I. GİRİŞ

Borçlar hukukunun ana kavramlarından birini oluşturan borç ve borç ilişkisinin en doğal ve temel amacı “ifa” dır.^[1] İfa, borçlanılan edimin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesi, alacaklının tatmin edilerek borcun sona erdirilmesidir.^[2]

Borçlar hukukunun temel kavramlarından olan sözleşmelerin amacı ise, edimlerin karşılıklı olarak ifa edilmesidir. Ahde vefa ilkesi gereğince; birbirlerine karşı yükümlülükler üstlenerek borç ilişkisine giren tarafların, taahhüt ettikleri edimleri ifa etmesi gereklidir.

Ancak bazı hallerde borç ilişkileri amaçlanan şekilde edimin ifası ile sona ermez. İfa engeli olarak anılan bu durumlar, alacaklıdan, borçludan veya her ikisinin de etki alanı dışındaki bir sebepten ileri gelebilir.

İfası mümkün ve muaccel bir borcu zamanında ifa etmeyen borçlu, ifada gecikmiş durumdadır. Bazı şartların gerçekleşmesi halinde, bu gecikme “borçlu temerrüdü” olarak nitelendirilmektedir. Başka bir deyişle; borçlu temerrüdü, borçlunun ifada nitelikli bir gecikmesidir.^[3]

Borçlunun temerrüdü genel olarak TBK m. 117-126’da (BK m. 101-108) düzenlenmiştir. Bu hükümler ile alacaklıya borçlunun temerrüdü halinde başvurabileceği birtakım seçimlik haklar bahşedilmiştir. Bunlar: ifa ve gecikme tazminatı talep etmek, borcun ifa edilmemesi nedeniyle müspet (olumlu) zararın tazminini talep etmek ve sözleşmeden dönerek menfi (olumsuz) zararın tazminini talep etmektir.

Bu çalışmamızda da öncelikle borçlu temerrüdünün hukuki niteliği ve şartları incelenecek, müspet zarar kavramı üzerinde durulacak ve nihayetinde borçlunun temerrüdü halinde müspet zarar tazminatı değerlendirilecektir.

II. BORÇLU TEMERRÜDÜ

A. Genel Olarak

Tarafların borç ilişkisini kurmakla takip ettiği amaç, borçlunun taahhüt ettiği ve alacaklının da talep etmeye yetkili olduğu edimin tam ve doğru bir biçimde yerine getirilmesi yoluyla alacaklının tatmin edilmesini sağlamak olup; borç ilişkisi, ifa veya ifa yerini tutan olguların gerçekleşmesiyle sona erer.^[4]

Borcun tam ve doğru şekilde ifasına, “borcun gereği gibi ifası” denilmektedir. Borcun gereği gibi ifası, borçlanılan edimin, ifa tarz ve unsurlarına yani ifanın taraflarına, yer ve zamanına, miktar ve niteliğine uygun olarak eksiksiz bir şekilde yerine getirilmesidir. Bu şart ve unsurlara uygun olmayan bir ifa, ifa olarak tanımlanamayacağı için “borcun ifa edilmemesi” söz konusu olacaktır.^[5]

Başka bir deyişle, ifa modalitelerine aykırı biçimde borçlandığı edimi ifa eden borçlu, borcunu hiç ifa etmemiş olup bu nedenle temerrüde düşmektedir. Zira borçlu temerrüdü, muaccel bir borcun borçlu tarafından borç ilişkisine uygun olarak yerine getirilmemesidir.^[6]

Borçlunun temerrüdü, borç ilişkisinde borçlu sıfatına haiz olan taraf açısından söz konusu olacaktır. Her iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde ise iki taraf da hem borçlu hem alacaklı sıfatına sahip olduğu için, her iki tarafın da borçlu temerrüdüne düşmesi mümkün olup borçlu temerrüdü hükümleri uygulama bulabilecektir.^[7]

Her ne kadar TBK m. 117-126 hükümleri borçlunun temerrüdüne ilişkin düzenlemeler içermekte olsa da; bu hükümler borçlu temerrüdüne ilişkin bir tarif vermemekte olup yalnızca temerrüdün şartları ile temerrüde bağlanan hüküm ve sonuçları düzenlemektedir.^[8]

B. Borçlu Temerrüdünün Şartları

TBK m. 117, borçlunun temerrüdünün oluşması için borcun muaccel olması ve ihtar (bildirim) olmak üzere iki şartı ihtiva etmektedir. Ancak borçlu temerrüdüne ilişkin yapılan açıklamalar kapsamında bu şartlara, borcun ifasının mümkün olması ve alacaklının ifayı kabule hazır olması şartlarını da eklemek gerekmektedir.^[9] Nitekim borcun ifasının mümkün olmaması durumunda imkânsızlık halleri, alacaklının borcun ifasını kabule hazır olmaması durumunda ise alacaklı temerrüdü oluşacaktır.

a. Borcun Muaccel Olması

Temerrütten söz edebilmek için, öncelikle borcun muaccel hale gelmiş olması gerekmektedir. Zira edim muaccel olmadıkça temerrüt gündeme gelmez. TBK m. 90’da muacceliyetle ilgili hüküm şu şekilde ifade edilmiştir: “İfa zamanı taraflarca kararlaştırılmadıkça veya hukuki ilişkinin özelliğinden anlaşılmadıkça her borç, doğumu anında muaccel olur”.

Borcun muaccel hale gelmesi, alacaklının önceden bazı hazırlık çalışmalarını gerektiriyorsa, alacaklı bunları yerine getirmediği sürece borçlu temerrüde düşmüş olmaz.^[10]

Henüz muaccel olmayan bir borç, borçlu tarafından alacaklıya teklif edildiğinde ise alacaklı ancak haklı nedenlerle vaktinde önce ifa teklifini red edebilecektir.^[11]

Borç muaccel olmasına rağmen, borçlu alacaklının ifa talebine karşı bir def’i hakkına sahip olduğu takdirde borçlunun bu def’iyi kullanması temerrüde engel olacaktır.^[12] Örnek olarak; tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde aynı anda ifa kuralı söz konusuysa, taraflardan biri edimini ifa etmedikçe veya ifasını teklif etmedikçe, diğer taraf ödemezlik def’ini ileri sürerek edimini ifadan kaçınabilecek ve temerrüde düşmeyecektir.

b. Alacaklının İhtarı

Alacaklı, muaccel borcun ifası konusunda borçluya ihtarda (bildirimde) bulunmalıdır.^[13] İhtar, alacaklının borçluya borcunu ifa etmesi hususunda yönelttiği bir irade beyanıdır. Bu beyan hüküm ifade ettiği anda borçlu temerrüde düşecektir. Bu sebeple borcun ifa edilmesine yönelik bu beyanın borçluyu temerrüde düşürebilmesi için, alacaklının, borçluyu temerrüde düşürme amacı taşımasına ve beyanı bu maksatla yapmış olmasına gerek yoktur. Yani alacaklı beyanı ne maksatla yapmış olursa olsun, kanun bu beyana hukukî sonuç olarak borçlu temerrüdünü bağlamıştır.^[14] Bu nedenle ihtar, borcun doğumuna sebep olan hukuki işlemden bağımsız, temerrüdün oluşması için alacaklı lehine öngörülen ve söz konusu borcu doğuran işlemde bir değişiklik meydana getirmeyen tek taraflı hukuki işlem benzeri bir fiildir.^[15]

Kural olarak ihtar şekle tabi olmamakla birlikte, kanunun şekil şartı öngördüğü istisnaî durumlar da olabilir.^[16] Örnek olarak; TTK m. 20/III ile böyle bir istisnaî düzenleme getirilerek, tacirler arasında diğer tarafı temerrüde düşürmek için yapılacak muamelelerin geçerli olabilmesi için, noter marifetiyle veya iadeli taahhütlü mektupla yahut telgrafla yapılmasını şart koşulmuştur.

i. İhtara Gerek Bulunmayan Haller

Borçlunun temerrüdü için ihtar şartı, mutlak bir şart olarak düzenlenmemiştir. Öncelikle TBK m.117 hükmü emredici bir hüküm olmadığı için taraflar anlaşarak sözleşmeden doğan borçlarda ihtar koşulundan vazgeçebileceklerdir. Bunun dışında, TBK m. 117/II’ de ihtarın gerekmediği haller de düzenlenmiştir.^[17]

Borcun ifa edileceği gün taraflarca birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse bu günün geçmesiyle borçlu ihtar gerekmeksizin temerrüde düşecektir.

TBK.m.117/II hükmü, haksız fiillerde tazminat borçlusunun haksız fiilin işlendiği tarihte temerrüde düşeceğini ve ihtar yapılmasının dürüstlük kuralına göre beklenmeyeceği hallerde de borçlunun ihtara gerek kalmadan temerrüde düşeceğini düzenlemiştir. Sebepsiz zenginleşmeden doğan iade alacaklarında temerrüdün gerçekleşmesi için ihtara gerek olup olmadığı hususunda ise doktrin ve Yargıtay kararları arasında bir birlik bulunmamaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, bazı kararlarında sebepsiz zenginleşmenin konusunun para olduğu hallerde, temerrüt faizinin işlemeye başlaması için ayrıca ihtara gerek olmadığı, zenginleşme tarihinden itibaren faizin işlemeye başlayacağı görüşünü savunmaktadır.^[18]

TBK’da düzenlenmemiş olmakla beraber, bildirimin gereksiz veyahut yararsız olacağı hallerde de borçlu, ihtara gerek olmaksızın temerrüde düşecektir. Özellikle borçlunun borcu ifa etmeyeceğini beyan ettiği veyahut ihtara rağmen borcu ödemeyeceğinin aşikâr olduğu haller örnek gösterilebilir.^[19]

c. Borcun İfasının Mümkün Olması

TBK’ da bu şart açıkça zikredilmemiş olsa da, işin niteliği gereğince mevcut olan bir şarttır^[20]. TBK m. 102/II’ye göre ifa imkânsızlığı halinde borçlu, temerrüt sorumluluğundan kurtulacaktır. Borcun ifası imkânsız hale gelmişse temerrüt hükümleri uygulanmayacak olup; ancak, temerrütten sonra borç imkânsızlaşmışsa TBK m. 102 kapsamında temerrüt hükümleri uygulanacaktır.^[21] Bu halde borçlunun temerrüde düşmesi ile imkânsızlığa kadarki geçen devre için temerrüt hükümleri, imkânsızlıktan sonraki devre için ise imkânsızlık hükümleri uygulanacaktır.^[22]

d. Alacaklının İfaya Kabule Hazır Olması

Borçlunun temerrüdünün gerçekleşebilmesi için alacaklının mütemerrit olmaması gerekir. Borcun ifasını mümkün kılmak için yapılması gerekli ön hazırlıklar varsa alacaklının bunları önceden yerine getirmiş olması gerekir. Örneğin; seçme hakkı alacaklıda ise ifası gereken edimi önceden seçmiş olmalıdır.^[23]

e. Borçlu Temerrüdünde Kusurun Rolü

Borçlunun temerrüde düşmesi için kusurlu olması şart değildir. Bu sebeple borçlu ifada kusuru olmadan gecikse bile temerrüde düşmüş olur.^[24]

Temerrüdün oluşması için kusurun varlığı şart olmamasına rağmen temerrüdün sonuçlarından olan gecikme tazminatı, karşılıklı akitlerde taraflardan birinin temerrüdü durumunda ifa yerine öngörülen müspet zararın tazmininin istenebilmesi, sözleşmeden dönme hâlinde menfi zararının karşılanmasının istenmesi ve temerrüt faizini aşan zararların para borçlarında tazmini hususlarında kusurun varlığı şarttır. Buna karşın temerrüt faizinin ödenmesi ve iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde sözleşmeden dönmek için borçlunun kusurlu olması aranmaz.^[25]

C. Borçlu Temerrüdünün Sonuçları

a. Genel Olarak

Borçlu temerrüdünün bütün borç ilişkileri bakımından doğan genel sonuçları bulunmaktadır. Bunlar TBK m. 118-122 (BK m. 102-105) ile hükme bağlanmıştır. Bu sonuçlar bütün borç ilişkileri ve bu arada ister tek tarafa, ister iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler bakımından uygulama alanı bulacaktır. Bir başka deyişle, burada açıklanan sonuçlar karşılıklı borç yükleyen sözleşmeler için de aynen geçerlidir. Ancak karşılıklı borç yükleyen sözleşmeler için bu sonuçlar dışında, ayrıca TBK m. 124’ de düzenlenen özel sonuçlar da doğacaktır.^[26]

i. Aynen İfa ve Gecikme Tazminatı

Alacaklı, temerrüde rağmen, borçludan aynen ifada bulunmasını isteyebilir. Bunun için alacaklının, borçlu aleyhine bir ifa (eda) davası açarak onu borçlanılan edimi ifaya mahkûm ettirmesi gerekmektedir.^[27]

İfa davası açarak davacı; davalının bir işi yapmaya, bir şeyi vermeye veya bir işi yapmamaya veyahut yapamamaya mahkûm edilmesini istemektedir.^[28] Müeccel (vadesi gelmemiş) alacaklar bakımından ifa davası açılmasında ise kural olarak hukuki yarar yoktur.^[29]

Borçlu, kusursuz olsa dahi alacaklının ifa davası açarak edimin aynen ifasını talep etme imkânı bulunmaktadır.^[30] Ancak gecikme tazminatının talebi için borçlunun temerrüde düşmekte kusurlu olması gerekmektedir.^[31] Gecikme tazminatı, temerrüt tarihinden aynen ifaya kadar geçen döneme ilişkin zararları kapsamaktadır. Gecikme tazminatı ifa davası ile birlikte talep edilebileceği gibi, ayrıca da dava edilebilir.^[32]

ii. Hasardan (Beklenmedik Halden) Sorumluluğun Borçluya Geçmesi

Beklenmeyen hal, hayatın olağan akışından çıkması beklenebilecek tesadüfler sınırını aşan ve elden gelen tüm önlemlere başvurulsa dahi borçlu tarafından önlenemeyen olgulardan oluşur.^[33]

TBK m. 119 (BK m. 102) ile “temerrüde düşen borçlu, beklenmedik hal sebebiyle doğacak zarardan sorumludur” hükmü getirilerek temerrüt anından itibaren borç konusuna ilişkin hasardan sorumluluğun borçluya geçeceği düzenlenmiştir.

TMK m. 119/II ile borçluya, borcunu zamanında ifa etmiş olsaydı bile beklenmedik halin ifa konusu şeye zarar vereceğini ispatlayarak sorumluluktan kurtulma imkânı tanınmıştır.

b. Para Borçlarında

Kanun koyucu birçok borç ilişkisinde edimin para borcu olması nedeniyle, temerrüdün para borçlarıyla ilgili sonuçlarını ayrıca hükme bağlamıştır. Para borcunun kaynağı her ne olursa olsun bu hükümler uygulama alanı bulacaktır.^[34]

i. Temerrüt Faizi

Para borçlarında temerrüde düşen borçlu, TBK m. 120 ve 3095 Sayılı Kanun m. 2 gereğince; temerrüt faizi ödemek zorundadır. Temerrüt faizi doğrudan doğruya kanundan doğmakta olup yalnızca para borçlarında uygulanır.

Temerrüt faizi, bir yandan alacaklının parasını borçlunun elinde bulundurması nedeniyle kullanıp değerlendirme imkânından yoksun kalmasından doğan zararın giderilmesi, diğer yandan da karşılıksız kredi sağlayan, sebepsiz zenginleşen borçlunun bu zenginleşmeyi iade etmesi fikrine dayanmaktadır.^[35]

Temerrüt faizi temerrüdün doğrudan doğruya sonucu olup, bunun ödenmesi için alacaklının zarara uğraması şart olmayıp, borçlunun kusurlu olması da şart değildir.

ii. Aşkın (Munzam) Zarar

Kanun koyucu, borçlunun temerrüde düşmesi sebebiyle alacaklının uğradığı zararı ilk planda temerrüt faizi ile gidermeyi amaçlamış olup alacaklının zarara uğradığını ve borçlunun kusurlu olduğunu ispatlamaksızın, zararını elde edeceği temerrüt faizi ile gidermesini öngörmüştür.^[36] Diğer yandan para borçlarında borçlunun temerrüdü nedeniyle alacaklının uğramış olduğu zarar, temerrüt faizinden fazla olabilir; bu zarara aşkın zarar (munzam zarar) adı verilmektedir.^[37]

Aşkın zarar, fiili zarar şeklinde ve yoksun kalınan kar şeklinde ortaya çıkabilir.^[38] Alacaklının aşkın zarar talep edebilmesi için; zararının temerrüt faizi ile karşılanamadığını ispatlaması gerekmektedir. Alacaklı, geç ödeme sonucunda zarar meydana geldiğini ve zarar ile geç ödeme arasında uygun illiyet bağı olduğunu somut delillerle ispatlamakla yükümlüdür.^[39] Bu hususları ispat etmesi halinde alacaklı, borçludan temerrüt faizini aşan zararlarının tazminini talep edebilecektir.

c. Tam İki Tarafa Borç Yükleyen Sözleşmelerde Borçlu Temerrüdünün Özel Sonuçları

TBK m. 123-126 hükümleri, tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde bir tarafın asli edimi bakımından borçlu temerrüdüne düşmesi halinde karşı tarafa (alacaklıya), temerrüdün genel sonuçlarına göre ek imkânlar tanımaktadır. TBK m. 125 ile alacaklıya, ifa ve gecikme tazminatı dışında borcun ifasından vazgeçip, ifa etmeme nedeniyle tazminat isteme veya sözleşmeden dönme haklarını tanımaktadır.^[40]

Ancak alacaklının bu imkânlardan faydalanabilmesi birtakım şartların gerçekleşmesine bağlıdır. Bunlar: karşılıklı borç yükleyen bir sözleşme bulunması, borçlunun temerrüde düşmesi ve kural olarak alacaklının, borçluya ek bir süre (önel=mehil) vermiş olmasıdır.

TBK m. 123’e göre, karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmede, taraflardan biri mütemerrit olursa, diğer taraf borçluya borcu ifa etmesi için uygun bir süre verebilir veya böyle bir sürenin verilmesini hâkimden isteyebilir. Ek süre verilmesi, alacaklının borçluyu belirli bir tarihe kadar borcunu ifaya davet eden bir irade beyanıdır.^[41]

Ancak bazı hallerde alacaklının, borçluya ek süre vermesine gerek olmayıp bu haller TBK m. 124’de düzenlenmiştir. Borçlunun durum ve tutumundan süre verilmesinin etkisiz kalacağı anlaşılmaktaysa, borçlunun temerrüdü sonunda borcun ifası alacaklı için faydasız hale gelecekse veya kesin vade söz konusuysa alacaklının kural olarak ek süre vermesine gerek bulunmamaktadır.^[42]

Alacaklının seçimlik haklarını, özellikle tazminat ve dönme haklarını kullanabilmesi için borçlunun kusurlu olarak temerrüde düşmesi gerekmektedir. Borçlunun aleyhine bir kusur karinesi mevcuttur. Borçlu, ancak kusursuz olduğunu ispat etmek suretiyle bu karineyi çürütebilir.^[43]

Alacaklı ifa yerine tazminat istemiş fakat borçlu kusuru olmadığını ispat ederek tazminat borcu doğmadığını ortaya koymuşsa, alacaklı doğmayan bir hakkı seçmiş konumuna düşecektir. Bu takdirde, alacaklı hiçbir hakkını henüz kullanmamış gibi hala ifayı ister durumda sayılacak, eğer sözleşmeden dönmek isterse yeniden ek süre vererek bu sürenin sonunda sözleşmeden dönebilecektir.^[44]

i. Alacaklının Seçimlik Hakları

1. Aynen İfa ve Gecikme Tazminatı

Yukarıda da açıklandığı üzere, temerrüde rağmen alacaklı, her zaman borçludan, borçlanılan edimin aynen ifasını ve gecikme tazminatını talep edebilecektir.^[45]

2. Sözleşmeden Dönme ve Menfi Zararın Tazminini Talep Etmek

Borçlar Kanunu m. 106/II’ de alacaklıya tanınan bir diğer seçimlik hak ise sözleşmeden dönerek menfi zararın tazminini talep etmektir. Alacaklı borçluya aynen ifa ve gecikme tazminatını istemediğini derhal bildirerek sözleşmeden dönebilir.^[46] Alacaklı ifadan vazgeçip, sözleşmeden döndüğünü beyan ederse, borç ilişkisi geriye etkili (ex tunc) olarak ortadan kalkacaktır.^[47]

Eğer alacaklının ifada menfaati kalmamış ve müspet zararının tazminini istemesi halinde tazminatın ödenip ödenmeyeceği konusunda şüpheleri varsa bu durumda sözleşmeden dönme hakkı, alacaklıyı borçluya karşı koruyacaktır.^[48]

Menfi zarar, sözleşmenin kurulamamasından veya geçersiz olmasından doğan zarardır. Bir başka deyişle, sözleşmenin kurulduğuna veya geçerli olarak kurulmuş bulunduğuna duyulan güvenin boşa çıkmasından doğan bir zarar söz konusudur.^[49]

TBK m. 108/II gereğince; borçlu temerrüde düşmede kusursuz olduğunu ispat edememesi halinde akdin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararı tazmin etmek zorundadır. Dönme üzerine borçlunun ödeyeceği tazminata konu zarar ise alacaklının uğramış olduğu menfi zarardır.^[50] Bir başka deyişle, borçlunun menfi zararı tazmini için kusuru bulunmalıdır.

Menfi zarar, alacaklının fiili zararı ile yoksun kaldığı kârı kapsar.^[51] Alacaklının fiili zararını; sözleşmeyi kurmak için yaptığı masraflar (noter, yazışma, telefon, seyahat masrafları, komisyoncuya ödenen bedel); sözleşmeden doğan borçlar ifa edilecek düşüncesi ile yaptığı masraflar (alacaklının malın teslim edileceğini farz ederek depo kiralaması, bir eser sözleşmesinde müteahhidin inşaata başlamak için şantiye kurması, araziyi düzleştirmesi), borçlunun temerrüde düşmesi için bildirmiş olduğu ihtar ve mehil tayini sırasında yapmış olduğu masraflar; edimin iadesi için yapılan masraflar, borçlunun sözleşmeden dönmesi üzerine alacaklının üçüncü kişilere olan borçlarını ifa edememesi nedeniyle ödemek zorunda kaldığı tazminat ve cezai şartları kapsar.^[52] Alacaklının menfi zararı kapsamında isteyebileceği yoksun kaldığı kâra verilebilecek klasik örnek ise; dönülen sözleşmenin hüküm ifade ettiğine güvenerek bir başkası ile sözleşme yapma şansını yitirmesidir.^[53]

3. Borcun İfa Edilmemesi Nedeniyle Müspet Zararın Tazminini Talep Etmek

Alacaklının müspet zararın tazminini istemesi halinde sözleşme muhafaza edilip, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi devam etmekle birlikte, sözleşmenin içeriği değişecek ve sözleşmenin içerdiği asli edim yükümlülüğü yerine tazminat ödeme yükümlülüğü geçecektir.^[54]

Burada, alacaklı sözleşmeden dönmemiştir ve bunun sonucu olarak taraflar edimlerini yerine getirecektir. Ancak, borçlunun ifaya ilişkin ediminin yerini, alacaklı lehine müspet zararın tazmini almaktadır.^[55]

i. Müspet Zarar Kavramı

Müspet zarar, alacaklının borçlanılan edimin sözleşmeye uygun olarak ifa edilmesine ilişkin menfaatinin gerçekleşmemesi sebebiyle uğradığı zarardır.^[56] Borca konu edim sözleşmeye uygun ifa edilmiş olsaydı alacaklının malvarlığının içinde bulunacağı durum ile borcun ifa edilmemesi halindeki mevcut durumu arasındaki fark “müspet zarar” olarak tanımlanır. İfa etmeme nedeniyle alacaklıya tanınan tazminatın konusunu alacaklının ifadaki menfaati oluşturur.^[57]

Müspet zararın tazmini ile amaçlanan sadece alacaklının edimin ifa edilmesine ilişkin menfaati değildir, nitekim yalnızca bu amaç olsa idi ifa edilmeyen edimin değerinin tazmini yeterli olurdu. Oysaki burada asıl amaçlanan; alacaklının edimin tam ve doğru diğer bir deyişle, sözleşmeye uygun olarak ifa edilmesine ilişkin menfaatidir.^[58]

ii. Müspet Zararın Kapsamı ve Unsurları

TBK m. 125/II anlamında müspet zarar kapsamı, iki unsurdan meydana gelmektedir. Bunlar: alacaklının ifadan vazgeçtiği anda borçlanılan edimin arz ettiği değer ve gecikmeden doğan zarardır.^[59]

Bu itibarla müspet zararın kapsamı; esasen edimin ifa edilmemesi nedeniyle alacaklının malvarlığında edimin parasal değeri kadar meydana gelen azalmadır. Bu azalma yanında somut yöntemin tercih edilmesi halinde ikame alım için yapılacak masraflar, yeni bir sözleşme kurmak için yapılan masraflar ile gecikme ile uygun illiyet bağı içerisinde bulunan zararlar bu kapsamda tazmin edilebilecektir. Bu sebeple, dava giderleri, seçim hakkının kullanılması için yapılan masraflar, cezai şart, para borçlarında temerrüt halinde temerrüt faizi, munzam zarar, kullanma ve değerlendirme amacına göre yoksun kalınan kar^[60], gecikme ile uygun illiyet bağı içerisindeki zarar kalemlerini oluşturur.

Yoksun kalınan kar ise alacaklının malvarlığında meydana gelmesi muhtemel olan ve borçlunun temerrüdü sebebiyle engellenen değer artışlarıdır.^[61]

iii. Müspet Zararın Hesaplanması

Müspet zararın hesaplanması noktasında karşılaşılan sorun; sözleşme ortadan kalkmayıp yalnızca içeriği değiştiği için, alacaklının müspet zararın tazminini talep ederken kendi edimini de ifa etmek zorunda olduğu, yoksa kendi ediminin değerini müspet zarardan indirip geri kalan kısmı mı talep etmesi gerektiği noktasındadır.^[62]

Bu iki yol karşımıza, sırasıyla mübadele (Austauschtheorie) ve fark teorilerini (Differenzthereo) çıkartmaktadır. Mübadele teorisine göre; mütemerrit borçlu kendi edimi yerine tazminat ödemek zorunda kalırken, alacaklı borçlanmış olduğu edimi aynen ifa etmek zorundadır.^[63] Fark teorisine göre ise; alacaklı, mütemerrit borçluya karşı borçlanmış olduğu edimi aynen ifa zorunda değildir. Alacaklı bunun yerine, borçludan istediği müspet tazminat alacağından, borçlanmış olduğu edimin değerini mahsup yoluyla düşürür ve geri kalan kısmı ister. Böylece fark teorisine göre, borçlanılan edimin ifası yerine, bunun değeri tespit edilerek tazminat alacağı ile mahsup edilir.^[64]

TBK’da fark teorisinin açıkça benimsendiği iki hal; satım sözleşmesinde satıcının veya alıcının borçlu temerrüdüne düşmesi halinde müspet zararın tazmini halleridir. (TBK m. 213 ve 236)^[65]

Doktrinde baskın görüş ise; işbu hükümlerin diğer tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelere de kıyas yoluyla uygulanabileceği ve alacaklının fark teorisine göre hareket etmesinin daha pratik olacağı gerekçeleri ile fark teorisinin kabul edilmesi yönündedir.^[66] Ancak bazı yazarlarca;^[67] imkânsızlık halinde karşılıklı borçlar sona ermekte ve karşılıklı edimlerin değer farkından istifade edilemeyeceği gerekçeleri ile mübadele teorisinin işlerlik kazanacağı kabul edilmektedir.

Kanaatimizce, özellikle karşı edimin para borcu olduğu hallerde mübadele teorisine göre alacaklının önce para edimini ifa edip, ardından mütemerrit borçludan müspet zarar tazminatı talep etmesinin pratikte bir faydası olmayacağından bahisle fark teorisinin kabul edilmesi yönündeki görüşe katılıyoruz.

iv. Müspet Zararın Tazmini

Temerrüt dolayısıyla müspet zararın tazminine, hukuki nitelikleri aynı olduğu için kusurlu imkânsızlıktan doğan müspet zararın tazminine ilişkin TBK m. 112 vd. hükümler uygulanacaktır. ^[68]

TBK m. 125/II’de her ne kadar kusurdan söz edilmemiş olsa da, tazminat borcunun doğması için borçlunun kusurlu olması şarttır. Başka bir deyişle; aynen ifayı red hakkı borçlunun kusurunu gerektirmemektedir. Buna karşılık, alacaklının bu durumda müspet zararın tazminini talep edebilmesi, borçlunun kusur koşulunu gerektirmektedir.^[69] Bu nedenle borçlu, kusursuzluğunu ispat ederek müspet zararın tazmini borcundan kurtulabilecektir. Yukarıda da belirttiğimiz üzere; burada kanun koyucu borçlu aleyhine bir kusur karinesi öngörmüştür.

III. Sonuç

Ahde vefa ilkesi gereğince, taraflar, karşı tarafın edimini ifa edeceğine olan güvenleri kapsamında sözleşme kurmaktadırlar. Ancak taraflardan birini edimini tam ve gereği gibi ifa etmemesi halinde temerrüt sonucu oluşmaktadır. Kanun koyucu ise temerrüde düşen tarafa karşı, alacaklının haklarını düzenlemiştir.

Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde alacaklı, aynen ifa ve gecikme tazminatının yanı sıra, sözleşmeden dönme ve menfi zararının tazminini veya borcun ifa edilmemesi nedeniyle müspet zararının tazminini talep edebilecektir. Tazminat noktasında borçlunun kusuru aranmakta olup kanun koyucu tarafından borçlu aleyhine bir kusur karinesi öngörülmüştür.

Çalışmamızın konusunu oluşturan, borçlu temerrüdü halinde müspet zararın tazmini bakımından ise alacaklının, borçlanılan edimin sözleşmeye uygun olarak ifa edilmesine ilişkin menfaatinin gerçekleşmemesi sebebiyle uğradığı zararın tazmini hedeflenmektedir.

Dipnotlar