Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Rekabet Otoritelerini Bağlar mı?

Temel hak ve özgürlükleri uluslararası düzeyde güvence altına alan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (“AİHS”) insan haklarının korunmasını ve geliştirilmesini amaç edinmektedir.

Peki AİHS tarafı olan devletlerin idari otoriteleri ve özellikle de düzenleyici ve denetleyici kurumlar olan rekabet otoriteleri AİHS ile bağlı mıdır? Bu yazımızda AİHM içtihadı ışığında bu sorunun cevabını, AİHS’nin 6. maddesinin konusunu oluşturan adil yargılanma hakkı ve 8. maddesinde düzenlenen özel hayata saygı hakkı özelinde arayacağız.

Uyuşmazlığın tarafları arasında, fiili ve hukuki bir fark gözetilmeden eşitliğin sağlandığı, iddia ve savunmaların denk ve karşılıklı olarak yapıldığı yargılama olarak adlandırılan adil yargılanma hakkı hukuk sistemlerinde büyük bir öneme sahip^[1]. Söz konusu hak, birçok ulusal ve uluslararası hukuki belgede düzenlenerek hukukun üstünlüğünü amaçlıyor ve bireylere savunma hakkının tam ve etkin kullanılması vasıtasıyla güvence veriyor^[2]. Kapsamına baktığımızda adil yargılanma hakkı hukuk yargılamasında tarafların, ceza yargılamasında ise sanığın usulden kaynaklanan haklarını garanti altına alıyor^[3].

Rekabet otoritelerinin rekabet mevzuatı çerçevesinde kullanabileceği en güçlü yaptırımlardan biri olan idari para cezalarının idari işlem olma niteliği göz önünde bulundurulduğunda ise bu yetkiye dayanarak verilen kararların hukuka uygun bir şekilde verilmesi gerekiyor. Buna göre hukuka aykırı eylemlerinden ötürü ciddi idari yaptırımlara maruz kalan teşebbüslerin, bu yaptırımlara karşı başlattıkları hukuki yolda adil yargılanma hakkı önemli bir yer teşkil ediyor. Bu sebeplerle rekabet hukukuna ilişkin tüm sürecin adil yargılanma hakkına uygun bir şekilde tamamlanması gerekiyor.

AİHS’de düzenlenen bahse konu bir diğer önemli hak ise özel hayata saygı hakkı. AİHS’nin 8. maddesi özel hayata, aile hayatına, konuta ve haberleşmeye saygı hakkını koruyor. Rekabet otoriteleri tarafından yapılan yerinde incelemelerde, kişilerin özel hayatı hakkında sorgulanması ve bunun doğurduğu idari sonuçlar, kişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerek teşebbüslerin ciddi derecede ağır yaptırımlara maruz kalabilmesine yol açıyor^[4]. Keza avukat - müvekkil gizliliğinin dikkate alınmaması AİHM nezdinde özel hayata yapılmış bir müdahale olarak adlandırılıyor ve bu durumlarda AİHS’nin 8. maddesinde yer alan güvenceler devreye giriyor.

Dolayısıyla AİHM, önüne gelen rekabete ilişkin uyuşmazlıklarda rekabet otoriteleri tarafından alınan kararlar ve bu kararlara ilişkin olarak verilen yargı kararlarının AİHS’nin adil yargılanma hakkına dair 6. maddesi ve özel hayatın gizliliğine dair 8. maddesi çerçevesinde ihlal olup olmadığını değerlendiriyor.

AİHM ne diyor?

Karar özelinde baktığımızda rekabet ihlali neticesinde bir rekabet otoritesi tarafından verilen idari para cezasının AİHM önüne taşınması ilk olarak Menarini kararı^[5] ile olmuştur. Menarini, teşhis cihazları pazarında faaliyet gösteren rakipleri ile bir kartel oluşturmuş ve bu sebeple İtalyan Rekabet Otoritesi tarafından idari para cezasına tabi tutulmuştur. Menarini kendisi hakkında verilen kararın, AİHS’nin 6. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkını ihlal ettiği gerekçesi ile AİHM’ye başvurmuştur. Kararda AİHM, rekabet otoritesi tarafından verilen idari para cezasının bastırıcı, önleyici ve caydırıcı olduğunu tespit etmiş ve adil yargılanmaya ilişkin AİHS’nin 6. maddesinin cezai boyutunun rekabet otoriteleri tarafından uygulanabileceğine hükmetmiştir. Söz konusu karar, rekabet otoriteleri tarafından uygulanan yaptırımların 6. maddeyi uygulanabilir kılan bir suç isnadına işaret ettiği ve dolayısıyla rekabet hukuku dosyalarında AİHS’nin 6. maddesinin uygulanabilir olduğunu belirttiği için büyük bir öneme sahiptir^[6].

Bir başka örnek olarak Bimal D.D. kararına^[7] değinmek gerekir. Karara göre rekabet otoritesi, teşebbüslerin 15 günlük yasal süre içerisinde yoğunlaşmayı kendisine bildirmediği ve teşebbüslerin söz konusu yoğunlaşmayı rekabet otoritesi tarafından uygun olduğunun kendilerine bildirmesinden önce yaptığı için şirketlere para cezası vermiştir. Kararın iptali için ilgili şirketler idari dava açmış ve akabinde AİHM’ye başvurmuştur. AİHM, kararda, suçun niteliğine ve başvuran şirketin maruz kalma riskiyle karşı karşıya olduğu yaptırımın niteliğine ve ciddiyet derecesine bakmış ve rekabet kurallarının ihlal edildiğinin tespit edilmesinin hemen ardından, şirketlere cezalandırıcı ve caydırıcı bir niteliğe sahip olan ciddi ve önemli miktarda para cezaları uygulandığını belirtmiştir. AİHM, bu cezanın başvuran şirketlerin toplam cirosuyla bağlantılı olduğu ve bu nedenle önemli ölçüde yüksek olduğunu da göz önünde bulundurarak adil yargılanma hakkının kararda uygulanması gerektiğini belirtmiştir.

Produkcija Plus kararına^[8] göre ise AİHM, idari suçların kovuşturulması ve cezalandırılması görevinin idari makamlara verilmesinin AİHS’ye aykırı olmadığına ancak ilgili teşebbüsün, aleyhinde verilen herhangi bir karara, AİHS’nin adil yargılanma hakkına ilişkin güvenceleri sağlayan bir mahkeme önünde itiraz etme fırsatına sahip olması gerektiğine vurgu yapmıştır. AİHM bu kararında idari makamlar tarafından alınan ve AİHS’nin 6.maddesinin gerekliliklerini karşılamayan kararların tam yargı yetkisine sahip bir yargı organı tarafından müteakip denetime tabi tutulması gerektiğini belirtmiştir.

Bundan başka, AİHM, yerinde incelemenin engellenmesi nedeniyle para cezası verilmesine ilişkin işlemle ilgili olarak üç adet kriteri anılan kararda ortaya koymuştur. Buna göre öncelikle (i) söz konusu cezanın rekabet mevzuatı uyarınca verilmesi ve ulusal hukuk kapsamında idari olması gerekir. Bunun yanı sıra, (ii) ilgili para cezasının teşebbüsün rekabet otoritelerinin yetkilerini kullanmalarını engellemesine ilişkin olarak verilmesi gerekir. AİHM kararda bu iki kriterin açık olduğunu belirtmiştir. Son olarak ise AİHM’ye göre (iii) bahse konu para cezasının önemli bir meblağa ilişkin olması gerekir. AİHM kararda, üçüncü kriterle ilgili olarak, söz konusu para cezasının önemli bir meblağla ilgili olduğunu ve azami para cezasının 500.000 Avro'dan fazla olduğunu belirterek bu koşulun da sağlandığını vurgulamıştır. Bunun yanı sıra idari para cezasının yerinde incelemenin tamamlanmasından birkaç ay sonra uygulandığını belirten AİHM, cezanın amacının etkin bir yerinde inceleme sağlanmasına hizmet etmesinden ziyade yeniden suç işlenmesini önlemek amacıyla hukuka aykırı davranışı cezalandırmaya hizmet ettiğine değinmiştir. Tüm bu sebeplerle AİHM, yerinde incelemenin engellenmesi nedeniyle para cezası verilmesine ilişkin yargılamalara AİHS’nin 6. maddesinin uygulanabilir olduğuna karar vermiştir.

Yerinde inceleme yetkilerinin AİHS’nin 8. maddesine uygun olması gerektiğini ifade eden Naumenko and Sia Rix Shipping kararına^[9] göre ise teşebbüsün AİHS’nin 8. maddesi kapsamındaki hakları; rekabet otoritesinin teşebbüsün gizli bilgiler içeren en üst düzey yetkilisinin yazışmalarının büyük bir kısmını incelemesi ve muhafaza etmesi nedeniyle yerinde inceleme sırasında önemli ölçüde ihlal edilmiştir. Kararda, otoriteye her ne kadar yerinde inceleme için izin verilmiş olsa da bu yetkinin kapsamının çok geniş olduğuna, incelemenin sadece teşebbüse değil aynı zamanda teşebbüsün "yetkililerine", "çalışanlarına" ve "diğer kişilere" yönelik olduğuna ve herhangi bir süre sınırlaması olmaksızın taşınır ve taşınmaz tüm mallara yönelik olduğuna değinilmiştir. Dolayısıyla yerinde incelemelerin orantısız ve hukuka aykırı olmamasının, rekabet otoriteleri yetkililerine tanınan geniş takdir yetkilerinin dengelenmesinin ve usule ilişkin yeterli güvencelerin sağlanmasının önemi AİHS 8. maddesi uyarınca AİHM tarafından belirtilmiştir.

Bununla birlikte, AİHM, yerleşik içtihadı doğrultusunda, ticari bir şirketin tesislerinde yapılan arama ve el koymaların AİHS’nin 8. maddesi ile korunan haklara bir müdahale teşkil ettiğine ve daha spesifik olarak, elektronik verilerin aranması ve bunlara el konulmasının "özel hayata" ve "haberleşmeye" saygı hakkına bir müdahale teşkil ettiğine karar vermiştir. Buna rağmen AİHM, her ne kadar bahse konu üç kritere dayanarak kararın AİHS 8. maddesi kapsamında olduğunu değerlendirse de somut olay bakımından davaya konu meselede bir ihlal bulunmadığını belirtmiştir. Gerekçesinde AİHM, rekabet otoritesine verilen takdir yetkisine karşı, teşebbüs lehine usule ilişkin yeterli güvencelerin bulunduğunu ve dolayısıyla müdahalenin izlenen amaçla orantılı olduğunu belirtmiştir.

Konu bakımından bir diğer önemli örnek teşkil eden Vinci Construction kararında^[10] ise Tüketici İşleri ve Sahtecilik Kontrol Genel Müdürlüğü’ne birtakım şirketlerin yerleşkelerinde denetim ve el koyma işlemleri gerçekleştirme yetkisi verilmiştir. Denetimler sırasında çok sayıda belge ve bilgisayar dosyasının yanı sıra çalışanların e-posta hesaplarının tüm içeriklerine el konulmuştur. Karara göre, özellikle avukat-müvekkil gizliliği tarafından korunan elektronik verilerin aranması ve bu verilere el konulması AİHS’nin 8. maddesi tarafından korunan haklara yönelik bir müdahale olmuştur. AİHM, kararında; izlenen hedefle orantılı bir rekabet işleyişinin sürdürülebilmesi, avukat-müvekkil gizliliğinin sağlanabilmesi, rekabet soruşturmalarında ilgili ve ilgisiz belgelerin ayrımının sağlanması ve somut ve etkin bir denetimin yapılması gerektiğini belirtmiştir.

AİHS’nin 8. maddesine ilişkin bir başka karar, rekabet otoriteleri tarafından yapılan soruşturmalarda delillerin nasıl incelenmesi gerektiğine ilişkin Delta Pekárny kararıdır^[11]. Karara göre rekabet otoriteleri tarafından yapılan yerinde incelemelerde usule ilişkin güvencelerin kötüye kullanılmaması gerektiği AİHM tarafından belirtilmiştir. Buna göre keyfiliğe karşı yeteri güvence sağlanması ve dolayısıyla teşebbüsün haklarına yapılan müdahalenin izlenen meşru amaçla orantılı olarak uygulanması için idari otoritelerin AİHS’nin özel hayatın gizliliğine ilişkin 8. maddesi çerçevesinde yerinde incelemeleri yürütmesi gerekir.

ABAD ne diyor?

Avrupa Birliği’nin yargı organı olan ve Avrupa Birliği hukukunun Avrupa Birliği sınırları içerisinde her yerde aynı şekilde yorumlanmasını ve uygulanmasına hizmet eden Avrupa Birliği Adalet Divanı (“ABAD”) da Van Vlaamse Balies kararında^[12] ilgili haklar özelinde AİHM içtihadına benzer bir yaklaşım sergilemiştir. Belçika Anayasa Mahkemesi’nin, bir Avrupa Birliği direktifi hükmünün geçerliliği konusunda ABAD’ın ön kararını talep etmesi üzerine ABAD, avukat-müvekkil gizliliği meselesini öncelikle özel hayatın gizliliği bakımından incelemiştir.

Temel Haklar Şartı’nın 52(3) maddesinde şu ifade yer almaktadır:

“Temel Haklar Şartı’nın AİHS ile teminat altına alınmış olan haklara tekabül eden hakları içermesi durumunda hakların anlam ve kapsamları, AİHS’deki hakların anlam ve kapsamının aynısıdır. Ancak bu hüküm Birlik Hukukunun daha kapsamlı koruma sağlamasını engel değildir.”

Dolayısıyla ilgili haklar bakımından en azından AİHM’nin sağladığı koruma seviyesini sağlamak zorunda olan ABAD, AİHM içtihadından hareketle ve ona atıfta bulunarak avukat müvekkil gizliliğinin savunma hakkının yanı sıra AİHS madde 8 uyarınca özel hayat bakımından da incelenmesi gerektiği sonucuna ulaşmıştır.

Rekabet otoriteleri soruşturmaları yürütürken maddi anlamda yargılama faaliyeti söz konusudur. Bu nedenle ihlale ilişkin yaptırım kararlarını verirken rekabet otoritelerinin adil yargılanma hakkına ve özel hayatın gizliliğine uygun hareket etmesi gerekir^[13]. AİHM’nin vermiş olduğu güncel kararlara baktığımızda rekabet otoritelerinin, gerek AİHS’nin 6. ve 8. maddeleri gerekse AİHM içtihadı ile bağlı olduğu ve bu nedenle Rekabet Kurumu nezdindeki ve yargı mercileri önündeki tüm süreçlerin bu hakların gözetilerek yürütülmesi gerektiği görülmektedir.

Dipnotlar