Kamuya açık kütüphaneler, e-kitapları da aynen maddi nüshalı kitaplarda olduğu gibi ödünç verebilir mi? Bu sorun, bir ön karar yoluyla (Vorabentscheidungsverfahren) ATAD’ın önüne gelir. (10.11.2016 – C-174/15, BeckRS 2016, 82630). Dava ön karar için Hollandalı Rechtbank Den Haag tarafından ATAD önüne getirilmiştir. Ön Karar aşamasındaki davada, Bibliothekenverband Vereniging Openbare Bibliotheken (VOB) ve telif birliği Stichting Leenrecht karşı karşıya idi.

I. Mahkemenin Kararı

ATAD aşağıdaki şekilde karar vermiştir:

1. 2006/115/EG sayılı Direktifin Madde 1 I, Madde 2 I altbend b ve Madde 6/1’deki kiralama ve ödünç hakkı ile ilgili hükümlerindeki […], "ödünç" kavramının, bir kitabın dijital kopyasının, söz konusu olan kopyanın kamuya açık bir kütüphanenin sunucularına konulması ve isteyen kullanıcılara, bu kopyanın, ödünç verilme süresinde içinde yalnızca bir kez indirilebilmesi ve kullanıcının bu sürenin sona ermesinden sonra indirdiği kopyanın artık kullanılamayacak şekilde, kendi bilgisayarına indirilmek suretiyle, çoğaltılmasının "ödünç verme" kapsamında anlaşılması gerektiğini,

2. 2006/115/EG sayılı Direktifin 6. Maddesi, bir üye ülkeyi, 2006/115/EG sayılı Direktifin 6. Maddesi 1. Fıkrasının uygulanmasını, kamuya açık bir kütüphane tarafından sunulan bir kitabın dijital kopyasının Avrupa Birliği içinde bu kopyanın hak sahibi tarafından gerçekleştirilen ilk satış veya ilk hak devri marifetiyle dağıtım için kamuya sunulması veya onun rızasıyla 2001/29/EG ([InfoSoc-RL) m.4/2 anlamında ticaret mevkiine konulmuş olması şartına bağlamalarına engel teşkil etmez.

3. 2006/115/EG’nin Madde 6/1 hükmünün, bir kitabın dijital nüshasının kamuya açık bir kütüphane marifetiyle kamuya sunulması halinde, bu kopyanın yasadışı bir kaynaktan olması halinde, kamuya ödünç verme müessesesi için öngörülen istisnanın uygulanmasına engel teşkil edeceği şeklinde yorumlanması gerektiği.

II. Olay

Ana davada Bibliothekenverband Vereniging Openbare Bibliotheken (VOB) ve telif birliği Stichting Leenrecht karşı karşıya gelmiştir. Davada tartışmalı husus, AB Hukuku uyarınca kamuya açık kütüphanelerin e-kitapları, aynen fiziki nüshalı kitaplar gibi ödünç verip veremeyecekleri ya da bunun için – şimdiye kadar mutad uygulamada olduğu gibi – yayıncılardan dijital ödünç vermeyi açıkça kapsayan sözleşmesel bir lisans almalarının gerekip gerekmediğidir.

ATAD’ın kararında, 2006/115 sayılı AB Direktifi hükümlerini esas almıştır. Direktifin 1 inci maddesinde uyumlaştırmanın amacı olan münhasır kiralama ve ödünç verme hakkına değinilmiş, 2 nci maddede kiralama ve ödünç verme haklarının tanımı yapılmış, 3 üncü maddede bu hakların eser sahibi, icracı sanatçılar, fonogram yapımcıları ve film yapımcılarının münhasır hakları olduğu belirtilmiştir.
Direktifin 6 ncı maddesi üye ülkelere en azından eser sahiplerinin bir bedel alması koşuluyla münhasır ödünç verme hakkına istisna getirmeleri imkanını tanımıştır. Üye ülkeler bu bedelin miktarını belirlemekte serbest bırakılmışlardır. Ayrıca üye ülkeler bazı kuruluşları bu bedeli ödemekten de muaf tutabileceklerdir. Direktifin 6(1) ncı maddesi, “Üye devletler, en azından eser sahiplerinin ödünç vermeden dolayı bir bedel elde etmeleri şartıyla, Direktifin 1 inci maddesinde belirtilen münhasır kamuya ödünç verme hakkına istisna getirebilirler. Üye devletler, kültürel gelişim amaçlarını göz önünde bulundurmak suretiyle söz konusu bedeli belirleme konusunda serbesttirler.” şeklindedir. Görüldüğü üzere madde ile üye devletlere münhasır ödünç verme hakkı ile, bedel hakkı arasında bir seçim yapmaları imkanı tanınmıştır.

Maddede bedel hakkının kim tarafından takip edileceği konusunda ise bir hüküm bulunmamaktadır. Üye ülkeler bu hakkın yönetimini meslek birliklerine bırakacakları gibi, Bakanlık birimlerince ya da diğer idari birimler aracılığıyla gerçekleştirebileceklerdir. Bunun yanı sıra bu bedeli kimin ödeyeceği konusunda da üye ülkeler serbest bırakılmışlardır. Bu bedeli kütüphaneler, devlet ya da başka bir kurum veya kuruluş karşılayabilir.

Görüldüğü üzere 2006/115 sayılı Direktif m. 6/1, kamuya açık kütüphanelere kanuni bir istisna tanıyarak, fikri hak koruması altındaki eserlerin hak sahibinin önceden onayının alınmadan ödünç verilmesine imkan tanımaktadır. Eser üzerinde hak sahibi olan kimse ise bunun karşılığında bir telif bedeli almaktadır. Eserlerin dijital ya da analog olması arasında en azından Direktif metni bir ayrım yapmamaktadır.
Fiziki kitaplar ile e-kitaplar arasındaki ayrımın nasıl okunması gerektiğini, ana davanın tarafları farklı değerlendirmektedir. Bu maksatla Rechtbank Den Haag dört soru ile ATAD’a ön karar için müracaat etmiştir.

III. Karar

Tetkik hakimi (Generalanwalt) Szpunar’ın 16.06.2016 tarihli mütalaasında (GRUR-Prax 2016, 308 [Hansen]) belirttiği üzere, ATAD da „Ödünç ve Kiralama Direktifi“nin dinamik yorumlanması kanaatine varmıştır. 2006/115 sayılı AB Direktifi m. 1/1 hükmünden, lafzi olarak, „ödünç“ kavramının dijital kopyaları da kapsadığına dair bir sonuca varılamaz. Ancak, gayri maddi nüshaların uygulama alanı dışında tutulmasını gerektirecek elle tutulur dayanaklar da mevcut değildir. Sadece maddi ve bunların çoğaltılmış nüshalarını konu edinen „kiralama hakkından“ farklı olarak, ATAD’ın görüşüne göre ne WIPO Fikri Haklar Sözleşmesi ne de önceki 92/100 sayılı Kiralama ve Ödünç AB Direktifi, bu tür bir dışlamaya işaret etmemektedir. Bilakis mevcut yürürlükteki Direktifin hedeflerinden, istisna tanınan kurumların eserlerin dijital ve onların çoğaltılmış nüshalarını da ödünç verebileceği sonucu çıkartılmaktadır.

ATAD hakimleri kararları çerçevesinde özellikle 2006/115 sayılı AB Direktifinin (4) numaralı önsözüne istinat etmişlerdir. Buna göre fikri hakların korunması yeni iktisadi gelişmelere uyarlanması gerekir. Dijital ödünç verme „tartışmasız“ yeni bir faydalanma şeklidir ve fikri hukuk tarafından tanınan korumanın yeni iktisadi gelişmelere uyarlanmasını gerekli kılmaktadır.

Ancak Mahkeme, tetkik hakimi Szpunar ile uyumlu şekilde, kitabın analog ve dijital ödünç verilmesinin karşılaştırılmasının gerekli olduğunu vurgulamıştır. Hakimlere göre „one-copy-one-user“ konsepti mevcutsa, bunun temin edilmiş olduğu sonucuna varmışlardır. Bu konseptte bir e-kitap (çoğaltma A) kütüphanenin sunucusuna yüklenmekte ve bu e-kitabın indirilmesi, sadece bir tek kullanıcı tarafından mümkün olmaktadır (Çoğaltma B). Ödünç süresinin sona ermesinden sonra „Çoğaltma B“ ‚ye artık bu kullanıcı tarafından erişilememektedir. Ayrıca ancak ödünç süresinin sona ermesinden sonra bir başka kullanıcı tarafından bu nüshanın indirilebilmesi mümkün olmaktadır. Eş zamanlı olarak „Çoğaltma A“ nın ödünç verilmesi teknik olarak mümkün değildir. Bunlar temin edilmişse, ancak bu takdirde 2006/115/EG m. 6/1 düzenlemesi dijital ödünç vermeye müsaade etmektedir.

Diğer önüne gelen sorularla ilgili olarak ATAD, e-kitapların ödünç verilmesi için örneğin Birlik içinde kopya üzerindeki ilk satış veya diğer ilk hak devrine yönelik tamamlayıcı bir takım şartlar öngörülebilmesini, kural olarak üye ülkelerin takdirine bırakmıştır. Ayrıca, dijital kopya yasadışı bir kaynaktan elde edilmişse, bir kütüphane tarafından ödünç verilmeye engel olacağını belirtmiştir.