Avrupa Marka Sisteminde Yeni Transit Geçiş Hükümleri*

I. Konunun Geçmişi

Reforma tabi tutulan Marka Hakları Direktifi (RL 2015/2436) ve Topluluk Marka Tüzüğü (VO 2015/2424), 16.12.2015’te kabul edilmiştir. Direktif, 24.12.2015 tarihinde hızlı bir şekilde Avrupa Birliği Resmi Gazetesi’nde yayınlanmasının ardından 13.01.2016 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, üye devletlerin bunu üç yıl içinde iç hukukuna aktarması gerekmektedir.

En kapsamlı değişiklikler, şimdiye kadar serbest bırakılan transit geçiş, yani Tüzük m. 9/IV ve Direktif m. 10/IV çerçevesinde, malların Avrupa Birliği’nin (AB) egemenlik alanı dışındaki bir üçüncü ülkeye transit geçişi konusunda yapılmıştır. Komisyon’a göre, transit geçişlerin kurallara bağlanmasıyla Avrupa Adalet Divanı’nın (AAD) Philips-Nokia kararıyla^[1] farkına varılan hukuk boşluğu doldurulmuştur.

AAD’nin Philips-Nokia Kararı: AAD, Philips-Nokia davasında, yalnızca AB’ye ithal edilen taklit malların AB içinde piyasaya sürülmesinin amaçlandığının kanıtlanabilmesi halinde, hak ihlali olacağına hükmetmiştir. Bu bakımdan, örneğin gümrük otoritelerinin mallara el koymasını gerektirdiği hallerde olduğu gibi şüphe uyandıran emarelerin mevcut olması yeterli değildir. Aksine, örneğin malların AB’de reklamının yapılması gibi AB’deki tüketicileri hedef aldığını gösteren ticari eylemler olması gerekir. Sonuç olarak, topluluk markasını veya ulusal markayı ihlal eden malların transit geçişi, AB’de piyasaya sunulmazsa, hedef ülkede hak ihlaline yol açmaz.

Komisyon’un Teklifi: Direktif ve Tüzük konusunda Komisyon’un 27.03.2013 tarihli reform teklifleri (Yönetmelik m. 10/V, Tüzük m. 9/V), hem öz hem de lafız açısından birbirinden önemli farklılıklar arz etmektedir. Komisyon, AAD’nin ürün korsanlığıyla mücadeleyi zora soktuğu eleştirisi karşısında ispat yükünü marka sahibine bırakmıştır.

Direktif teklifi çerçevesinde, Philips-Nokia kararına uygun olarak malların piyasaya sunulduğunun kabulüne dair sebep olmak zorunda ifadesi kullanılırken Tüzük teklifinin madde metni, taklit malların AB’ye sokulması konusunda yasaklama hakkı öngörmektedir. Burada ispat yüküyle ilgili bir çelişki mevcuttur. Öte yandan İngilizce ve Fransızca ifadeler de birbirinden farklı değildir. Bu metinlerde ispat yükü tersine döndürülmemiştir. Bu farklı ifadelerin redaksiyonda gözden kaçtığı görülmektedir. Zira içeriğe ilişkin gerekçe ve düşünceler bunu desteklemektedir.

Üzerinde Uzlaşılan Düzenleme: Kabul edilen transit geçiş hükümleri, 2014 sonu ve 2015 ortası arasında, Konsey, Parlamento ve Komisyon’un üyeleri arasında gündemsiz olarak yürütülen görüşmelerde kararlaştırılmıştır. Revize edilen metinler, yukarıda bahsi geçen tekliflere nazaran önemli değişiklikler içermektedir.

II. Yeni Geçiş Hükümlerinin Değerlendirilmesi:

Yeni kabul edilen transit geçiş hükümleri, esas olarak korsan ürünlerle mücadelenin güçlendirilmesine hizmet etmektedir. Ancak bu hükümler hazırlanırken, bilhassa mülkilik ilkesi ile ispat yükünün paylaştırılması ilkesi göz ardı edilmiş, bunun yanı sıra beklenen seviyede hukuk güvenliği tesis edilmemiştir.

Mülkilik İlkesi: Mülkilik ilkesi, fikri mülkiyet hukukunun belirli bir ülkenin yalnızca kendi egemenlik alanında vuku bulan eylemler için yaptırım öngörebileceğini ifade etmektedir. Ancak 207/2009 sayılı Tüzük m. 9/II-c ve2008/95 sayılı Direktif m. 5/III anlamında mal ithalatı ve ihracatı, başka bir ifadeyle yurtiçinde piyasaya sürmek amacıyla malların egemenlik alanına/dan fiili sevkiyatı, bu ilkeye aykırıdır. Bu noktada yalnızca sevkiyata değil, ayrıca bir de amaca ve bundan kaynaklanan somut tehlikeye bakmak gerekir. Transit geçiş ifadesinin Tüzük m. 9/III-c ve Direktif m. 10/III-c’deki katalogda sayılmaması, üye devletlerin transit geçişlere izin verme yükümlülüğüne aykırı düşmektedir.

İspat Yükünün Paylaştırılması: İspat konusunda genel kural ispat yükünün paylaştırılması olup, istisnai hallerde, genellikle kanuni karineler söz konusu olduğunda ispat yükü tersine çevrilmektedir. Ancak mevcut düzenlemede, hak ihlalinin ispatına ilişkin marka hakkı sahibi tarafından katlanılması gereken (tam) ispat yükü büyük bir engel teşkil etmektedir. Çünkü pek çok halde bütün gerekli bilgi ve belgeler marka hakkı sahibinin tasarrufunda bulunmamaktadır.

Hukuk Güvenliği: Yapılan düzenlemeler, umulan düzeyde hukuk güvenliği sağlamamaktadır. Her ne kadar transit geçişlerin transit geçilen ülkede hak ihlali olarak norm haline getirilmesi marka hakkı sahibinin haklarını önemli ölçüde kuvvetlendirse de, bu husus AAD içtihadında belirtilen açık ifadelere uygun değildir. Tüzük m. 9/IV ve Direktif m. 10/IV uyarınca, eğer ilgili ülkede hak ihlali oluşmadıysa el koyulan malların iade edilmesi gerekir. Ancak bu husus, transit geçişin önemli bir kullanma eylemi olarak kabul edilmesi yönündeki düzenlemeyle çelişmektedir. Yeni düzenlemeler tutarlı değildir. Ayrıca, geçiş yapılan ülkedeki mahkemelerin hedef ülkenin marka hakkının ihlaline ilişkin mevzuatını kullanarak karar vermesi gerekmektedir. Bu da hukuk güvenliğini ortadan kaldırmaktadır.

III. Sonuç:

Transit geçişleri hak ihlaline yol açan bir kullanım eylemi olarak tanımlayan yeni geçiş hükümleri, marka hakkı sahibinin haklarını kuvvetlendirmektedir. Bununla birlikte, iddia edilen korsan ürünün hedef ülkede hukuka uygun biçimde piyasaya sürülüp sürülemeyeceği muhatap açısından hayati önem taşımaktadır.

Söz konusu düzenlemeler, kökleşmiş AAD ve Alman Federal Yüksek Mahkeme içtihadıyla ve mülkilik ilkesiyle çelişmektedir. Bunun yanı sıra bu düzenlemeler tutarsız olup, beklenen hukuk güvenliğini sağlamaktan da uzaktır.

Korsan ürünlerle mücadeleye ilişkin araçların iyileştirilmesi amacını taşıyan reform hareketleri, Yönetmelik m. 10/V konusunda Komisyon tarafından en başta planlanan değişikliklerle hayata geçirilebilirdi.

• Derleyen: Prof. Dr. Savaş Bozbel ve Arş. Kerem Öz (Fikri Mülkiyet Hukuku Alanında Uzman Avukat, Gabriele Engels, GRUR-Prax 2016, s. 51 vd.’den derlenmiştir)