Anayasalarda İnsan Haklarının Tanınması Sorunu

Bilim, teknoloji ve sanatın hızla gelişmesi sonucunda toplumsal yapıların hızla evrimleştiği bir çağda yaşamaktayız. Bunun sonucu olarak hızla değişen toplumsal dinamiklerin etkisi ile beraber toplumların ekonomik, siyasi ve kültürel yapılarına yansıdığı gibi, toplumların oluşturdukları ve belli yetkilerle donattıkları devletlerin sahip olduğu erklerin kullanımında bilim, teknoloji ve sanatın gelişmiyle beraber insan hak ve özgürlüklerine ilişkin yeni sorunlar –unutulma hakkı gibi– ortaya çıkmasına neden olmakla beraber henüz çözüme kavuşturulamamış eski sorunların –ötanazi ve ölme hakkı gibi– farklı bir boyutta ele alınmasına neden olmuştur. Ancak sorunların temeline inildiğinde tartışmaların çoğu, insan hak ve özgürlüklerinin güvence altına altına alınması amacıyla devletlerin sahip olduğu erkelerin paylaştırılması ve sınırlandırılması yoluyla devletlerin iç hukukunda insan hak ve özgürlüklerinin tanınması sorununa dayandığından bahsedilebilir.

Günümüzdeki biçimiyle insan hak ve özgürlükleri ve korunması fikri anayasacılık anlayışıyla beraber 18. yy. sonlarında –1776 Virginia Haklar Bildirisi ve 1789 Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi ile başlayan– devletlerin anayasa metinlerinde kodifiye edilerek devletlerin iç hukuk sistemlerinde tanınmaya başlamasına rağmen; insan hak ve özgürlükleri düşüncesinin ilk nüvelerini görülen anayasal nitelikli belgelerin izlerini İlkçağ’a kadar sürmek mümkündür. Bu tür anayasal nitelikli belgelerin bir kısmı Nantes Fermanı gibi ferman niteliğinde iken bir kısmı Magna Carta Libertatum gibi antlaşma nitelikli olabilmektedir. İngiliz Parlamentosu’nun 17. ve 18. yy.’da çıkardığı anayasal nitelikli belgelerin günümüzdeki bazı insan hak ve özgürlüklerden temelini oluşturan habeas corpus güvencesi^[1] gibi kralın yetkilerini kısıtlayan; kralın yasama yetkisinin parlamentoya devredilmesini içeren Bill of Rights (1689)^[2] gibi kuvvetler ayrılığı ilkeleri ile anayasacılık kavramının temelini oluşturan siyasi iktidarın bölünmesi ve sınırlanması^[3] düşüncesinin uzantıları görülmektedir. Nitekim insan hak ve özgürlüklerin anayasal nitelikli belgelerde görülen tarihi birikim benzer bir şekilde siyasi düşünce tarihinde de görülmüştür. Aristothales, Cicero gibi İlkçağ düşünürlerinin felsefi metinleri incelendiğinde; “sadece insan olmaktan kaynaklı” herbir insanın çeşitli haklara sahip olduğu dile getirilerek, “insan onuru” kavramının ve anayasacılık düşüncesine önemli katkıda bulunan öğretilerden biri olan doğal hukuk ve doğal haklar öğretisinin temelleri atıldığı görülmektedir^[4]. Ortaçağ’da ilahi hukukun etkisiyle Ortaçağ felsefesinde insana atfedilen kutsallığın temelini oluşturduğu birtakım hakların meydana getirdiği doğal hukuk; rönesans ve reform hareketlerin etkisiyle doğal hukuk anlayışı ilahi hukuktan ayrılmış,seküler nitelik kazanmıştır. Johannes Althtusius’un geliştirdiği, doğal hukuktan temelini alan hatta bir anlayışa göre devleti meşrulaştırma amacı güden “toplum sözleşmesi” kuramı; Thomas Hobbes, John Locke, Jean – Jacques Rousseau gibi düşünürlerin katkılarıyla başka bir anlayışa göre iktidarın yetkilerini sınırlama amacına sahip bir kuram niteliği taşımıştır^[5]. Ayrıca doğal hukukun rönesans ve reform hareketleri doğrultusunda sekülerleşmesiyle dönemin düşünürlerinden Thomas Morus Utopia adlı eserinde dikkati çeken şey ise günümüzde tartışma konusu olarak hâlen güncelliğini yitirmemiş olan ölme hakkının uygulaması olan ötanazi ile din ve vicdan özgürlüğüne ilişkin düşüncelerini belirtmesidir^[6]. Charles Louis Montesquieu döneminin filozoflarından farklı bir şekilde toplum sözleşmesi kuramlarına mesafeli yaklaşmakla beraber, iktidarın sınırlandırılmasına ilişkin olarak “Kanunların Ruhu Üzerine” adlı kitabında “İktidarın kötüye kullanılmaması için iktidarın bizzat iktidarı durudurması lazım.” şeklinde iktidarın sınırlandırılması hakkındaki görüşünü belirtmiş^[7] ve aynı kitabın ilerleyen bölümlerinde yetki adını verdiği yasama yürütme ve yargı erklerinin ayrılması ve yargı erkinin yürütme veya yasama erkini kullanan iktidarın yetkisi kapsamına verildiğinde keyfiyete neden olacağı gerekçesiyle yargı erkinin başka bir grup veya kişilere devredilmesi gerekliliğini ifade etmiştir^[8]. Bu anayasacılık düşüncesinin etkisinin görüldüğü 1776 Virginia Haklar Bildirisi ve 1789 Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi’nin kabulünden sonra bu bildirgelerde yer alan hakların ekonomik kriz, yoksulluk gibi gerekçelerle toplumun her kesimine yansımaması nedeniyle ortaya çıkan 1848 Fransız Devrimi’nin sonucunda sosyal hakların anayasalarda kodifiye edilmeye başlamasını sağlamıştır.

1789 Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi’nin hazırlanırken büyük etkisi görülen toplum sözleşmeleri ve doğal hukukun, insan hak ve özgürlüklerinin ortaya çıkmasında ve korunmasına ilişkin sistemin kurulmasına yönelik katkıları büyüktür. Ancak doğal hukuka ve toplum sözleşmelerine ait normların belirsizliği ile farklı düşünürlere göre farklılık göstermesi nedeniyle eleştirilmiştir. Doğal hukukun eleştirilmeye başlanılmasıyla beraber, önce egemenin emri önemini savunan ve egemenin iradesinin açıklamasını pozitif hukuk olarak kabul eden gözleme ve deneyime dayalı hukuk teorisi oluşturmaya çalışan düşünürler iradeci pozitivizm akımının başlamasına neden olmuşlardır^[9]. Hukukî pozitivizm Almanya’da Hegel’in idealizmi ile Kant’ın rasyonalist düşünce sisteminin etkisinin görüldüğü “idealist nitelikli pozitivizm”e göre hukuk bağlayıcı olduğu ön kabulü geçerlidir^[10]. “Normativist pozitivizm” kuramcılarından biri olan Kelsen’e göre hukukun siyaset, din, sosyoloji gibi bilim ve disiplinlerin etklerinden uzaklaşarak metodun saflaştırılmasını savunmuş^[11]; “normlar hiyerarşisi teorisi”ni ileri sürerek “varsayımsal temel normların” oluşturduğu hukuki değerlerin etkinliği ile Anayasa normları geçerliliğini kazanacağını, Anayasa normlarından daha alt konumda kabul edilen kanun, yönetmelik, tüzük gibi normlar yürürlüklerini ise daha üst norm olan Anayasa normlarından kazanacağını vurgulamıştır^[12]. Ayrıca hakkın temelini ödev olarak ele alan Kelsen, soyut norm olarak kabul edilen objektif hukukun bireyselleştirilerek somut içerik kazanmış hâlini subjektif hukuk olarak kabul ederek doğal hukukta var olan “subjektif – objektif hukuk ayrımının” ortadan kalktığını ileri sürmüştür^[13]. İkinci Dünya Savaşı sırasında gerçekleşen insan hak ve özgürlüklerinin kitlesel olarak ihlâlleri nedeniyle savaş sonrasında evrensel ve mutlak olarak kabul edilen insan hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla temel ilkelerin arayışı tekrar tartışma konusu olmuş; yerel anayasalarda ve uluslararası sözleşmeler aracılığı ile bu prensiplerin insan hak ve özgürlükleri teminat altına alınmaya çalışılmıştır. Bazı teorisyenler “olan” ile “olması gereken”i uzlaştırmaya çalışırken; bazı teorisyenlerin devlete “bireylerin özgürce gelişimlerini sağlayabileceği ortam sağlama görevi” yüklerken “insana amaç olarak yaklaşılması” anlayışını savunmuşlardır. “Sınırlı doğal haklar”ın^[14] pozitif hukuk içinde tanımlanarak insan hak ve özgürlüklerin evrensel nitelikli değerlerin belirlemeye çalışıldığı görülmektedir^[15]. Belli hak ve özgürlüklerin yokluğunda “insan” olmamın anlamını yitireceği gerekçesiyle hukuk sistemlerine mutlak ilkeler olarak yer almış; “sınırlı haklar” teorisi ile doğal hukukun temelinde yer alan “devredilemez haklar”, “insan onuru” gibi ilkeler uluslararası insancıl hukuk ile uluslararası insan hak ve özgürlüklerine ilişkin sözleşme ve normların oluşturulurken temel ilkeler olarak yer almıştır. Bu uluslararası sözleşmeler aracılığı ile insan hak ve özgürlüklerine ilişkin güvencelerin uluslararası ve ulusal boyutta işlevsel olması sağlanmıştır. Ancak insan hak ve özgürlüklerinin kapsamı ve içeriği çeşitli sosyolojik, siyasi, kültürel, teknolojik ve ekonomik gelişmelerle beraber dinamik yapısı nedeniyle sürekli sorgulanmayı gerektirmesiyle beraber, bu insan hak ve özgürlüklerinin temellendirilmesi ve incelenmesi konusunda çeşitli fikir ayrılıkları mevcuttur^[16]. Bununla beraber uluslararası sözleşmeler ve anayasalar incelendiğinde temel hak ve özgürlükler insan onuru ilkesi çerçevesinde normlaştığı görülmektedir^[17]. İnsan onuru ilkesine ilişkin birbirleriyle benzerlik taşımakla beraber farklı tanımlar bulunmasıyla beraber T.C. 1961 Anayasası md. 14^[18] ve T.C. 1982 Anayasası md. 17^[19] kapsamında insan onuru ilkesinin uzantısı olarak “Kişi Dokunulmazlığı, Maddi ve Manevi Varlığı” başlığı altında değinilmiş; Anayasa Mahkemesi kararlarını incelediğimizde, insan onuru ilkesine ilişkin olarak emsal karar nitelik taşıyan Esas No 1965/41, Karar No 1965/66 sayılı 27.12.1965 karar tarihli; Esas No 1963/57, Karar No 1965/65 sayılı 27.12.1965 karar tarihli ve Esas No 1963/132, Karar No 1966/29 sayılı 28.06.1966 karar tarihli kararlarında insan haysiyeti kavramı şu şekilde açıklanmıştır^[20]:

İnsan haysiyeti kavramı, insanın ne durumda, hangi şartlar altında bulunursa bulunsun sırf insan oluşunun kazandırdığı değerin tanınmasını ve sayılmasını anlatır. Bu öyle bir davranış çizgisidir ki ondan aşağı düşünce, yapılan muamele, insanı, insan olmaktan çıkarır. İnsan haysiyeti kavramını, toplumların kendi görenek ve geleneklerine ve topluluk kurallarına göre insanın, saygıya değer olabilmesi için onda bulunmasını zorunlu gördükleri niteliklerle karıştırmamak gereklidir. Bu kavramın gelişmesi ve yerleşmesi çok uzun bir zaman almış; parangabentlik, teşhir dayak gibi cezaların kaldırılması bu sayede mümkün olabilmiştir^[21].

Anayasa Mahkemesi 1971 yılında verdiği iki kararda^[22] insan haysiyetine ilişkin açıklamayı genişletirken, 1961 Anayasasının kabul edildiği günlerdeki bakış açısının bu iki kararın verildiği 1971 yılına kadar yaşanan siyasi ve toplumsal olaylar ile toplumun yapısında aradan geçen on sene içinde görülen değişimin etkileri doğrultusunda nasıl evrildiği açık olarak görülmektedir:

Diğer yönden, ceza yaptırımlarının çeşit ve ölçüleri bakımından bir sınır olarak görülen, bunların insanın haysiyeti ile bağdaşır olması sorununa gelince; insan haysiyeti kavramı, insanın hangi durum ve koşullar arasında bulunursa bulunsun, sırf insan olmasının kendisine tanıtıp kazandırdığı değerin, gerek öteki bireyler gerekse toplumca tanınmasını ve sayılmasını anlatır. Bu, öyle bir davranış ve tanıma çizgisidir ki, ondan aşağı düşülünce yapılan işlemler, insanı insan olmaktan çıkarmış demektir. Ancak, insan haysiyeti kavramını, toplumların, kendi görenek ve geleneklerine ve toplum yaşantısının kurallarına göre insanın, saygıya değer olabilmesi için onda bulunması zorunlu görülen kişisel niteliklerle karıştırmamak dahi gerekir. Çünkü insan haysiyeti kavramı insana sadece insan olması bakımından kazandırılmış ve dolayısiyle tanınmış toplumsal değerlerinden ibarettir. Bu açıklamaların dahi gösterdiği gibi, insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir ceza yaptırımı konulması olanağı yoksa da, bu ilkenin hürriyeti sınırlayıcı ceza yaptırımlarının, suçun ağırlığı ile orantılı olarak belli edilip saptanması zorunluğu bakımından mutlak bir sınır teşkil edeceği düşünülemez. Çünkü, toplum yaşantısının belli bir evresinde toplumun huzurunu bozan ve bu nedenle suç sayılan eylemlerin önlenmesi ve suçluların tenkil edilmesi bakımlarından, ceza yaptırımlarının, makul ve insani sayılacak sınırlan aşmamak kaydiyle, çeşitleriyle ölçülerinin değiştirilmesi veya çoğaltılması veyahut azaltılması zorunluğu doğabilir. Nitekim, yukarıdaki amaçlarla Türk Ceza Kanunu ile öteki kanunların ceza yaptırımlarını kapsıyan hükümlerinde çeşitli zamanlarda gerekli değiştirmeler yapılmış bulunmaktadır^[23].

Anayasa Mahkemesi tarafından ilgili kararların insan haysiyetine ilişkin açıklamada insan onuru ilkesi “insana kazandırılan toplumsal değer” olarak ifade edilerek “insanın insan oluşunun kazandırdığı değeri” topluma atfedilmiş ve bireyin toplum içindeki yerinden kazandığı bir değer olarak yorumlanarak insan onuru ilkesinin mutlak olmadığı ve dolayısıyla sınırlanabileceği yönünde içtihat geliştirilmiştir^[24]. İnsan haysiyetine ilişkin Anayasa Mahkemesi kararlarında yapılan atıflarda insan onuru ilkesinin toplumsal değer anlayışından uzaklaşarak “insanın insan olmasından dolayı kazandığı değer” anlayışının yerleşmesi 1982 Anayasası’nın kabulünden sonra bazı içtihatlarda karşı oy yazısında yer almış^[25]; 05.07.2012 tarihli kararında^[26] insan onuru ilkesinin tanımlanmasında Esas No 1965/41, Karar No 1965/66 sayılı 27.12.1965 karar tarihli; Esas No 1963/57, Karar No 1965/65 sayılı 27.12.1965 karar tarihli ve Esas No 1963/132, Karar No 1966/29 sayılı 28.06.1966 karar tarihli kararlarında^[27] yapılan insan haysiyeti ilkesi tanımlamasına geri döndüğü görülmektedir^[28]:

Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, “Herkes yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” Kişinin maddî ve manevî varlığını geliştirme hakkı, insan onurunun korunmasını sağlamaktadır. İnsan onuru kavramı insanın ne durumda, hangi şartlar altında bulunursa bulunsun sırf insan oluşunun kazandırdığı değerin tanınmasını anlatır^[29].

Teknolojik, bilimsel, siyasi ve toplumsal gelişmelerle beraber birçok insan haklarına ilişkin ölme hakkı (ve bu hakkın kullanımı olarak ötanazi uygulaması), tıp ve bilimde gerçekleşen gelişmelerin doğurduğu ahlâki ve hukuki tartışmalar (genetik kopyalama, taşıyıcı annelik gibi uygulamalar), sezaryen doğuma ilişkin kısıtlamalar, kürtaj, vicdani ret hakkı, kişisel verilerin korunması, unutulma hakkı gibi “insan hakkı” olarak kabul edilmesine veya reddedilmesine ilişkin tartışmaların merkezinde bulunan konuların içeriğinin temelinde insan onuru ilkesi kapsamında değerlendirme yapıldığı görülmektedir. Toplumsal değişimlerin hızla gerçekleşirken bilim ve teknoloji, hızla ilerlediği çağımızda, pozitif hukukta tanınan insan hak ve özgürlüklerine dair normların yapısı gereği çoğu zaman toplumsal ihtiyacı karşılayamadığı görülmektedir. Bu sebeple ilgili insan hak veya özgürlüğüne dair bir hukuk normunun yeniden yorumlanması gerektiği gibi; anayasada tanınmaması nedeniyle, siyaset, ekonomi, tıp, teknoloji, ve diğer bilim alanlarındaki gelişmelerin toplumu etkilemesinden dolayı yeni insan hak ve özgürlüklerinin tespiti ve güvenceye kavuşturularak sınırlarının belirlenmesi açısından bazı problemler ortaya çıkacaktır. Elbette özellikle henüz tanınmayan veya tanınmasında tartışmaların söz konusu olduğu insan hak ve özgürlüklerine dair devletin takdir yetkisi vardır. Ancak devletin bu takdir yetkisi amacını aşmamalıdır; devlet takdir yetkisinin var olduğu gerekçesiyle, insan hak ve özgürlüklerinin temelini oluşturan, Anayasa md. 13’te^[30] yer alan ölçülülük, demokratik toplumun gerekliliği ilkeleri, insan onuru ilkesi gibi ilkelerin önüne geçmemesi gerekmektedir. Kanımızca, tanınma sorunu olan ve henüz tanınmamış olan insan hak ve özgürlüklere ilişkin Anayasa Mahkemesi etkin bir denetim yaparak, tanınma sorunlarının aşılması ve pozitif hukukun gelişimine yardımcı olması gerektiği yönündedir^[31].

Bu konuda ayrıca Leyla Şenel'in "Anayasalarda İnsan Hak ve Özgürlüklerinin Tanınması Sorunu" adlı eserine başvurulabilir.

On İki Levha Yayıncılık

Dipnotlar