Corona Virüs (Covid 19) olarak bilinen Solunum Yolu Bulaşıcı Hastalığı’nın, Dünya Sağlık Örgütü tarafından “pandemik” ilan edilmesi akabinde, işverenler nezdinde işçilerin çalışma şekli, çalışma düzeni, izin kullandırılıp-kullandırılmayacağı ve ne şekilde kullandırılacağı hakkında yanıtlanması gereken çok sayıda İş Hukuku anlamında soru bulunmakta olup, aşağıda işverenlerin bu dönemde karşılaşabilecekleri mevcut veya olası sorunlara yönelik olarak alınması gereken önlem ve yükümlülükler ile çalışmasını durdurmak isteyen veya çalışma süresini azaltmak isteyen işverenler için hukuken yapabilecek hususların esaslarına değinilecektir.
Ayrıca önemle belirtmek isteriz ki, söz konusu süreç uygulama sırasında netlik kazanacaktır.
İşverenler Tarafından Üretimin Durması veya Salgının Önlenmesi vb. Sebeplerin Varlığı Halinde İşyerinin Kapatılması:
Söz konusu Covid-19 salgını sebebiyle, özellikle yurtdışı ile ithalat-ihracat yapan işyerlerinde siparişlerin azalması veya iptal edilmesi, satışların durması, hammadde tedarikinin sağlanamaması veya salgının yayılmasının önlenmesi amacıyla işyerini geçici bir süreliğine kapatma seçeneğini değerlendirmek isteyen işverenler bulunmaktadır.
Bu doğrultuda izlenecek yol hususunda özellikle üretim sektöründe faaliyet gösteren ve mavi yaka işçilere sahip işverenler açısından üretimin durdurulması veyahut işyerinin kapatılması halinde uygulanabilecek alternatif seçenekler aşağıdaki gibi olup, beyaz yaka personeller açısından uzaktan çalışma seçeneği ayrıca değerlendirilecektir.
i. Yıllık İzin Hak Eden İşçilere Zorunlu Olarak Yıllık İzin, İdari İzin veya Toplu İzin Kullandırılabilir:
Yıllık iznin kullanım süresini belirlemek işverenin inisiyatifinde olduğundan bahisle İşveren 1 yılı aşkın süredir çalışmakta olan işçilerini, salgın hastalık sebebiyle yıllık izine gönderebilir. Nitekim bu husus; Yargıtay 9. Hukuk dairesinin 28/01/2016 tarih 2014/27000 E. 2016/2328 K. Sayılı kararında "...Yıllık ücretli izin yönetmeliğinde de belirtildiği üzere yıllık izin kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında kalmaktadır. İşverenin bu hakkının iyi niyet kuralları çerçevesinde kullanılması gerektiği açıktır. Bir başka anlatımla, işçinin anayasal temeli olan dinlenme hakkının, işyerinin gereklerine uygun biçimde ve mümkün olduğunca işçinin talebi çerçevesinde kullandırılması gerekir…” şeklinde açıklanmıştır.
Ancak yıllık izinlerin birçok çalışan tarafından bu dönemde yoğun olarak kullandırılmasının çalışma barışı açısından problem yaratabileceği hususunun göz ardı edilmemesi gerektiği gibi, işçilere yıllık izinlerin kullandırılması halinde maaşlarının tam olarak ödeneceği ve SGK primlerinin de tam olarak yatırılacağı hususu dikkate alınmalıdır.
Yıllık izne hak kazanmamış personeller için ise, bir sonraki yıla ait izinleri işveren tarafından “avans izin” olarak kullandırılabilir. Bu kapsamda kullandırılacak yıllık izinde de yine form doldurulmalı ve işverenlikçe bu izinlerin "avans" olarak kullandırıldığı belgelenebilir olmalıdır.
Aynı şekilde İşveren’in idari izin kullandırması da inisiyatifine bağlı olup, kullandırılan idari izin, yıllık izinden mahsup edilemeyeceği gibi ücret ve SGK prim ödemesi de yapılması gerekir.
Toplu izin hususu ise, Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği'nin 10.maddesinde, “işveren veya işveren vekili Nisan ayı başı ile Ekim ayı sonu arasındaki süre içinde, işçilerin tümünü veya bir kısmını kapsayan toplu izin uygulayabilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Bu kapsamda toplu izin dönemi, henüz yıllık ücretli izin hakkını kazanmayan işçileri de kapsayacak şekilde belirlenebileceği gibi, toplu izin kullandırılması durumunda, kullandırılan bu izinlerin çalışanların yıllık ücretli izinlerinden ve izin hak etmeyenlerin ise bir sonraki yılık izin hakkından mahsup edilmesi uygun olacaktır.
Ayrıca toplu izin kullanma tarihleri ilgili Yönetmelikte “Nisan başı-Ekim sonu” arasındaki dönem olarak hususi olarak belirtildiğinden, bu tarihler harici toplu izin kullandırılamayacağı kanaatindeyiz.
ii. İşveren, İşçilerine “Ücretsiz İzin” Kullanmasını Teklif Edebilir:
Salgın Hastalık sebebiyle İşveren, işçilerine belirli bir süre için ücretsiz izin kullanmalarını teklif edebilir. Ancak ücretsiz izin teklifi, işveren tarafından tek taraflı olarak gerçekleştirilebilecek bir husus olmayıp, tarafların karşılıklı mutabakatına bağlı olduğundan tek taraflı uygulama olanağı bulunmamaktadır.
Bu kapsamda İşveren tarafından ücretsiz izin kullandırma talebi, İş Kanunu md.22 doğrultusunda yazılı olarak işçiye bildirilmeli, işçinin de bu teklifi 6 gün içinde yazılı olarak kabul etmesi gerekir. Aksi takdirde işçi tarafından kabul edilmeyen bu teklifin herhangi bir geçerliliği olmayacaktır. Ancak bu teklifin işçi tarafından kabul edilmesi halinde ise, ücretsiz izin süresince maaş ödemesi yapılmayacak, SGK primleri ödenmeyecektir.
Ancak önemle belirtilmesinde fayda vardır ki; ücretsiz izin uygulaması çok istisnai ve ancak Kanunda belirlenen hallerde kullanılacak bir düzenleme olduğundan ve bu süreçte işçinin sigorta priminin de ödenmemesi söz konusu olduğundan bahisle ücretsiz izin uygulamasını işçiden gelecek talep doğrultusunda değerlendirmek daha uygun olacaktır.
Zira Yerleşik Yargıtay uygulaması uyarınca işveren tarafından işçinin rızası alınmaksızın ücretsiz izne çıkarılması iş akdinin işveren tarafından feshi olarak kabul edilmekte olup, işçiye kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesi gereken fesih hallerindendir. Bu nedenle, işçiden açıkça ve yazılı olarak ücretsiz izin talebi gelmediği takdirde, işçileri ücretsiz izne göndermek hukuken uygun bir yöntem olmayıp, işveren tarafından bu yönteme başvurulması halinde, iş güvencesi olan işyerlerinde işe iade dahil olmak üzere, kıdem ve ihbar tazminatının talep edilmesi gündeme gelecektir.
iii. İşveren “Kısa Çalışma Ve Kısa Çalışma Ödeneği” nden Yararlanabilir:
Çin veya salgın hastalıktan etkilenen diğer ülkelerle ithalat-ihracat faaliyetleri yoğun olan İşverenler, mevcut durumdan dolayı ekonomik olarak dar boğaza düşeceğinden bahisle Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Yönetmeliği’nden faydalanabilir.
İlgili Yönetmelik hükümleri ile amaçlanan genel ekonomik, sektörel, bölgesel kriz veya zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak en az üçte bir oranında azaltılması veya süreklilik koşulu aranmaksızın işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen en az dört hafta süreyle durdurulması hallerinde, işyerinde üç ayı aşmamak üzere (Cumhurbaşkanı kararı ile 6 aya kadar uzatılabilir.) sigortalılara çalışamadıkları dönem için gelir desteği sağlamak ve işverenin çalışanlarının bu durumdan mağdur olmaması amacıyla İşsizlik Sigortası Fonundan kısa çalışma ödeneği ödenmesidir.
Bu kapsamda İşveren, Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği’nden aşağıdaki şekilde yararlanılabilir;
-
İşveren, salgın hastalık sebebiyle etkilenmiş olduğu genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebepleri açıklayarak bağlı bulunduğu Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü(İŞKUR) şubesine kısa çalışma yapılması için başvuruda bulunur. Söz konusu başvuruda işyerinin unvanını, adresini, işyeri İŞKUR numarasını ve sosyal güvenlik işyeri sicil numarasını belirtmek ve kısa çalışma yaptırılacak işçilere ilişkin bilgileri içeren listeyi Kurum birimine teslim etmek zorundadır.
-
İşverenin kısa çalışma talebi, öncelikle Kurum birimi tarafından sebep ve şekil yönünden değerlendirilir. Genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile dışsal etkilerden kaynaklanan dönemsel durumlardan ileri gelen zorlayıcı sebeplerin varlığı yönünde kuvvetli emarenin bulunması halinde, Yönetim Kurulunca karara bağlanır.
-
Uygunluk tespiti sonuçları Kurum birimince işverene bildirilir. İşveren bu durumu, işyerinde işçilerin görebileceği bir yerde ilan eder veya ilan yoluyla işçilere duyuru yapılamadığı durumlarda, kısa çalışmaya tabi işçilere yazılı bildirim yapılır. Kısa çalışma başvurusu ve uygunluk tespitine ilişkin diğer işlemlerin ne şekilde yapılacağı hususu Kurum ve/veya Bakanlık tarafından belirlenir.
-
İşveren Kısa Çalışma Ödeneği başvurusunu şubesi bulunmakta ise, her bir şubesi için ayrı ayrı ve şubesinin bağlı bulunduğu İŞKUR üzerinden yapacaktır.
-
Kısa çalışma talebinin Sosyal Güvenlik Kurumu ilgili birimince kabul edilmesi halinde, günlük kısa çalışma ödeneğinin miktarı, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 39 uncu maddesine göre işçiler için uygulanan aylık asgari ücretin brüt tutarının %150’sini geçmemek üzere, sigortalının son on iki aylık prime esas kazançları dikkate alınarak hesaplanan günlük ortalama brüt kazancının %60 şeklinde olacaktır.
-
Kısa Çalışma Ödeneğine ilişkin olarak İŞKUR tarafından yapılacak ödemeler, işverenin bölüm veya işyeri kapama yolunu tercih etmeleri durumunda İŞKUR tarafından aylık brüt asgari ücretin %150’sini geçemeyeceği şekilde karşılanacak olup, İşveren tarafından bu durumda herhangi bir maaş yada SGK prim ödemesi yapılmayacaktır.
Ancak İşveren tarafından haftalık çalışma süresinin en az üçte bir oranında azaltma yoluna gidilmesi halinde ise, işçilerin çalıştırıldığı sürenin maaş ve SGK prim ödemesi işveren tarafından yapılacak, geriye kalan çalışılmayan günlerin ödemesi ise yine İŞKUR tarafından sağlanacaktır.
- İşçilerin bu ödenekten yararlanmaları için ise, işçinin kısa çalışmanın başladığı tarihte, 4447 sayılı Kanunun 50 nci maddesine göre çalışma süreleri ve işsizlik sigortası primi ödeme gün sayısı bakımından işsizlik ödeneğine hak kazanmış olması gerekmektedir.
iv. İşveren Telafi Çalışması Yoluna Gidebilir:
İşveren tarafından ücretsiz ve ücretli izin alternatifleri ile sonuç alınamaması halinde zorunlu nedenlerle (salgın hastalık) işi durdurmak zorunda kalınırsa veya işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması kararı verilir ise “telafi çalışması” yoluna gidilebilir. Söz konusu bu husus, İş Kanunu’nun 64.maddesinde; “zorunlu nedenlerle işin durması, ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi veya benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi ya da işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi hallerinde” şeklinde düzenlenmiştir.
Bu kapsamda işyerinde belirlenecek ve İşveren tarafından duyurulacak tarihler arasında işin durdurulduğunu, hangi tarihte işe başlanacağını, hangi tarihler arasında ve kaçar saat telafi çalışması yaptırılacağının çalışanlara ilan edilmesi, takip eden süreçte bir problem ile karşılaşmamak adına yazılı onay alınması uygun olacaktır.
Çalışılmayan süre içerisinde çalışanlara maaşlarının ödenmesine ve SGK primlerinin yatırılmasına devam edilmesi gerekmekte olup, daha sonradan günlük toplam çalışma 11 saati aşmayacak şekilde yaptırılacak telafi çalışması için ise ilave ücret ödenmesi gerekmemektedir. Telafi çalışması yaptırabilecek süre şu an için Hükümet kararı ile 2 aydan 4 aya çıkarılmıştır.
v. İşveren İş Kanunu Kapsamında “Zorlayıcı Sebep” Bulunması Halinde Yarım Ücret Ödemesi Yapabilir:
4857 sayılı İş Kanunu'nun 40. Maddesi uyarınca İş Kanunu'nun 24 ve 25inci maddelerinin 3. bendinde düzenlenen zorlayıcı sebepler dolayısıyla çalışamayan veya çalıştırılmayan işçiye bu bekleme süresi içinde bir haftaya kadar her gün için yarım ücret ödenir. Yarım ücret ödemesi uygulamasının yapılabilmesi için işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebep meydana gelmelidir.
Mevcut durumda her ne kadar Covid-19 salgını sebebiyle örneğin, işyerinde hammadde tedariki yapılamaması veyahut salgın hastalık sebebiyle işçilerin işyerine gelememesi zorlayıcı sebep olarak değerlendirilebilecek ise de, bahse konu durumun hukuki mahiyeti net değildir. Bu kapsamda İş Kanunu md.25/3’de belirtilen şekilde değerlendirerek yapılacak yarım günlük ücret ödemesinin, salgın hastalık sonrası işçi tarafından yargıya taşınması halinde, geriye kalan ücretini talep edip-edemeyeceği hususu muğlaklığını korumakta olup, ciddi risk içerdiği kanaatindeyiz.
Ayrıca zorlayıcı halin bir diğer riski de, İş Kanunu md.24/3’de düzenlenen “işçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıktığından bahisle işçinin iş akdini haklı sebeple feshedebileceği” hususudur. Zira bu maddeye dayalı olarak işçi tarafından iş akdinin feshedilmesi halinde işveren tarafından işçiye kıdem tazminatı, bakiye yıllık izin, fazla mesai vb. ücretler de dahil olmak üzere ödeme yapılması gerekecektir.
vi. İşveren, “Beyaz Yakalı” Personeline Uzaktan Çalışma Yaptırabilir:
İşverenler nezdinde özellikle “beyaz yaka” olarak tabir edilen işçilerden iş sözleşmesine ve yapılan işin niteliğine göre “uzaktan çalışma” talep edilebilir.
Bu kapsamda uzaktan çalışma prosedürünün hukuki dayanağı İş Kanunun 14. Maddesinde belirtilen "İşçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisi" dayanmaktadır.
Ancak özellikle belirtilmesinde yarar vardır ki, uzaktan çalışma talebi İşveren tarafından işçiye yazılı olarak yapılmalı (iş sözleşmesinde böyle bir madde bulunmaması halinde ek protokol yada e-mail vb. gibi yollarla) ve işçinin konu ile ilgili muvafakati alınmalıdır. Yazılı olarak yapılacak uzaktan çalışma talebinde, işin tanımı, nasıl yapılacağı, ne zaman başlayıp ne kadar süre devam edeceği, işin ifa edileceği yer, ücret ve ücretin ödenmesine ilişkin hususlar, işveren tarafından sağlanan ekipmanın neler olacağı ve bunların korunmasına ilişkin yükümlülükler, işverenin işçiyle iletişim kurması ile genel ve özel çalışma şartlarına ilişkin hükümler yer almalıdır.
İşçinin, uzaktan çalışma ile ilgili olarak muvafakatinin bulunmaması halinde ise somut olayın şartlarına göre yıllık izin, idari izin veya ücretsiz izin gibi hususlar değerlendirilmesi daha uygun olacaktır.
Sonuç:
İşveren, salgın süresi boyunca işçisinden muvafakat almaksızın zorunlu yıllık izin, idari izin veya toplu izin kullandırabilir. Ancak bu süreler boyunca hem maaş ödemesi hem SGK prim ödemesini eksiksiz olarak yapmalıdır.
İşveren ücretsiz izin hususunu sadece işçinin muvafakatini alarak uygulamaya sokabilir. Ücretsiz izin hususunda tarafların mutabık kalması halinde, İşveren ücretsiz izin süresince maaş ödemesi ve SGK prim ödemesi yapmayacaktır.
İşveren, şartlarını sağlaması halinde Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği’ nden de üç ayı geçmemek üzere faydalanabilir.
İşveren, ücretli ve ücretsiz izin hususunda işçisi ile mutabık kalamaz ise, telafi çalışması yoluna gidebilir. Telafı çalışmasını salgın hastalığın bitmesini müteakip 4 ay içerisinde yapması gerekmektedir.
İşveren, mevcut durumun “zorlayıcı sebep” kapsamında bulunması halinde yarım ücret ödemesine de geçebilir. Ancak uygulamada söz konusu durumun zorlayıcı sebep hallerinden olup-olmadığı hususu muğlaklığını korumakla, bu yola başvurmak risk teşkil etmektedir.
Son olarak İşveren, beyaz yakalı personeline uzaktan çalışma önerebilir. Ancak bunun da yazılı olarak yapılması ve işçinin muvafakatinin alınması şarttır.
Kaynakça:
Koronavirüs Ve İş Hukuku Bakımından Etkileri - sistem@bulten.sistemglobal.com.tr
