahkemeye göre dışlayıcı davranış, en fazla sadece rakip teşebbüsün fırsatlarına zarar verme eğiliminde olanlar değil fakat ayrıca ya normal bir rekabetin ilerlemesini sağlamayan ya da gereksiz bir şekilde kısıtlayıcı bir yolla bunu sağlayan davranışları kapsamaktadır.[10]
Dışlayıcı davranış için getirilen bir başka alternatif tanım ise öğretide “sacrifice” test (short run profit) olarak adlandırılan ve Yüksek Mahkemenin Aspen Skiing kararında yaptırıma bağladığı dışlayıcı davranış üzerinden ortaya çıkmış tanımdır. Buna göre Yüksek Mahkeme, davalı taraf verimlilik endişeleri ile hareket etmediğinde ve kısa vadeli faydaları, tüketicinin kendisine bir işletme olarak duyduğu güveni, kendisinden daha küçük boyuttaki rakip teşebbüsler üzerinde uzun vadeli etkiler yaratabilme karşılığında feda etmeye istekli olduğunda onun bu yöndeki davranışını yaptırıma bağlamayı tercih etmiştir. Bu nedenle “sacrifice” test, dışlayıcı olduğu iddia edilen davranışlara uygulanırken, davalının uzun vadede bir tekel hâline geldiğinde veya pazardaki hâkim durum pozisyonunu güçlendirdiğinde elde edeceği öngörülen daha büyük gelirler karşılığında, elde edebileceği kısa vadeli gelirleri veya kârları feda etme isteğini dikkate almaktadır. Bu testin en güçlü örneği Brooke Group kararına[11] konu olan yıkıcı fiyatlama için telafi testidir. Sacrifice test, ayrıca tek taraflı anlaşma yapmayı red davalarında da kullanılabilir. Örneğin Trinko kararında,[12] federal hükümet iddia edilen anlaşma yapmayı reddetmenin Sherman Yasası’nın herhangi bir hukuka aykırılık standardını karşılamadığını iddia ederken, sacrifice teorisine dayanmıştır.[13]
Buna karşın öğretide sacrifice testinin bir davranışı dışlayıcı hâle getirmek için ne gerekli ne de yeterli olduğu da iddia edilmiştir. Buna göre bu test, bir davranışı dışlayıcı bir davranış hâline getirmek için yetersizdir. Çünkü çoğu rekabet yanlısı davranış uzun vadede daha büyük kazanç elde etmek için mevcut kazançtan fedakârlık edilmesini gerektirmektedir. Örneğin araştırma ve geliştirmeye dönük yatırım aslında bir anlamda gelecekte çok daha büyük olması beklenen kârı elde etmek için mevcut kârın feda edilmesidir.[14]
Dışlayıcı davranışın tanımında kullanılan bir diğer alternatif test ise birçok yönden sacrifice testine benzeyen “no economic sense” testidir. Bu teste göre davalının davranışı, davalının rekabeti azaltma veya ortadan kaldırma amacı olmasaydı davalı için ekonomik açıdan anlamsız, mantıksız olacak idiyse bu davranış dışlayıcı davranış olarak kabul edilebilecektir.[15] Bir başka anlatımla, bir davranışın dışlayıcı veya yıkıcı olması için rekabeti elimine etme ya da azaltma amacı olmasaydı bu davranışın ekonomi bakımından anlamsız olması gerekmektedir.
Öğretinin bir kısmı tarafından savunulan bir diğer alternatif dışlayıcı davranış tanımı ise rakip teşebbüsün maliyetini artırmadır. Hâkim durumdaki firmalar tarafından yapılan birkaç rekabet karşıtı hareket en iyi şekilde rakip teşebbüslerin pazara erişimini onların maliyetini artırarak sınırlama çabaları olarak tanımlanmıştır. Rakip teşebbüslerin maliyetleri yükseltildiğinde, hâkim durumdaki firma kendi fiyatını yükseltebilir ya da rakip teşebbüslerin maliyetine olacak şekilde pazar payını artırabilir.[16] Bu hususta özellikle Prof. Krattenmaker ve Prof. Salop tarafından 1986 yılında yayımlanan makale çok önemli bir yer tutmaktadır.[17] Bahse konu makalede Prof. Krattenmaker ve Prof. Salop dikkatli bir şekilde belirlenmiş şartlarda, belirli firmaların rakip teşebbüslerini maliyet dezavantajı içine sokabilecek tedarikçileri ile anlaşmalar yapmak suretiyle pazar gücüne erişebileceklerini belirtmiştir. Bu bağlamda makalenin temel argümanı, rekabet karşıtı dışlama iddialarının, itiraz konusu uygulamanın davalı firmayı fiyatlarını yükseltmek suretiyle pazar gücünü kullanmasına izin vermeye yetecek kadar rakip teşebbüslerini bir maliyet dezavantajı içine sokup sokmadığına göre hükme bağlanması gerektiğidir.[18]
Amerikan rekabet hukuku hakkında kapsamlı bilgi için Emrah Uran'ın "Amerika Birleşik Devletleri Rekabet Hukuku - Teori ve Uygulama" adlı eserine başvurulabilir.
On İki Levha Yayıncılık
Dipnotlar
United States v. Grinnell Corp., 384 U.S. 563 (1966). ↩︎
Einer Elhauge, Defining Better Monopolization Standards, 56 Stanford Law Review 253 (2003), s. 261. ↩︎
Richard A. Posner, Antitrust Law, Second Edition, 2001, s. 194-195. ↩︎
Herbert Hovenkamp, Exclusion and The Sherman Act, 72 University of Chicago Law Review 147 (2005), s. 153-54. ↩︎
LePage’s Inc. v. 3M Minnesota Mining and Manufacturing Company 324 F.3d 141 (3d Cir. 2003) (en banc). ↩︎
Herbert Hovenkamp, The Antitrust Standard for Unlawful Exclusionary Conduct (2008). Faculty Scholarship at Penn Law, 1777, s. 13. ↩︎
Christopher L. Sagers, Antitrust Examples & Explanations, Walter Kluwer Law & Business, Second Edition, 2014, s. 189. ↩︎
Elhauge, Monopolization Standards, s. 265. ↩︎
Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp. 472 U.S. 585 (1985). ↩︎
P. Areeda & D. Turner, Antitrust Law 78 (1978), Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp, 472 U.S. 585 (1985) Dipnot: 32. ↩︎
Brooke Group Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp., 509 U.S. 209 (1993). ↩︎
Verizon Communications v. Law Offices of Curtis V. Trinko 540 U.S. 398 (2004). ↩︎
Herbert Hovenkamp, Antitrust Standard, s. 8-9. ↩︎
Gregory J. Werden, Idendifying Exclusionary Conduct Under Section 2: The ‘No Economic Sense’ Test, 73 Antitrust Law Journal 413 (2006), s. 424. ↩︎
Hovenkamp, Antitrust Standard, s. 11-12. ↩︎
Hovenkamp, Antitrust Standard, s. 14-15; Bkz. Thomas Krattenmaker & Steven Salop, Anticompetitive Exclusion: Raising Rivals' Costs to Achieve Power Over Price, 96 Yale Law Journal 209 (1986); Steven C. Salop & David T. Scheffman, Raising Rivals' Costs, 73 American Economic Review 267 (1983). ↩︎
Thomas Krattenmaker & Steven Salop, Anticompetitive Exclusion: Raising Rivals' Costs to Achieve Power Over Price, 96 Yale Law Journal 209 (1986). ↩︎
Ibid, s. 214. ↩︎
