18 Ağustos 2022 günü Resmi Gazete’de yayınlanan bir yönetmelik ile 2016 tarihli “Alışveriş Merkezleri Hakkındaki Yönetmelik”[1] (“Yönetmelik”te) bir seri değişiklik yapıldı. Getirilen düzenlemeler ile AVM yatırımlarının karlılığını, dolayısıyla sürdürülebilirliğini sorgulatacak kadar ciddi darbe almaktadır. Kiracı perakende işletmeler ile kiraya veren AVM malikleri arasındaki menfaat dengesinin gözetilmediğine ilişkin kaçınılamaz itiraz ve en mutedil yatırımcıda dahi ciddi soru işaretleri yaratılmıştır. Diğer yandan bu düzenlemelerin bazısı uygulamada hukuksal olarak çözümlenmeyi bekleyen tereddütlere, yorum farklılıklarına da yol açtı.
Genel itibariyle Yönetmelik, içerdiği normlara aykırlıkları idari para cezası yaptırımlarıyla karşılamaktadır. Dolayısıyla, ilgili Yönetmelik idari ceza hukuku alanında bir düzenleme. Yönetmelik hükümlerine bu açıdan bakılması yerinde olur. Nitekim Yönetmelik, bazı hükümlerinde özel hukukun kalıplarını kullanmaktan etmekten ziyade “alışveriş merkezinde fiilen çalışan bordrolu yönetim personeli”, “tahsilat yapılamaz” gibi, doğrudan hedeflenen sonuca yönelik ifadeler içermektedir. Diğer yandan, gerçekte bu ifadelerin bir kısmı hukuksal belirsizlik de yaratmaktadır.
Yönetmelik, madde 11 hükmüne göre artık “alışveriş merkezindeki perakende işletmelerden reklam, pazarlama ve danışmanlık giderleri gibi ortak gider niteliğini haiz olmayan giderler ile belgelendirilmeyen giderler için herhangi bir bedel tahsil edilemez.” Diğer deyişle ortak gider dışında herhangi bir bedelin kiracıya yükletilmesi için artık herhangi bir anlaşma ya da tek taraflı bir belirleme yapılamayacak. Yine Yönetmelik, madde 2 hükmüne göre ise ortak gider, “ortak kullanım alanlarına ilişkin elektrik, su, doğalgaz, yenileme niteliğinde olmayan bakım ve onarım, güvenlik, temizlik ve sağlık giderleri gibi alışveriş merkezinin aynına ilişkin olmayan ortak kullanım alanı giderleri ile yönetim giderini” kapsar.
18 Ağustos 2022’de yapılan bu değişiklik sonucu özellikle AVM’yle birlikte kiracı perakende işletmeleri pazarlamaya yönelik faaliyetlerin giderinin kiracıyla paylaşılmasına yönelik olarak artık anlaşma yapılamayacaktır. Esasen pazarlama giderleri, Yönetmelikteki değişiklikten önce hukuken ideal olarak ortak faydaya yönelik ortak gider olarak yapılandırılarak kiracılara yansıtabilmekteydi. Diğer yandan Türk Borçlar Kanunu (“TBK”) , madde 346, kiracıya, kira bedeli ve yan giderler dışında başka bir ödeme yükümlülüğü getirilemeyeceğine amirdi ve halen öyle. Ancak pazarlama faaliyeti, tipik kira ilişkisinden ziyade bir tür iş görme sözleşmesi kapsamında yapılagelen bir faaliyettir. Dolayısıyla pazarlama faaliyeti aslında kira sözleşmesi altında değil, onunla bağlantılı bir sözleşme kapsamında yapılmaktadır. TBK, madde 340 ise “çatılı işyeri kiralarında sözleşmenin kurulması ya da sürdürülmesi, kiracının yararı olmaksızın, kiralananın kullanımıyla doğrudan ilişkisi olmayan bir borç altına girmesine bağlanmışsa, kirayla bağlantılı sözleşme geçersizdir". Şu halde, kiracının yararı olduğu durumda ise kiraya veren dayatması olmadan bağlantılı sözleşme akdetmek hukuka uygundur. İşte bu noktada, Yönetmelikteki son değişiklikten önceki metinde pazarlama hizmetinin ortak faydaya yönelik hizmetler arasında sayılması, pazarlama amaçlı işgörme bağlantılı sözleşmesinin kiracının da yararı olduğuna dair temel oluşturmaktaydı. Ancak Yönetmelik’teki son değişiklikle bu temel çökmüştür.
Diğer yandan bir ayrım yaparak vurgulamakta fayda var ki sergi, söyleşi, tanıtım ve imza günleri gibi faaliyetler, Yönetmelik’te pazarlamadan ziyade sosyal ve kültürel etkinlikler olarak tanımlanarak teşvik edilmekte. Bu faaliyetler mutlak olarak ya da her zaman pazarlama faaliyeti olarak değerlendirilemez çünkü bu faaliyetler sırasında doğrudan AVM ya da perakende işletme pazarlanmak zorunda değil. Hatta yine Yönetmeliğe göre AVM’de sosyal ve kültürel etkinlikler için minimum bir alan ayrılmak zorunda. Hatta sosyal ve kültürel etkinlikler yapılması Yönetmelik tarafından teşvik edilmektedir. Bazı durumlarda gerçekten bu etkinlikler için etkinliği düzenleyenden para almak vb. menfaatler sağlanmakta... Ancak bu her zaman ve her AVM için oluşan bir avantaj değil. Bu sebeple, sosyal ve kültürel etkinliğin ortak alanda gerçekleştirilmesi ve doğrudan pazarlama niteliğinde olmaması durumunda, maliyetinin anlaşmayla ortak gider olarak yansıtılması, Yönetmeliğin arkasını dolanmak sayılamaz. AVM’de para alınarak yapılan bir sosyal ve kültürel organizasyonun geliri nasıl ortak gelir olarak yansıtılmak zorundaysa, para verilerek yapılan bir sosyal ve kültürel organizasyonun maliyeti de -AVM’nin aynına ilişkin olmadığından- kimi koşullarda yansıtılabilmelidir. Koşul olarak düşünülebilecek olanlar arasında, faaliyetin pazarlama niteliğini kazanmaması için kiracıyla yapılacak bir anlaşmayla yıllık maliyet sınırının belirlenmesi ilk akla gelen çözümlerden biri.
Sosyal ve kültürel etkinliklerinin maliyeti bakımından çok sınırlayıcı bir yorum yapmanın nereye kadar varabileceğini bir örnek verirsem: AVM maliki ya da yöneticisi dışındaki ilgili kişiler, kiracılarla - örneğin bir dernek aracılığıyla – sosyal ve kültürel faaliyetlerin organizasyonu için anlaşma yapamayacak mıdır? Bu faaliyetlerin AVM’de yapılması söz konusu olacağından, AVM maliki ya da yöneticiyle de anlaşma yapılması zorunluluğu doğacağından, Yönetmelikte öngörülen ve ortak gider dışında “tahsilat” yapma yasağı böyle bir organizasyona engel mi olmalıdır? Halbuki, TBK, kiracının, kiraya verenin dayatması olmadan ve kiracının kendi yararı için istediği konuda bağlantılı sözleşme yapma serbestisini açıkça tanımıştır.
Nitekim bir yandan Yönetmelik içindeki, diğer yandan Yönetmelik ile teknik anlamda kanunlar arasındaki çelişkiler sebebiyle, Yönetmeliğe getirilmiş olan son değişiklikler, Ekim 2022 itibariyle onlarca AVM için Danıştay’a taşınmıştır. Buna paralel olarak, bir yönetmelik ile her AVM’ye aynı beden gömlek giydirilemeyeceği görüşündeyim. Yönetmeliğin şu haliyle, ya sosyal ve kültürel faaliyetlerden edinilen gelir kiracılar için ortak gider bütçesine katılmakta ya da bu faaliyetler dahil pazarlama sonucunu verebilecek tüm faaliyetlerin maliyetinin AVM maliki tarafından karşılanması için yönlendirme yapılmıştır.
Danıştay süreci devam ederken, kiracılardan pazarlama katkı payı alabilmek, kiracı direnciyle karşılaşmaktadır. Halbuki Yönetmelik’te , Geçici Madde 2 altında “Mevcut Sözleşmeler”e ilişkin ek bir düzenleme ile bağlantılı sözleşme süresince pazarlama payı tahsil edilmesi meşrudur. Yönetmelik ile pazarlama hizmeti yasaklanmamıştır. Nitekim, Geçici Madde2(1) fıkrasına göre “Bu maddeyi ihdas eden Yönetmelik ile değiştirilen 11 inci maddenin değişiklikten önceki ikinci fıkrasına göre reklam, pazarlama ve danışmanlık gibi giderler için perakende işletmelerden katılım payı talep edilebilmesine imkân sağlayan ve bu maddenin yayımı tarihinden önce kurulan sözleşme hükümleri, sözleşme süresince geçerlidir. Ancak sözleşme süresinin sona ermesinden önce veya sonra sözleşmenin yenilenmesi ya da süresinin uzatılmış sayılması hallerinde söz konusu giderler için katılım payı tahsil edilemez.” Dikkat edildiğinde bu son cümle, Yönetmeliğin yayınlanmasından sonra, kira sözleşmesiyle bağlantılı sözleşme süresinin, özellikle – çatılı işyeri kira rejimi kiracı kontrolünde de olsa - kendiliğinden bir yıl süre için uzamış sayılamayacağına işaret etmektedir. Halbuki 18 Ağustos 2022’den beri kiracı perakende işletmelerin bazısı, bu son cümlenin, “anlaşmaların geçmişte uzamış sayılması” haline ilişkin olduğunu ileri sürerek, aslında ister istemez düzenlemenin geçmişe yürüyeceği iddiasındadır. Halbuki Yönetmeliğe ilişkin olarak geçmişte Danıştay yaklaşımını netleştirerek, “Yasa ve düzenleyici idari işlemlerin kural olarak yayımlandıktan sonraki olaylara uygulanmak üzere yürürlüğe konulacakları, yani hukukun genel ilkelerinden olan, geriye yürümezlik ilkesi gereğince, daha önce belirlenen ve duyurulan yükümlülüklerin artırılmasının geçmişe yürümezlik ve belirlilik unsurlarını içeren hukuki güvenlik ilkesiyle bağdaştırılamayacağı açıktır”[2] diye hükmetmişti. Sonuç olarak, pazarlama hizmeti ve buna ilişkin bağlantılı sözleşmeler halen yürürlüktedir. Yönetmelik şu haliyle bile, pazarlama hizmetleri bakımından 18 Ağustos 2022’den itibaren daha ziyade yeni anlaşmalar yapılmasını yasaklamaktadır.
Danıştay’ın, kiracı ve kiraya veren arasındaki menfaatler dengesinin korunması için düzeltici bir rol üstleneceğini umuyorum. En azından, sözleşme serbestisine bu ölçüde müdahale ederek her AVM’ye aynı beden gömlek giydirmemeyi devlete hatırlatmasını bekliyorum.
Dipnotlar
RG. 26.02.2016/29636 ↩︎
