Covid-19 (Koronavirüs) Salgınının Özel Hukuk Sözleşmelerine Etkisi

Bu yazımızda, mücbir sebep kavramı ve Covid-19 salgınının mücbir sebep teşkil edip etmediği ve salgının özel hukuk sözleşmelerine etkisi değerlendirilmektedir.

Özet

• Borç ilişkinin kurulduğu esnada taraflarca öngörülemeyen, tarafların kontrolü dışında gelişen ve borçlunun kaçınılmaz şekilde borcunu yerine getirmesine engel teşkil eden dışsal olaylar mücbir sebep olarak tanımlanmaktadır.

• Mücbir sebep iddiasına konu edilen olayın borcun ifasında imkânsızlık yaratıp yaratmadığı, her bir borç ilişkisi özelinde incelenmelidir.

• Borç ilişkisinin taraflarının, aralarındaki sözleşmede belli bir olayı mücbir sebep olarak düzenlemeleri veya mücbir sebep olmayacağını belirtmeleri mümkündür.

• Covid-19 salgını açısından öncelikle; (i) tarafların arasındaki sözleşmede mücbir sebebe ilişkin kanundan ayrışan bir hüküm bulunup bulunmadığı, ve ardından (ii) borç ilişkisinin tarafları arasında ifa imkansızlığını müteakip ek uzlaşının sağlanıp sağlanmadığı incelenmelidir.

• Borç ilişkisinin tarafları arasında hiçbir özel düzenleme bulunmadığı hallerde, ifa imkansızlığına ilişkin tartışmaların Türk Borçlar Kanunu’nun (“Borçlar Kanunu”) “ifa imkansızlığı” ve “aşırı ifa güçlüğü” hükümleri uyarınca çözümlenmesi gerekmektedir. Bu hükümler kapsamında sözleşmenin yeni şartlara uyarlanması, edimlerin bu durum devam ettiği sürece askıda kalması veya bunlar mümkün değilse sözleşmeden dönme (veya sözleşmenin feshi) gündeme gelebilecektir.

• İcra takipleri de 30.04.2020’ye kadar durdurulmuş olduğundan, alacakların tahsili için daha önce başlatılan icra takipleri kapsamındaki taraf işlemleri ancak 30.04.2020’ten sonra yapılabilecek, yeni icra takipleri de bu tarihten sonra başlatılabilecektir.

1. Mücbir Sebep Nedir?

Mücbir sebep (force majeure), “sorumlu veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun ya da borcun ihlaline, mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü olaylar” olarak kabul edilmektedir.

Bir olayın mücbir sebep teşkil edip etmediği, özellikle Borçlar Kanununun aşağıda yer verilen 136. ve 138. maddeleri çerçevesinde değerlendirilmelidir:

• Borçlar Kanununun “İfa imkansızlığı” başlıklı 136. maddesi şu şekildedir:

“Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer.
Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder. Kanun veya sözleşmeyle borcun ifasından önce doğan hasarın alacaklıya yükletilmiş olduğu durumlar, bu hükmün dışındadır.
Borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almazsa, bundan doğan zararları gidermekle yükümlüdür.”

• Borçlar Kanununun “Aşırı ifa güçlüğü” başlıklı 138. maddesi ise şu şekildedir:

“Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.”

Yargıtay içtihatları ise, bir olayın mücbir addedilebilmesi için aşağıdaki üç unsuru içermesi gerekmektedir:

(i) Borçlunun hiçbir etkisi olmadan kaçınılmaz şekilde ortaya çıkması,

(ii) Kaçınılmaz şekilde meydana gelen olayın borcun ifasını imkânsız hale getirmesi ve

(iii) Taraflar ya da üçüncü kişilerce bu imkansızlığın giderilmesinin mümkün olmaması.

2. Beklenmedik Hal Nedir?

Mücbir sebep ve beklenmedik hal, öngörülemeyen ve borçlunun kontrolü dışında gerçekleşen olayların iki ayrı türünden ibarettir.

Beklenmedik hal (fevkalâde hal, cas fortuit), borçlunun kaçınamayacağı şekilde borcu ihlal etmesine sebep olan olay olarak tanımlanmaktadır. Mücbir sebep ve beklenmedik hallerin her ikisinde de borçlu kusursuzdur. Ancak, bu iki kavram arasında aşağıda sıralandığı üzere iki temel farklılık bulunmaktadır:

(i) mücbir sebep, beklenmedik hale oranla daha büyük şiddet (yoğunluk) ve mutlak bir kaçınılmazlık arz etmektedir, ve

(ii) mücbir sebep, sorumlu kişinin işletme ve faaliyetinin dışında gerçekleşen dışsal bir olay iken, beklenmedik hal, işletme veya faaliyet içi bir olay da olabilir.

Bu iki fark, borç ilişkisinin tarafları arasında akdedilmiş olabilecek sözleşmenin bir hükmü veya kanun gereği, borçlunun beklenmedik halden de sorumlu olduğu ve borcun ifa edilmemesinin mücbir sebepten ileri geldiğini ispatla sorumluluktan kurtulabildiği hallerde, büyük önem taşımaktadır.

Zira beklenmedik halde, borçlu, mücbir sebepten farklı olarak tüm önlemleri almasına rağmen borcunu ifası sadece kendisini veya belirli bir kesimi etkileyen daha küçük ölçekli bir olay sebebiyle imkânsız hale gelmiştir.

3. Covid-19 Salgını Mücbir Sebep Midir?

Covid-19 salgınının küresel ölçekteki etkisi, üretim faaliyetlerinin son derece yavaşlaması veya durması, belirli bir sektör düzeyinde kalmayarak tüm piyasaları etkisi altına alması dikkate alındığında tamamen dışsal bir olaydır, mutlak bir kaçınılmazlık arz etmektedir ve bu ölçekte bir salgının öngörülemediği borç ilişkilerinde ifa imkansızlığı yaratmaktadır. Bu nedenlerle, genel anlamda sınıflandırılmak gerekirse Covid-19 salgını bir mücbir sebep olduğu ileri sürülebilir.

Buna karşın, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi bir kararında^[1], ülkemizde bir dönem etkisini gösteren bir diğer salgın hastalık olan kuş gribinin, borcun taraflarının tacir olmaları, olayların etkisinin sınırlı olması ve aralarındaki sözleşme koşulları gereğince kabul görmediği gerekçeleriyle, mücbir sebep teşkil edemeyeceğine kanaat getirmiştir.

Covid-19 salgınının etkisinin çok daha yaygın olması sebebiyle, bunun kuş gribinin aksine, mücbir sebep olarak değerlendirilmesi ihtimali daha yüksektir. Ancak, Covid-19 salgınının bir sözleşmesel ilişki açısından mücbir sebep teşkil edip etmediği, o sözleşme ve ilişki özelinde değerlendirilmelidir.

4. Sözleşmelerde Mücbir Sebebe İlişkin Düzenlemeler Yapılabilir Mi?

Mücbir sebep halinin düzenlendiği Borçlar Kanunu’nun 138. hükmü emredici nitelikte değildir. Bu durum, sözleşme serbestisi ilkesi çerçevesinde, 138. maddeye aykırı bir sözleşme akdedilmesi halinde, bu maddeye değil de sözleşme hükmüne itibar edileceği anlamına gelmektedir.

Bir olayın mücbir sebep yaratıp yaratmayacağı konusunda belirlilik yaratmak amacıyla, uygulamada borç ilişkisinin tarafları, mücbir sebep ve beklenmedik hal oluşturabilecek durumları sözleşmede tanımlama yoluna sıklıkla gitmektedirler.

Borcun tarafları, böylece, somut bir olayın borçların ifasına engel olup olmadığı; diğer bir deyişle, mücbir sebep veya beklenmedik hal teşkil edip etmediği hususunda mahkemeye başvurma gerekmeksizin sözleşme üzerinden anlaşmaya varabilmektedir. Bu durum, borç ilişkisinin taraflarının öğretide mücbir sebep veya beklenmedik hal olarak kabul edilmeyen bir olayın, fiiliyatta borcun ifasında hiçbir engel teşkil etmemesine rağmen engel teşkil ettiği hususunda sözleşmesel olarak anlaşabilmelerine imkân tanımaktadır. Yerleşik içtihada göre, mücbir sebep veya beklenmedik hal kabul edilen bir olayın da benzer bir şekilde sözleşmesel olarak mücbir sebep veya beklenmedik hal kapsamından sözleşme özelinde çıkartılması mümkündür.

Bu doğrultuda, sözleşmenin kurulma aşamasında örneğin deprem ve sel gibi doğal afetler mücbir sebep kapsamından çıkartılabilecek ve sözleşme serbestisi ilkesi çerçevesinde, normal şartlarda mücbir sebep addedilmeyen olaylar mücbir sebep kapsamına dahil edilebilecek, mücbir sebepler sınırlı sayıda (numerus clausus) düzenlenebilecek, mücbir sebep hallerine bağlı olan hukuki sonuçların oluşması bildirim şartına bağlanabilecek, borcun ifası için ek süre, erteleme veya derhal fesih dahil ancak bunlarla sınırlı olmamak üzere her türlü düzenleme öngörülebilecektir.

5. Covid-19 Salgını İçin Mücbir Sebep Kuralları Ne Şekilde Uygulanmalıdır?

Borçlar Kanunu, tam ifa imkansızlığı ile kısmi ifa imkansızlığı olmak üzere borcun ifasında iki farklı imkânsızlık türü yaratarak her birini farklı sonuçlara bağlamıştır.

Bu kapsamda, tam ifa imkansızlığı, borcun hiç ifa edilememek üzere imkânsız hale gelmesiyken, kısmi ifa imkansızlığı, borcun, esaslı unsur teşkil etmemek üzere sadece bir kısmının imkânsız hale gelmesidir.

a. Tam ifa imkansızlığı için borçlu kural olarak Borçlar Kanunu’nun 138. hükmü uyarınca (i) mahkemeden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteyebilecek, bunun mümkün olmaması halinde ise (ii) ani edimli borç ilişkilerinde sözleşmeden dönebilecek veya sürekli edimli borç ilişkilerinde sözleşmeyi feshedebilecektir;

b. Kısmı ifa imkansızlığı için borçlu kural olarak Borçlar Kanunu’nun 137. hükmü uyarınca, borcunun sadece imkânsızlaşan kısmından kurtulacaktır. Ancak, borcun imkansızlaşan kısmı, borcun geneli için esaslı unsur teşkil etmekteyse, diğer bir deyişle, kısmi ifanın borç ilişkisinin kurulma amacını anlamsız kıldığı hallerde, tam ifa imkansızlığı hükümlerine itibar edilecektir.

6. Mücbir Sebebin Sürekli ve Ani Edim İçeren Sözleşmelere Etkisi

Borçlunun borcunu belirli bir zaman dilimi içerisinde devamlı ve aralıksız olarak ifa ettiği borç ilişkilerine sürekli edimli borç ilişkisi, bu edimleri içeren sözleşmeler ise sürekli edimli sözleşmeler olarak sınıflandırılmaktadır. Kira sözleşmeleri ve hizmet sözleşmeleri sürekli edimli borç ilişkilerine örnektir.

Alacaklının, borcun ifa edilmesine yönelik çıkarının tek seferde, bir an içinde gerçekleştiği borç ilişkileri ise ani edimli borç ilişkileri, bu edimleri içeren sözleşmeler de ani edimli sözleşmeler olarak tanımlanmaktadır. Mal satım sözleşmeleri, ani edimli borç borç ilişkilerine örnektir.

Bir sözleşmenin ani ya da sürekli edimli olması ayırımının en önemli sonucu sözleşmenin, Covid-19 salgını ileri sürülerek sonlandırılmasında ortaya çıkmaktadır. Zira böyle bir durumda borçlu, sözleşmenin içerdiği edimin türüne göre yapacağı tek taraflı bildirimiyle (i) sözleşmeden dönebilecek veya (ii) sözleşmeyi feshedebilecektir.

Sözleşmeden dönme ve sözleşmenin feshi arasındaki fark, alacaklının sözleşmenin sona ermesi sebebiyle talep edebileceği zararın hesaplanmasında önem arz etmektedir. Kural olarak sürekli edimli borç ilişkilerinde sözleşmeden dönme hakkı kullanılırken, ani edimli borç ilişkilerinde fesih hakkı kullanılır.

Örneğin; sürekli edim içeren bir kira ilişkisinde tarafların, Covid-19 salgını gerekçesiyle sözleşmeyi sona erdirmek istemesi halinde, borç ilişkisi fesih tarihinden itibaren ortadan kalkacak ve ödenmiş kira bedellerinin iadesi talep edilemeyecektir. Buna karşılık ani edimin içeren bir satış sözleşmesinden Covid-19 salgını gerekçesiyle dönüldüğünde, taraflar karşılıklı edimlerini satış sözleşmesi hiç yapılmamış gibi iade etmek zorunda kalacaktır.

7. Borç İlişkisinin Mahkeme Taraflından Yeni Şartlara Uyarlanması

Borçlar Kanunu’nun “Aşırı İfa Güçlüğü” başlıklı 138. maddesinde yer alan düzenleme, borcunu ifa etmekte güç duruma düşen borçluya mahkemeye başvurarak sözleşmesini yeni koşullara uyarlama imkânı tanımaktadır. Buna göre Covid-19 salgını ve salgının beraberinde getirdiği etkiler sebebiyle borcunu ifa edemeyecek duruma düşen borçlular, alacaklılar ile uzlaşı sağlanamadığında, mahkemeye başvurarak sözleşmenin Covid-19 koşullarına göre uyarlanmasını talep edebilecektir. Bu doğrultuda borçlunun uyarlama talebi neticesinde, mahkeme sözleşmenin feshine de hükmedebilecektir.

Zira, İstanbul BAM’ın 2019 yılında verdiği bir kararda^[2], borçluya dava konusu iş için ifa imkansızlığı gerekçesiyle ek süre verildiği, ancak buna rağmen işin ancak %35’inin tamamlandığı, bu süreçte alacaklının kendisine düşen yükümlülükleri yerine getirmekte pasif davrandığı, borçlunun işin tamamlanmasına engel olan durumu ortadan kaldırmaya gücünün yetmediği değerlendirilmiş ve taraflar arasındaki sözleşme mahkeme marifetiyle feshedilmiştir.

8. Covid-19 Salgını Esnasında Kurulan Borç İlişkilerinde Mücbir Sebep İddiası

Mücbir sebep iddiası, her bir sözleşme özelinde incelenmesi gereken göreceli bir olgudur. Bu itibarla, bir sözleşmenin Covid-19 salgınından önce veya salgın esnasında kurulmuş olması mücbir sebepten kaynaklı sorumsuzluk iddiasında önem arz etmektedir.

Şöyle ki, yukarıda madde 2 altında tanımlanan mücbir sebep unsurlarından ilki borç ilişkisinin kurulduğu esnada taraflarca öngörülmemesi, tarafların öngörebilmesinin de beklenmemesidir. Zira böyle bir durumda, borçlu, mevcut piyasa koşullarına ve Covid-19 salgınının yaratabileceği olası imkansızlıkların farkında olmasına rağmen, sözde borç ilişkisi içerisine girmiş olacağından, dürüstlük ilkesi uyarınca mücbir sebebi ileri sürerek ifadan kurtulamayacaktır.

Covid-19 salgınından önce kurulmuş borç ilişkileri için ise, mücbir sebebin öngörülemezlik unsuru sağlanmış olacağından, ilgili sözleşmeleri sürekli ve ani edimli olmalarına göre, dönme veya fesih ile sonlandırabilecektir.

9. Mücbir Sebebin Başlangıcının ve Sona Erdiğinin Belirlenmesi

İfa imkansızlığının ne zaman başladığının belirlenmesinde, mücbir sebep addedilen olayın gelişiminin her bir sözleşme özelinde, taahhüt edilmiş edimler üzerinde yarattığı etkiler incelenmelidir. Benzer şekilde, borçların artık ifa edilebilir hale geldiğinin belirlenmesinde ise, mücbir sebebin etkilerinin her bir sözleşme özelinde ortadan kalkıp kalkmadığının incelenmesi isabetli olacaktır. Bu doğrultuda, Covid-19 salgının fiiliyatta sona ermesi, salgının yarattığı olumsuz ikincil etkilerin de eş zamanlı bir şekilde ortadan kalktığı anlamına gelmemelidir. Zira, borçlular, salgın sona ermiş olsa dahi, ekonomik durgunluk (resesyon) gibi ikincil etkileri gerekçe göstererek Borçlar Kanunu’nun kısmi ifa imkansızlığı veya aşırı ifa güçlüğü hükümlerine başvurabilecektir.

10. Covid-19 Salgınından Olumsuz Etkilenmeyen Borçlular

Covid-19 salgını, başlı başına genel anlamda bir mücbir sebep hali teşkil etmemektedir. Bu çerçevede, Covid-19 salgınından olumsuz etkilenmeyen ve hatta salgının yarattığı geçici ekonomik düzenden olumlu etkilenen borçluların, salgının genel anlamda mücbir sebep hali teşkil ettiğini ileri sürerek, tarafı oldukları sözleşmeleri, kendi menfaatleri ve ihtiyaçları doğrultusunda feshetmeleri dürüstlük ilkesine aykırıdır.

Kaldı ki, borçlunun mücbir sebep gerekçesiyle, borcunu ifadan kurtulabilmesi için kural olarak borcun kendisinden kaynaklanmayan bir sebeple imkansızlaşması şartı arandığından, ifa imkansızlığına düşmeyen borçlular, borçlarını Covid-19 salgınına rağmen ifa etmek zorunda kalacaktır.

11. Salgının, İki Tarafa Borç Yükleyen Sözleşmelerdeki Etkisi ve Sebepsiz Zenginleşmeye Göre Edimlerin İadesi

Taraflar arasındaki hukuki ilişkinin özelliklerine göre değerlendirmeler değişecektir ancak örneğin her iki tarafa da borç yükleyen karşılıklı borç ilişkilerinde ifa sırası belirlenebilmekte veya bir tarafın borcunu ifa ettikten sonra diğer tarafın kendi borcu için ifa yükümlülüğünün doğacağı kararlaştırılabilmektedir. Bu takdirde öncelikli ifa borçlusu, Covid-19 salgını sebebiyle ifa imkansızlığına düştüğünde diğer tarafın ifa yükümlülüğü de ortadan kalkacaktır.

Bir başka ihtimalde öncelikli ifa borçlusu için Covid-19 salgını ifa imkânsızlığı oluşturmayabilecektir. Dolayısıyla, öncelikli ifa borçlusu, borcunu ifa ettiğinde ve artık ifa sırası diğer borçluya geldiğinde, diğer borçlunun kendi edimi özelinde ifa imkansızlığına düşmesi riskiyle karşılaşabilecektir. Bu durumda, borcunu ifa eden taraf, Borçlar Kanunu m.77 vd. uyarınca, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre ifa etmiş olduğu ediminin iadesini talep edebilecektir.

Geçerli bir nedene dayanmaksızın bir kişinin mal varlığından diğerine kayan değerler, sebepsiz zenginleşme teşkil etmektedir^[3]. Buna göre hukuka uygun bir neden olmadan bir kişinin mal varlığından yararlanarak kendi mal varlığını artıran kimse, Borçlar Kanunu m.77 vd. uyarınca elde ettiğini geri vermekle yükümlüdür. Bu noktada bir kişinin mal varlığı değerlerinde meydana gelen artışın nedeni en başından hukuka aykırı olabilir ya da başta geçerli ve hukuka uygun bir sebep var iken sonradan bu sebep ortadan kalkabilir. Bu kapsamda başta hukuka uygun olarak akdedilmiş bir sözleşme, Covid-19 gerekçesiyle sonlandırıldığında tarafların edimleri için geçerli neden olan “sözleşme” ortadan kalkmış olacağından, sözleşmeye istinaden sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca ifa edilmiş edimin iadesinin talep edilebilecektir. Ancak bu noktada sebepsiz zenginleşenin iyi niyetli olup olmadığı önem taşımaktadır. Zira sebepsiz zenginleşen ve iadeyle yükümlü olan taraf, sebepsiz zenginleşmede iyi niyetliyse, sadece zenginleşmenin geri istenmesi sırasında elinden çıkmış olduğunu ispat ettiği kısmın dışında kalanı geri vermekle yükümlü olacaktır.

12. Mücbir Sebep Gerekçesiyle Ödemezlik Def’i İleri Sürülebilir mi?

Ödemezlik def’i, iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmede taraflardan birinin borcunu
ifa etmemesi sebebiyle, diğer borçlunun da karşı edimini ifa etmekten kaçınmasına imkân bir kaçınma hakkıdır. Bu durumda, karşı edim borçlusunun Covid-19 salgını sebebiyle ifa imkansızlığına düşeceğinin ve karşı edimini ifa edemeyeceğinin açık olduğu hallerde, ilk ifa ile yükümlü olan borçlu kendi borcunu ifa edebilecek durumda olmasına rağmen, ödemezlik def’i ileri sürerek borçtan kaçınabilecektir. Bu takdirde borç ilişkisi ve sözleşme ortadan kalkmış sayılmayacak ancak borç ilişkisinin tarafları borçlarını ifa etmekten kaçınma haklarını kullanmış olacaktır. Ancak bu kaçınma hakkı, bir def’i olarak nitelendirildiğinden, ileri sürülebilmesi için borç ilişkisi tarafları arasında ihtilaf çıkması ve ihtilafın yargıya taşınması gerekecektir.

13. İcra Takiplerinin Geçici Olarak Durdurulmasının Sözleşmesel Alacaklara Etkisi

7226 sayılı kanunun Geçici 1/a maddesi ile, 13.03.2020 – 30.04.2020 tarihleri arasında (nafaka alacakları hariç) yeni icra ve iflas takiplerinin başlatılamayacağı düzenlenmiştir. Bu nedenle, sözleşmesel alacaklar için de 30.04.2020 tarihine kadar icra takibi başlatılamayacaktır. Bu tarihten sonra ise, bu alacaklar için icra takibi başlatılabilecektir.

Dipnotlar: