COVİD-19 Salgınının Tarafların Sözleşme Öncesi ve Sözleşmesel Sorumluluğa Etkisi İle Sipariş Kavramı

Çin’in Wuhan kentinde ilk defa 2019 Aralık ayında ortaya çıkan ve koronavirüs adıyla bilinen Covid-19, hızla dünyaya yayılmış ve aynı zamanda ülkemizde ilk vakanın görüldüğü 11 Mart 2020 tarihinde Dünya Sağlık Örgütü (DSÖ) tarafından pandemi (birden fazla kıtada veya çevrede görülen salgın hastalık) olarak nitelendirilmiştir. Felaket olarak nitelendirilebilecek Covid-19 hadisesi gerek insan hayatına etkileri gerekse salgının yayılmasının önlenmesi amacıyla alınan üretim kesintileri, karantina uygulamaları, olağanüstü tedbir ve kararlar nedeniyle ticaret ve iş hayatına, buna bağlı olarak da ekonomiye olumsuz yönde büyük etkileri olmuştur. İşbu çalışmayla Covid-19’un tarafların sözleşme öncesi ve sözleşmesel sorumluluğuna etkisine değinilecektir.

Bu etki incelenirken; sözleşme öncesi sorumluluk ile sözleşmesel sorumluluk ayrımına gidilecektir. Çünkü tarafların sözleşme kurulmadan önce, müzakereler aşamasındaki sorumluluğu ile sözleşme kurulduktan sonraki sorumluluğu farklılık arz etmektedir. Sipariş kavramı ise ayrıca ele alınacak, siparişlerin hukuki niteliği incelenerek borçlunun sorumluluğu buna göre konumlandırılacaktır.

1. Sözleşme Öncesi Sorumluluk (Culpa In Contrahendo)

Bilindiği üzere hukukumuzda esas olan sözleşme özgürlüğüdür. Yani taraflar emredici hukuk kurallarına ve ahlaka aykırı olmamak kaydıyla sözleşme yapmakta veya yapmamakta özgürdür. Taraflardan herhangi biri müzakerelere dilediği gibi son verebilmektedir. Buradaki tek sınır, müzakerelere son vermek isteyen tarafın bunu dürüstlük kuralı çerçevesinde gerçekleştirmesidir.^[1] İşte bu sınır, her ne kadar hukukumuzda açıkça düzenlenmese de çeşitli maddelerde yansımasını açıkça gördüğümüz, Türk Medeni Kanunu (TMK) m.2 de yer alan dürüstlük kuralının bir yansıması olan culpa in contrahendo ilkesi gereğidir. Culpa in contrahendo kısaca; “tarafların sözleşmenin kurulması sırasında, sözleşme benzeri güven ilişkisine dayanan özen gösterme, aydınlatma ve koruma yükümlülüklerini ifade eder. Güven ilişkisini kusurlu davranışıyla ihlal ederek karşı tarafa zarar veren kişi, bu zarardan dolayı sorumlu olur.”^[2] Tanımdan da anlaşılacağı üzere söz konusu sorumluluğu doğuran husus “kusur” dur. Dolayısıyla burada bir kusurlu sorumluluk hali vardır. Bu çerçevede Covid-19 nedeniyle müzakerelere son veren tarafın culpa in contrahendo sorumluluğunun mevcudiyetinin tespiti açısından kusurlu olup olmayacağı değerlendirilmelidir.

Bu değerlendirme yapılırken göz önünde bulundurulması gereken ilk husus, Covid-19 pandemisinin kusurluluğa etkisidir. DSÖ’nün de 11 Mart 2020 tarihinde ilan ettiği üzere Covid-19, dünya çapında yaşanan bir salgın hastalıktır. Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında salgın hastalık bir mücbir sebep hali olarak kabul edilmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2017/1190 E. ve 2018/1259 K. sayılı kararında; “Mücbir sebep, sorumlu veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen genel bir davranış normunun veya borcun ihlaline mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olaydır (Eren, F.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2017,s. 582). Deprem, sel, yangın, salgın hastalık gibi doğal afetler mücbir sebep sayılır.” şeklinde bir açıklama getirilmiştir. Görüldüğü üzere salgın hastalıkların da mücbir sebep halleri arasında olduğunun altı çizilmiştir.

Bilindiği üzere mücbir sebep illiyet bağını keser, borçluyu sorumluluktan kurtarır. Bundan dolayıdır ki, mücbir sebeplerle aralarındaki hukuki ilişkiye aykırı davranan kişi sorumlu tutulamaz. Çünkü kural olarak mücbir sebep, sorumlu kişinin kusurunu ortadan kaldırır, zira kusur kavramı, mücbir sebebin üç unsuru olan haricilik, öngörülmezlik ve kaçınılmazlıkla bağdaşmaz.^[3] Bu çerçevede Covid-19’un kusurluluğu ortadan kaldırdığının kabulü gerekmektedir.

Göz önünde bulundurulması gereken bir diğer husus ise; Covid-19’un müzakere edilen sözleşmenin kurulmasına olumsuz bir etkisinin olup olmadığıdır. Zira her sektör bu durumdan olumsuz etkilenmemektedir. Bu nedenle tarafların Covid-19 salgını bahanesiyle, her durumda müzakere sürecini sonlandırması mümkün değildir. Öncelikle işin ve kurulmak istenen sözleşmenin niteliği bu çerçevede değerlendirilmeli, Covid-19 un bu ilişkiye etkileri göz önünde bulundurulmalıdır. Eğer söz konusu salgının kurulmak istenen sözleşmeye olumsuz etkisi varsa, müzakere sürecini sonlandıran kişinin bu davranışının dürüstlük kuralına aykırı olduğundan söz edilemeyecek, dolayısıyla kendisine bir kusur atfedilemeyecektir. Bu çerçevede her iki tarafın da culpa in contrahendo ilkesi gereği bir tazminat sorumluluğu doğmayacaktır. Aksi halde, yani covid-19 un kurulmak istenen sözleşmeye bir etkisi olmaması ihtimalinde, müzakere sürecini dürüstlük kuralına aykırı biçimde sonlandıran kişinin kusuru, buna bağlı olarak da culpa in contrahendo gereği tazminat sorumluluğu doğacaktır.

Buna karşılık Covid-19 salgınının ortaya çıkmasından önce culpa in contrahendo sorumluluğuna neden olacak kusurlu eylemlerin varlığı halinde salgın, söz konusu müzakereleri etkileyecek nitelikte olsa dahi müzakereleri sonlandıran kişinin bu salgına dayanarak sorumluluktan kurtulma yolunun açılması dürüstlük kuralı ile katı şekilde çelişmektedir. Bu durumda dahi mevcut sorumluluğu devam etmesi gerekmektedir.

Yine sözleşmenin taraflarının birbirlerinin sorumluluğunu arttırmama yükümlülüğü bulunduğundan salgın nedeniyle devam etmekte olan müzakerelerin sonlandırılmasını veya askıya alınmasını talep eden taraf, karşı tarafın zararlarını minimalize etmek amacıyla bu talebini gecikmesizin karşı tarafa bildirmesi gerekmektedir. Aksi halde bu durum da dürüstlük kuralına aykırı olacak ve bu çerçevede sorumluluğu devam edecektir.

Son olarak diğer tüm sorumluluk türlerinde olduğu gibi culpa in contrahendo sorumluluğunda da sorumluluğun varlığı için aranan kusur ile birlikte diğer üç unsurun, yani hukuka aykırılık, zarar ve illiyet bağının varlığı, tarafın kusurlu olduğuna kanaat getirilmesi ihtimalinde dahi aranmalıdır.

2. Sözleşmesel Sorumluluk

Yukarıda da izah edildiği üzere; Covid-19 salgını Türkiye de dahil tüm ülkelerin ekonomisini olumsuz yönde etkilemiş, birçok ticari ilişkiyi sekteye uğratmıştır. Bu nedenle birçok sözleşmenin ifası imkansızlaşmış, imkansızlaşmasa bile oldukça güçleşmiştir. Bu yeni durum karşısında tarafların nasıl bir yol izlemesi gerektiği, bu süreçte sorumluluklarının ne olacağı şimdilik belirsiz olmakla birlikte ileride olması kuvvetle muhtemel uyuşmazlıklara karşı çözüm önerilerini çeşitli olasılıklar çerçevesinde değerlendirmek faydalı olacaktır.

Öncelikle daha önce de izah edildiği üzere Covid-19 gibi salgınların yerleşik içtihat kararlarına göre bir mücbir sebep olarak görülmesi gerekmektedir. Bu çerçevede pandemi niteliğindeki bu salgının sözleşmeler bakımından iki olası etkisi olduğu düşünülebilir:
1. İfanın imkansızlaşması
2. İfanın imkansızlaşmaması ancak aşırı ölçüde güçleşmesi

Taraflar her iki olasılıkta da öncelikle, imzalamış oldukları sözleşmedeki klozlar çerçevesinde sözleşmeyi uyarlama yoluna gitmeli, bir çözüm arayışında olmalıdır. Bu tür klozlar geniş çerçevede değerlendirilmeli, uyuşmazlığın önüne geçilmelidir. Aksi halde yukarıdaki iki olasılık dahilinde uyuşmazlık konusu olabilecek ve TBK dahilinde çözüm arayışına girilecektir.

İlk olasılıkta, yani ifanın imkansızlaşması ihtimalinde; Covid-19 salgının bir mücbir sebep olmasından bahisle ifası imkansızlaşan borcun borçlusunun kusurundan söz edilemeyecek, borçlunun sorumlu olduğu ifa imkansızlığı kural olarak gündeme gelmeyecektir. Bu çerçevede TBK m.136’nın sunmuş olduğu imkanlar ileri sürülebilecektir. TBK m.136’ya göre;

“Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer.
Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder. Kanun veya sözleşmeyle borcun ifasından önce doğan hasarın alacaklıya yükletilmiş olduğu durumlar, bu hükmün dışındadır.
Borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almazsa, bundan doğan zararları gidermekle yükümlüdür.”

Bu madde çerçevesinde borçlu sorumluluktan kurtulabilecektir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken iki husus bulunmaktadır. Bunlardan ilki; öngörülemezlik faktörüdür. Yani taraflar söz konusu sözleşmeyi Covid-19’un öngörülemediği veya öngörülmesi beklenmediği bir zamanda imzalamışlarsa, borcunu ifa edemeyen taraf bu maddedeki imkanlardan faydalanabilecektir. Aksi halde, yani bu sözleşme Covid-19 un etkilerinin öngörüldüğü veya öngörülmesinin beklendiği bir zaman diliminde imzalanmışsa borçlu taraf TBK m.136’daki imkanları ileri sürerek borcundan kurtulamayacaktır.

Dikkat edilmesi gereken bir diğer husus ise TBK m.136’yı ileri sürebilen tarafa, ilgili maddenin son fıkrasında yüklenen yükümlülüktür. Bu fıkra çerçevesinde borçlu ifa imkansızlığını gecikmeksizin karşı tarafa bildirmek ve gerekli önlemleri almakla yükümlüdür. Aksi halde karşı tarafın zararlarını karşılamak zorunda kalacaktır. Bu nedenle TBK m.136 dahilinde sözleşmeyi sona erdirmeyi düşünen tarafın gecikmeksizin bu isteğini karşı tarafa bildirmesi gerekmektedir.

TBK m.136’da düzenlenen imkansızlık, bir kalıcı imkansızlık halidir. Ancak Covid-19 salgını nedeniyle yaşanan imkansızlık, özellikle kira ve hizmet akitleri gibi süreli ve sürekli edimler açısından geçici ifa imkansızlık hali olacaktır. Bu nedenle TBK m.136 çerçevesinde aradaki sözleşmesel ilişkiyi sonlandırmak, bir tarafı veya her iki tarafı oldukça güç bir duruma sokacak ve uzun süreli bu ilişkiye son vermek hem taraflar hem de ticari hayat açısından bir kayıp olacaktır. Bu olumsuzlukların önüne geçilmesi ve aradaki sözleşmesel ilişkinin ayakta tutulması açısından TBK m.138 çerçevesinde sözleşmenin uyarlanmasının mümkün olmadığı hallerde geçici ifa imkansızlığının ileri sürülmesi faydalı olacaktır.^[4]

Her ne kadar kanunumuzda açıkça düzenlenmese de yerleşik Yargıtay içtihatlarında ve doktrinde geçici ifa imkansızlığına yer verilmiş, geçici ifa imkansızlığının borca ve borçluya olan etkisi hakkında çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Doktrindeki bir kısım görüşe göre geçici ifa imkansızlığının borçlunun temerrüdüne yol açtığı belirtilse de Yargıtay’ın da desteklediği bir diğer görüşe göre bu çeşit bir imkansızlık halinde ifa tarihi imkansızlığın ortadan kalkmasına kadar ertelenmelidir.^[5] Bu konu Yargıtay HGK., 2010/15-193 E., 235 K., sayılı ve 28.04.2010 T. kararında; “İfa imkansızlığı borcu sona erdiren nedenlerdendir. Gerçekten B.K. madde 117/1 'e göre " borçluya isnat olunamayan haller münasebetiyle borcun ifası mümkün olmazsa borç sakıt olur". İfa imkansızlığı ortaya çıkış nedenlerine göre bazı ayırımlara tabi tutulmaktadır. Bu ayırımlardan birisi de objektif imkansızlık (daimi imkansızlık) - geçici imkansızlık ayırımıdır. Şayet ifa imkansızlığı sadece sözleşmenin tarafları bakımından değil, herkes için söz konusu ise buna objektif imkansızlık denilmektedir. Objektif imkansızlıkta sözleşme esasen B.K. md.20 uyarınca butlanla batıldır (geçersizdir) ve ayrıca feshi gerekmez. Halbuki geçici imkansızlıkta akdin ifası (icrasının istenmesi) bir hadisenin gerçekleşmesine bağlıdır. Ancak o hadise tahakkuk ederse akdin icrası istenebilir...
...Şüphesiz geçici imkansızlığın varlığı, beraberinde tarafların bu sözleşmeyle ne kadar süre bağlı kalacakları sorununu getirir. Bu konudaki kural ‘ahde vefa=söze sadakat’ ilkesi gereği tarafların sözleşmeyle bağlı tutulmasıdır. Ancak bazı özel durumlar vardır ki, tarafları o sözleşmeyle bağlı saymak hem onların ekonomik özgürlüklerini engeller, hem de bir başkası ile sözleşme yapma fırsatını ortadan kaldırır. Uygulamada, geçici imkansızlık halinde tarafların o sözleşmeyle bağlı tutulma süresine ‘akde tahammül süresi’ denilmektedir. Bu sürenin gerçekleşip gerçekleşmediğini de her somut olaya göre ve onun çerçevesinde değerlendirmek gerekir...” şeklinde belirtilmektedir.

Görüldüğü üzere Yargıtay, sözleşmenin ifasının geçici olarak imkansız olduğu durumlarda, borçlunun bir süre daha sözleşme ile bağlı kalması gerektiğini belirtmiş, bu süreyi de “akde tahammül süresi” olarak tanımlamıştır. Söz konusu süre her somut olayda ayrıca belirlenmesi gereken bir süre olup borçlu ancak bu sürenin sonunda borcundan kurtulabilecektir.

Covid-19 salgınının ne zaman biteceği bilinmemekle birlikte geçici bir süreç olduğundan bahisle özellikle kira ve hizmet akitleri gibi süreli ve sürekli ilişkilerde geçici bir imkansızlık hali doğuracağı çıkarımında bulunulabilmektedir. Fakat unutulmamalıdır ki kesin vadeli işlemlerde borcun geçici imkansızlığından söz edilemeyecek, kesin imkansızlık durumu söz konusu olacaktır.^[6]

TBK m.136 dahilinde dikkat edilmesi gereken bir diğer önemli konu ise; para borcunun imkansızlaşmasının hukuk sistemimizde kabul edilmediğinin unutulmamasıdır. Bu nedenle TBK m.136’da düzenlenen kesin ifa imkansızlığını para borcu haricinde bir edimle yükümlü olan borçlu taraf ileri sürebilecek, bu çerçevede para borcu olan tarafın da borcu sona erecektir. Para borcu olan taraf ise ifanın kesin olarak imkansızlaştığını ileri süremeyecek, sadece sözleşmedeki uyarlamaya ilişkin hükümler, eğer bu hükümler mevcut değilse TBK m.138 dahilinde sözleşmenin uyarlanmasını talep edebilecektir.

Covid-19’un sözleşmelere bir diğer olası etkisi ise; ifanın imkansızlaşmaması ancak aşırı ölçüde güçleşmesidir. Bu durumda Covid-19’un, etkisi bakımından mücbir sebep derecesine ulaşmadığı kabul edilecek ve bu nedenle ifanın imkansızlaşmamasından bahisle borç sona ermeyecektir. Burada borçlu, sözleşmenin değişen koşullara karşı TBK m.138 çerçevesinde uyarlanmasını talep edebilecektir. TBK md.138.’de bu durum; “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.” şeklinde belirtilmiştir. Madde hükmünden de açıkça anlaşılacağı üzere TBK m.138 hükmünün uygulanabilmesi için şu şartların varlığı aranmaktadır:

• Sözleşmenin yapıldığı sırada, taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum ortaya çıkmış olmalıdır.
• Bu durum borçludan kaynaklanmamış olmalıdır.
• Bu durum, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olmalıdır.
• Borçlu, borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmalıdır.

Dikkat edileceği üzere TBK m.136 da bahsedilen, mücbir sebep nedeniyle kesin bir imkansızlık hali iken burada bahsedilen husus ise ifayı zorlaştıran bir durumun varlığıdır. Yani bu hüküm, borcun ifasını imkansız kılmayan ancak zorlaştıran bir engel söz konusu olduğunda uygulanabilecektir.^[7]

TBK m.138’in uygulanmasında aranan şartlara bakıldığında, ilk şart, ortada öngörülemeyen veya öngörülmesi beklenemeyen olağanüstü bir durumun olmasıdır. Buradaki beklenmeyen hal mücbir sebepten daha geniş bir kavram olup, borçlunun gerekli tüm özeni göstermesine rağmen kaçınamayacağı bir durumu ifade etmektedir.^[8] Her ne kadar Covid-19 salgınını beklenmeyen, olağanüstü bir hal olarak görmek mümkün ise de diğer şartların sağlandığı ihtimalde dahi salgın nedeniyle her sözleşmenin bu çerçevede uyarlanmasının mümkün olup olmadığı konusunda henüz bir kesinlik yoktur. Çünkü söz konusu salgın tüm hukuki ilişkileri aynı oranda etkilememektedir. Bu nedenle her durumda Covid-19 nedeniyle sözleşmenin uyarlanmasını istemek mümkün olmayacaktır.

İzah edilen ihtimaller çerçevesinde TBK m.138 kapsamında sözleşmelerin uyarlanması, ileride tartışma konusu yapılacağından ilgili maddenin son fıkrasında da belirttiği üzere borçlunun borcunu, ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olması büyük önem arz etmektedir. Aksi halde ileride TBK m.138’in sunmuş olduğu hakları kullanması mümkün olmayacaktır.

3. Sipariş İptali Çerçevesinde Tarafların Sorumluluğu

Bir sözleşme, TBK’nın 1. maddesinde belirtildiği üzere tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirlerine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur. Bu irade beyanlarından ilkine öneri ikincisine ise kabul denmektedir. Tek taraflı bir hukuki işlem olan öneri bir sözleşme yapma çağrısıdır. Bu nedenle söz konusu öneri sözleşmenin esaslı noktalarını taşıyan, karşı tarafa yöneltilmiş bir irade açıklaması niteliğinde olmalıdır.

Bir satış sözleşmesinde esaslı unsur; belirli olan satış konusunun zilyetliğinin, karşı tarafa devri ve karşı tarafın da bu mal karşısında bir bedel ödeme taahhüdüdür. Bu çerçevede malın miktarının belirli olmaması sözleşmenin kurulabilmesi açısından bir engel teşkil etmektedir. Ancak tanımdan da anlaşılacağı üzere satış konusu ve satış bedeli sözleşmenin esaslı unsurlarını oluşturup bunlardan birinin eksikliği halinde sözleşme kurulmamış sayılacaktır.

Esaslı unsurlardan ilki olan satış konusu ile; parayla değiştirilmesi mümkün ve iktisadi değeri olan bütün maddi ve maddi olmayan varlıklar kastedilmektedir. Burada satılan malın cinsi sadece sözleşmenin geçerlilik şekli bakımından önem arz edebilir. Örneğin satış konusu bir taşınmaz ise resmi şekilde yapılması zorunlu hale gelecektir.^[9]

Esaslı unsurlardan diğeri ise satış bedelidir. Bedelin Türk parası veya yabancı para üzerinden kararlaştırılması mümkündür. Ancak burada bahsedilen bedelden mutlaka kesin olarak tayin edilmiş, belirli bir bedel anlaşılmamalıdır. TBK md. 207/3’e göre; “Durum ve koşullara göre belirlenmesi mümkün olan bedel, kararlaştırılmış bedel hükmündedir.” O halde satış bedelinin sözleşmenin kurulması esnasında kesin olarak belirlenmesi şart olmayıp durum ve koşullara göre belirlenebilir olması yeterlidir.^[10] Yine TBK md. 233/1’de; “Alıcı, satış bedelini belirtmeksizin, malı alacağını kesin olarak bildirmişse satış, ifa yeri ve zamanındaki ortalama piyasa fiyatı üzerinden yapılmış sayılır” hükmü ile satış bedelinin kesin olarak tayin edilmediği ihtimalde dahi sözleşmenin kurulmuş olacağı ve bedelin piyasa fiyatı üzerinden yapılmış sayılacağı hükme bağlanmıştır. Yani bedel, piyasa fiyatı üzerinden veya tarafların karşılıklı olarak belirlediği bir tarife üzerinden sözleşme sonrası belirlenebilmektedir.

Bu anlatılanlar çerçevesinde ticari hayatta sıkça karşılaşılan sipariş kavramının bir sözleşme ilişkisi kurup kurmadığının tespiti amacıyla bir öneri veya kabul niteliğinde olup olmadığı irdelenmelidir. Ticari ilişkilerde sipariş fiili iki şekilde karşımıza çıkmaktadır. Bunlardan ilki bir malın alınmasına yönelik, diğeri ise sipariş öncesi kurulmuş bir satış sözleşmesi çerçevesinde para dışındaki edimin yerine getirilmesine yönelik irade açıklamasıdır.

İlk ihtimalde taraflardan biri diğer tarafa bir malın satın alınması amacıyla iradesini açıklamaktadır. Söz konusu irade açıklaması sözleşme yapma çağrısı niteliğinde olduğundan bir öneridir. Bu nedenle alınmak istenen malın cinsi, niteliği, satın alınmak istenen miktar ve bunun karşılığında bir bedel ödeme taahhüdü gibi hususları sipariş veren diğer tarafa bildirilir. Uygulamada bu bildirim mail veya başkaca iletişim kanallarıyla yazılı olarak yapılabildiği gibi öneri niteliğinde olan proforma fatura şeklinde de yapılabilmektedir. Buradaki öneri niteliğinde olan proforma faturadan kasıt; bu faturanın kurulmak istenen sözleşmenin esaslı unsurlarını yani satış konusu ve satış bedelini içerir, kurulacak olan sözleşme ile bağlı olma iradesini gösterir nitelikte olmasıdır. Aksi halde, yani bu esaslı unsurları ve sözleşme kurma iradesini içermeyen bir proforma fatura ancak bir öneriye davet olarak nitelendirilebilecektir. Sipariş fiili ise tüm bu esaslı noktaları içerir nitelikte olduğundan proforma fatura ile verilen siparişin de bir öneri niteliğinde olacağını söylemek mümkündür. Fiiliyatta süreç; sipariş öncesinde malı satan kişinin öneriye davet niteliğinde olan katalog gibi araçlarla alıcıya malın cinsi ve bedelini bildirmesi şeklinde olmaktadır. Bu çerçevede öneren tarafından verilen sipariş ve malı satan kişinin bu siparişi örtülü veya açık kabulü ile sözleşme ilişkisi kurulmaktadır.

Bu ihtimalde verilen sipariş neticesinde karşı tarafın açık veya örtülü kabulü bir sözleşmesel ilişki kuracağından, Covid-19 nedeniyle verilmiş ve kabul edilmiş olan siparişlerin iptalinde culpa in contrahendo sorumluluğuna değil yukarıda bahsedilen sözleşmesel sorumluluğa gidileceği kanaatindeyiz.Tekrara düşmemek adına bu sorumluluğun kapsamına değinilmeyecektir.^[11]

Siparişler bir diğer ihtimale göre kurulmuş bir sözleşme çerçevesinde de verilebilmektedir. Kurulmuş bir sözleşme çerçevesinde verilmiş olan siparişlerin yeni bir sözleşme ilişkisi kurup kurmadığı tartışmalı olmakla birlikte verilen siparişle bizce yeni bir sözleşmesel ilişki kurmamakta sadece mevcut sözleşmenin ifası talep edilmektedir. Şöyle ki;

Yukarıda da bahsedildiği üzere, satış bedeli her ne kadar sözleşmenin esaslı unsurlarından biri olsa da bu bedelin kesin olarak belirli bir bedel olması şart değildir. Yine aynı şekilde diğer bir esaslı unsur olan sözleşme konusu sözleşmenin esaslı unsuru olmakla birlikte aynı bedel unsurunda olduğu gibi sözleşmenin kurulması esnasında belirlenebilir olması yeterlidir. Çeşit satışlarında satılanın miktarının tavan veya taban olarak ya da yaklaşık miktar olarak tespit edilmesinin de imkanı bulunmaktadır.^[12] Bu çerçevede, kurulmuş olan bir sözleşme dahilinde verilen siparişler sadece bedelin ve o seferlik ifa edilmesi istenen malın miktarının belirlenmesini sağlamaya yönelik bir irade açıklamasından öteye gitmemektedir.

Tüm bu nedenlerle bir sözleşme dahilinde verilen siparişler ayrı bir sözleşme ilişkisi kurmayacak, mevcut sözleşmenin ikincil dereceli noktalarının belirlenmesi ve edimlerin ifasının gerçekleştirilmesini sağlayacaktır. Ancak burada verilmiş olan sipariş aracılığıyla edim miktarı ile edim bedeli belirlendiğinden ve bu kalemler artık sözleşmenin esaslı bir unsuru haline geldiğinden söz konusu siparişin iptali de sözleşmeye aykırılık oluşturacak ve borçlunun sözleşme sonrası sorumluluğunu doğuracaktır.

Siparişin oluşturulduğu her iki ihtimalde de belirtmek gerekir ki siparişi iptal eden para borçlusu olduğu vakit, yukarıda da izah edildiği üzere para borcunun kesin olarak imkansızlaşması söz konusu olmayacağından siparişi iptal eden tarafın TBK m.136 dahilinde ifanın kesin olarak imkansızlaşması yoluna başvurması imkanı bulunmamaktadır. Sadece eğer gerekli şartları varsa TBK m.138 çerçevesinde uyarlanma isteme hakkına sahiptir.

4. Sonuç ve Tavsiyeler

Covid-19 gibi küresel bir salgının ekonomiye olan olumsuz etkisi nedeniyle sözleşmelere de etkisi olacağı kuvvetle muhtemeldir. Bu süreçten en az zararla çıkabilmek için işbu çalışmada ayrıntılı biçimde açıklandığı üzere aşağıdaki hususlara dikkat edilmesi oldukça önemlidir:

1. Müzakere sürecinde her iki taraf da culpa in contrahendo sorumluluğunun varlığını unutmamalı, dürüstlük kuralına aykırı hareket etmemelidir. Bunun yanında yine tarafların karşı tarafın sorumluluğunu arttırmama yükümlülüğü bulunduğundan Covid-19 salgınının sözleşmenin kurulmasını etkilediği ihtimalde, salgın nedeniyle devam etmekte olan müzakerelerin sonlandırılmasını veya askıya alınmasını talep eden taraf, karşı tarafın zararlarını en aza indirmek amacıyla bu talebini gecikmesizin karşı tarafa bildirmesi gerekmektedir.
2. Sözleşme kurulduktan sonraki aşamada ise; bu salgının pandemi niteliğinde olması nedeniyle sözleşmenin her iki tarafını da olumsuz etkilediği unutulmamalıdır. Bu anlayışla taraflar bir araya gelerek, uzlaşmacı bir tavır içerisinde, sözleşmenin yine aynı sözleşmedeki klozlar doğrultusunda uyarlanmasına öncelik vermelidir.
3. Söz konusu klozlar örnek niteliğinde sayılmakta olduğundan bu klozlarda salgın hastalık zikredilmese dahi geniş yorum suretiyle, her iki tarafın da haklarını koruyacak biçimde, oluşacak zarara her iki taraf da eşit oranda katlanacak nitelikte yorumlanmalıdır. Aksi halde yukarıda da izah edildiği üzere, TBK m.136 ve TBK m.138’in sunduğu hukuki yollara başvurulacaktır. Ancak unutulmamalıdır ki TBK m.136 da TBK m.138 de emredici nitelikte değildir. Yani tarafların sözleşmede klozlar bulunmasa dahi örtülü veya açık biçimde çıkan uyuşmazlıklar hakkında başkaca çözümlerde uzlaşması mümkündür. Tarafların zikredilen maddelerdeki hukuki yollara başvurmadan önce uyuşmazlığı giderici çözüm arayışlarında olmaları, bu yönde anlaşmaları öncelikli olarak tercih edilmelidir.
4. TBK m.136 kesin ifa imkansızlığı hali olduğundan sözleşme ilişkisini sona erdiren bir yoldur. Bu nedenle öncelikli olarak bu yolun tercih edilmesi tarafımızca önerilmez. Bunun yerine gerekli şartların sağlanması halinde TBK m.138 dahilinde sözleşmenin yorumlanması yoluna gidilmesi, ticari ilişkinin sürdürülmesi ve daha büyük zararlara yol açılmaması yönünden faydalı olacaktır. Ayrıca sözleşmenin kesin ifa imkansızlığı nedeniyle sona erdiğini ileri süren taraf, diğer tarafın, ortada geçici ifa imkansızlığı olduğu ve bu nedenle akde tahammül süresi içinde sözleşmenin feshedilemeyeceği savunması ile de karşılaşabileceğini unutmamalıdır.
5. Sözleşmenin sona erdirilmesi her zaman en ekonomik çözüm yolu değildir. Bu nedenle sözleşmede uyarlamaya ilişkin klozlar bulunmadığı ihtimalde başkaca bir çözümde uzlaşı sağlanamaması veya var olan klozlar dahilinde sözleşmenin uyarlanamaması durumunda TBK m.138 her iki tarafa da elverişli bir çözüm sunacaktır. Ancak unutulmamalıdır ki TBK m.138’in ileride çıkması muhtemel bir uyuşmazlıkta ileri sürülebilmesi için borcun ifası mutlaka ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklar saklı tutularak yapılmalıdır. Aksi halde borcunu ifa eden taraf TBK m.138’deki imkanları kullanamayacak, hak kaybı yaşayacaktır.
6. Sipariş iptallerinde ise yukarıda da bahsedildiği üzere sözleşmesel sorumluluk doğacağından, sözleşmesel sorumluluğa ilişkin tavsiyelere burada da dikkat edilmesi önem arz etmektedir.

Dipnotlar