Eserin ayıplı olması dolayısıyla sahip olunan hakların kullanılabilmesi için gözden geçirme ve bildirim külfetlerinin yerine getirilmiş olması gerekir[1]. TBK m. 474/f. I’e göre, “İş sahibi eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır”[2]. Eserin tamamlanmasından önce eser sözleşmesinin feshi söz konusu olduğundan, iş sahibi, taşınır şeylerde ifa edilmiş kısmın yüklenici tarafından iş sahibine tesliminden, iş sahibinin arsasında yapılan taşınmaza ilişkin eser sözleşmelerinde ise fesih bildiriminden sonra eseri gözden geçirmelidir[3].
Gözden geçirme ve bildirim yükümlülüğünü yerine getirmeyen iş sahibi, açık ayıplara ilişkin olarak TBK m. 475’deki ayıptan doğan haklarını kaybeder ve eseri ayıplı olarak kabul etmiş sayılır[4].
TBK m. 474’de yer alan gözden geçirme ve bildirmeyi düzenleyen hüküm, emredici nitelikte değildir. Taraflar eserin gözden geçirilme şeklini ve bildirme süresini değiştirebilirler[5]. Ancak, süre dikkatli ve özenli yapılacak bir gözden geçirme için yeterli olmayacak derecede kısaltılmışsa, işlerin olağan akışına göre yeterli olabilecek süre sözleşmedeki sürenin yerini almalıdır[6].
İş sahibi, tamamlanmamış eseri teslim aldığı veya fesih beyanında bulunduğu anda gözden geçirmek, yani ayıplı olup olmadığını kontrol etmek zorundadır[7]. Bu husus, TBK m. 474/f. I’de, “iş sahibi, eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz, eseri gözden geçirme…” şeklinde ifade edilmiştir[8].
Gözden geçirme yükümlülüğünün kural olarak eserin yapılmış kısmının iş sahibine teslimi ile başlayacağı kabul edilmelidir[9]. Gözden geçirme ve bildirim hakkında, Kanun Koyucu kesin bir süre tayin etmemiştir. Gözden geçirme süresinin tespitinde, tarafların sıfatı, iş kolundaki teamüller ve eserin niteliği gibi hususlar dikkate alınarak makul ve özenli bir iş sahibi için gerekli süre tanınmalıdır[10]. Gözden geçirme süresi bakımından bir teamül veya yaygın uygulama yoksa olayın koşullarına göre normal bir iş sahibinin eseri gözden geçirmeye başlaması ve bu işi özenle yapması için ne kadar zaman gerektiğine bakılmalıdır. Gözden geçirme süresinin tespitinde mümkün olduğu kadar geniş davranılması gerekmektedir. Özellikle iş sahibinin tacir olmadığı veya yeterli deneyime sahip olmadığı durumlarda böyle bir gereklilik söz konusu olmaktadır[11].
Taraflardan her biri, TBK m. 474/f. II hükmü gereği bedelini kendisi karşılamak kaydıyla, eserin uzman bilirkişi tarafından gözden geçirilmesini ve sonucun bir raporla tespitini isteyebilir[12]. Her ne kadar maddede bir açıklık yoksa da, bu bilirkişinin resmi bilirkişi olduğu kabul edilmektedir[13]. Türk hukuku’nda bu hüküm, delil tespiti için mahkemeye bilirkişi tayin ettirmek şeklinde uygulanmaktadır[14].
Yapılan gözden geçirme sonucunda bir ayıbın varlığı tespit edilirse, bunun yükleniciye ayıbın cins ve önemini anlayabileceği bir şekilde gecikmeksizin bildirilmesi gerekmektedir[15]. Ayıp bildiriminde bulunma, herhangi bir şekle tabi değildir[16]. Bu nedenle bildirim, yazılı, sözlü veya e-mail yoluyla[17] yapılabilir[18]. İş sahibinin ayıplı ifa sebebiyle açtığı davada dava dilekçesinin tebliği ayıp ihbarı yerine geçmektedir[19]. Yargıtay, ayıpların tespiti için alınan bilirkişi raporunun karşı tarafa tebliğini de ayıp bildiriminin yapılması olarak kabul etmektedir[20]. Ayıp bildiriminin herhangi bir şekle tabi olmadan yapılabilmesi mümkünse de, ispatlanabilecek bir yolla yapılması yerinde olur[21].
İş sahibinin yükleneceği bildirimle, yalnızca eserin ayıplı olduğunu bildirmesi yeterli değildir[22]. Ayrıca ayıbın niteliğini ve önemini, yüklenicinin anlayabileceği şekilde ifade etmelidir[23]. Bu sayede, yüklenicinin ayıbı anlayıp değerlendirilebilmesi mümkün olur[24]. İş sahibi, eserde tespit ettiği bütün ayıpları yükleniciye bildirmelidir[25]. Açık ayıpların bir kısmı bildirilmiş, diğer kısmı ise bildirilmemişse, iş sahibinin bunlara rıza gösterdiği kabul edilir ve yüklenici, ayıba karşı tekeffül sorumluluğunun bu kısmından kurtulur[26].
Ayıp bildiriminin gözden geçirmeden sonra derhal yapılması gerekmektedir[27]. Gözden geçirme ve bildirim külfetinin kısa süreli oluşunun nedeni, yapılan kısmın teslim edilmesinden çok sonra ayıp iddialarının ortaya atılmasının adil olmamasıdır. Yüklenici, eserdeki ayıpları kendisine yapılan bildirim ile öğrenmektedir. Ayıp bildirimi için ek süre ne denli uzun olursa, gözden geçirme ve bildirim süresinin amacından o denli uzaklaşılacaktır[28].
TBK m. 477/f. III’e göre, gizli ayıplar sonradan anlaşıldığı andan itibaren hemen yükleniciye bildirilmek zorundadır[29]. Uygun bildirim süresinin belirlenmesinde, gözden geçirme süresinin bitiminden itibaren değil, ayıbın tespitinden sonra işlemeye başlayan bir süre esas alınır[30].
Ayıptan haberi olduğu ve uygun zamanda bildirimde bulunduğunu ispat yükü, yükleniciye aittir[31]. Eğer, yüklenici, iş sahibinin ayıptan daha önce haberi olduğunu ileri sürüyorsa, bunu ispatlaması gerekmektedir[32].
TBK m. 477/f. II’ye göre, gözden geçirme ve bildirim külfetlerini yerine getirmeyen iş sahibi tamamlanan kısmı kabul etmiş sayılacak ve yüklenicinin açık ayıplardan doğan sorumluluğu kesin bir şekilde ortadan kalkacaktır[33].
Yüklenicinin ayıbı hileli olarak gizlediği durumda, gerek açık gerekse gizli ayıplar bakımından iş sahibi için gözden geçirme ve bildirim külfeti söz konusu olmayacaktır[34]. Burada esasen yalnız yüklenicinin hileli davranışları değil, ifa anında dürüstlük kuralına aykırı herhangi bir davranışının varlığı, bildirim külfetinden muafiyet bakımından yeterlidir[35].
Dipnotlar:
İş sahibinin eseri muayene ettirmesi ve eserdeki ayıpları yükleniciye bildirmesi zorunluluğu, hukuki niteliği itibariyle, satım sözleşmesinde olduğu gibi, iş sahibi için gerçek anlamda bir borç oluşturmamaktadır. Yalnızca iş sahibinin ayıba karşı tekeffülden doğan haklarını kullanabilmesinin ön koşulunu oluşturmakta ve buna külfet adı verilmektedir. Bu külfetlerin yerine getirilmemesi iş sahibinin yükleniciye karşı sorumlu olması sonucunu doğurmamakta; yalnızca iş sahibinin eseri ayıplı haliyle kabul ettiği varsayımına yol açacaktır. Bu nedenle yüklenici, iş sahibinden eseri muayene etmesini ve varsa ayıpları kendisine bildirmesini isteyemez ve bu konuda onu temerrüde düşüremez. Burcuoğlu, s. 306; Turanboy, s. 163; Uçar, İstisna Sözleşmesinde Müteahhidin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, s. 137; Canbolat, s. 83; Şahin, Yüklenicinin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, s. 141; BSK OR I-Zindel/Pulver, Art. 367 N. 2 aynı yönde: Atamullu, s. 77; Kanber, Müteahhidin İnşaattaki Bozukluktan Doğan Sorumluluğu, s. 40; Uçar, Ayıba Karşı Tekeffül Borcu ve Diğer Bazı Sözleşmelerle Karşılaştırılması, s. 49; Öz, İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, s. 112. ↩︎
İş sahibine gözden geçirme ve bildirim yükümlülüğünün getirilmiş olmasının ratio legisi, eser tamamlandıktan ve teslim edildikten çok sonra ayıp iddialarının ortaya atılmasının adil olmayacağı düşüncesidir. İş sahibinin içinde bulunduğu koşullara göre teslim aldığı eserleri incelemesi ve yükleniciyi durumdan haberdar etmesi dürüst davranmanın bir gereği olarak görülmüş ve kanunda özel olarak düzenlenmiştir. Öz, İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, s. 112; Uçar, İstisna Sözleşmesinde Müteahhidin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, s. 137; Burcuoğlu, s. 306. ↩︎
İş sahibinin teslimden veya fesih beyanından önce ayıptan haberdar olduğu veya eseri gözden geçirdiği istisnai durumlarda da, gözden geçirme ve bildirim yükümlülüğü doğmayacaktır. Öz, İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, s. 113. ↩︎
Turanboy, s. 163; Yener, Eser Sözleşmesinde Müteahhidin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, s. 159. ↩︎
Turanboy, s. 166; Yener, Eser Sözleşmesinde Müteahhidin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, s. 161; Uçar, İstisna Sözleşmesinde Müteahhidin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, s. 138; Burcuoğlu, s. 313. ↩︎
Yener, Eser Sözleşmesinde Müteahhidin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, s. 161. ↩︎
Öz, İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, s. 114. ↩︎
TBK m. 474’de öngörülen gözden geçirme külfetinin amacı, eserdeki mevcut niteliklerin, sözleşmede kararlaştırılan veya normal olarak eserde bulunması gereken niteliklere uygun olup olmadıklarının ortaya çıkarılmasıdır. Diğer bir deyişle yerine getirilmeyen niteliklerin tepit edilmesidir. Uçar, İstisna Sözleşmesinde Müteahhidin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, s. 139. ↩︎
Burcuoğlu, s. 309. ↩︎
Burcuoğlu, s. 309; Gökyayla, Ek İş ve İş Değişikliği, s. 206; Uçar, İstisna Sözleşmesinde Müteahhidin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, s. 143; Yener, Eser Sözleşmesinde Müteahhidin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, s. 159; Zevkliler/Gökyayla, s. 551; Turanboy, s. 163. ↩︎
Uçar, İstisna Sözleşmesinde Müteahhidin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, s. 144. ↩︎
Atamullu, s. 77. ↩︎
Turanboy, s. 164; Uçar, İstisna Sözleşmesinde Müteahhidin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, s. 140. ↩︎
Uygulamada özellikle inşaat işlerinde iş sahibi yüklenici aleyhine asıl davayı açmadan önce, yapının gereken şekilde yapılıp yapılmadığını, eksik işlerin nelerden ibaret olduğunu tespit için mahkemeden bilirkişi tayini ve delil tespiti istenmektedir. Burcuoğlu, s. 312; Turanboy, s. 164; Uçar, İstisna Sözleşmesinde Müteahhidin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, s. 140; Öz, İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, s. 115; Kahraman, İşin Kabulü ve Yüklenicinin Ayıptan Sorumluluğu, s. 2558. ↩︎
Turanboy, s. 164; Kahraman, İşin Kabulü ve Yüklenicinin Ayıptan Sorumluluğu, s. 2560. ↩︎
Tercier/Favre, N. 4517; Burcuoğlu, s. 306; Yücer-Aktürk, s. 184; Turanboy, s. 165; Şahin, Yüklenicinin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, s. 141; KUKO OR-Lehmann, Art. 368 N. 8; Atamullu, s. 79; Yener, Eser Sözleşmesinde Müteahhidin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, s. 160; Zevkliler/Gökyayla, s. 552. ↩︎
Y. 15HD, T. 31.10.2012, E. 2012/6364, K. 2012/6664 “…Eser sözleşmesine dayanan ilişkilerde ayıp ihbarının yapıldığının tanık delili dahil olmak üzere her türlü delille kanıtlanması mümkündür. Somut olayda davalı vekili tarafından gösterilen tanıklar dinlenmemiştir. Ayrıca davalı şirket adına İ. A. tarafından 21.03.2011 tarihinde gönderilen e-mailin ayıp ihbarı niteliğinde olduğu, yüklenici tarafından bu e-maile karşılık olarak aynı tarihte gönderilen e-maille ayıp iddialarının kabul edildiği dikkate alınmamıştır. Mahkemece yukarda belirtilen e-mailler dikkate alınmadan ve davalı tarafların tanıkları dinlenmeden ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı ve yazılı olmadığı gerekçesiyle bu savunma dikkate alınmayıp karar verilmesi doğru olmamıştır…” ↩︎
Atamullu, s. 79. ↩︎
Gümüş, Borçlar Özel C. 2, s. 113. ↩︎
Yücer-Aktürk, s. 185. ↩︎
Burcuoğlu, s. 308; Atamullu, s. 80; Kanber, Müteahhidin İnşaattaki Bozukluktan Doğan Sorumluluğu, s. 41. ↩︎
Tercier/Favre, N. 4516; Schmid/Stöckli, N. 1757; Burcuoğlu, s. 308; Gümüş, Borçlar Özel C. 2, s. 113; Zevkliler/Gökyayla, s. 552; Yalnızca eserden memnun olunmadığına dair genel bir memnuniyetsizlik ifadesi yeterli değildir. Uçar, Ayıba Karşı Tekeffül Borcu ve Diğer Bazı Sözleşmelerle Karşılaştırılması, s. 45; Yener, Eser Sözleşmesinde Müteahhidin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, s. 161; Turanboy, s. 165; Uçar, İstisna Sözleşmesinde Müteahhidin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, s. 147. ↩︎
Atamullu, s. 80. ↩︎
Burcuoğlu, s. 307. ↩︎
Turanboy, s. 166; Kanber, Müteahhidin İnşaattaki Bozukluktan Doğan Sorumluluğu, s. 41. ↩︎
Burcuoğlu, s. 310; Tercier/Favre, N. 4519. ↩︎
Burcuoğlu, s. 310. ↩︎
Tercier/Favre, N. 4526; Burcuoğlu, s. 315. ↩︎
Yücer-Aktürk, s. 200; Yener, Eser Sözleşmesinde Müteahhidin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, s. 160. ↩︎
Yücer-Aktürk, s. 225; Uçar, İstisna Sözleşmesinde Müteahhidin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, s. 147. ↩︎
TF 4A_202/2012 du 12 Juillet 2012 (Bianchi/Gros, s. 90). ↩︎
Turanboy, s. 164; Şahin, Yüklenicinin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, s. 141; Bucher, BT, s. 208; Burcuoğlu, s. 316. ↩︎
Gümüş, Borçlar Özel C. 2, s. 114. ↩︎
Yücer-Aktürk, s. 230. ↩︎
