Uluslararası rekabet koşullarının yeni bir aşaması olarak nitelendirilen küreselleşme sürecinde şirketlerin en temel problemlerinden biri, üretim kapasitelerini artırarak rekabet kabiliyetini muhafaza etmektir[1] . Bu durum çoğu zaman, işyeri bünyesinde çalışan işçilerin fazla mesai yapmasıyla sonuçlanmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 41. maddesinde fazla çalışmaya ilişkin esaslar düzenlenmiştir. İş Kanunu’na göre fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışma ise, haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle 45 saatin altında belirlendiği durumlarda kanunda belirtilen esaslar dâhilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve 45 saate kadar yapılan çalışmalardır.
Kanuna göre fazla çalışmanın karşılığı kural olarak asıl ücretten ayrıca ödenecek zamlı ücrettir. Ancak çalışma yaşamında bazı iş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil edildiği görülmektedir. Bu tür sözleşmelerin hukuki geçerliliği konusunda İş Kanunu’nda ve İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma Ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nde açık bir yasal dayanak bulunmamaktadır. Fakat fazla çalışma ücretinin asıl ücrete dahil edildiği sözleşmeler arttıkça konu Yargıtay önüne de gelmiş ve bu tür sözleşmelerin, sözleşme özgürlüğü kapsamında bazı koşullarla geçerli olacağı kabul edilmiş, doktrinde de aynı yönde görüşler öne sürülmüştür.
I. ŞARTLARI
Yargıtay ilke kararlarına göre, fazla çalışma ücretinin asıl ücretin içinde olduğuna ilişkin anlaşmaların geçerli sayılabilmesi için genel olarak 3 şart gereklidir. Bunlar; işçinin böyle bir anlaşmaya yazılı olarak onay vermesi, ücretin asgari ücretten önemli oranda yüksek belirlenmesi, Kanunda öngörülen 270 saat sınırının aşılmaması ve edimler arasında açık bir oransızlık olmaması gereğidir.
A. İşçinin Yazılı Onayı
İş Hukuku’nda işçi ile işveren arasında yapılacak sözleşmeler ve hukuki işlemlere geçerlilik tanınması genellikle işçinin onayı şartına bağlanmıştır. Fazla çalışmada da işçinin onayı gerekmektedir. İş Kanunu m. 41/7’de bu husus şu şekilde ifade edilmiştir: “Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir.” İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma Ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nde ise işçinin onayı daha ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Yönetmeliğin 9. maddesine göre, fazla çalışma ihtiyacı olan işverence işçinin onayı her yıl başında işçilerden yazılı olarak alınır ve işçi özlük dosyasında saklanır.
Fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil edilmesine ilişkin bir hüküm mevzuatımızda yer almasa da sözleşme serbestisi gereği işçi ve işverenin (işçinin rızasının alınması şartıyla) böyle bir anlaşmaya varması mümkündür[2] . Öte yandan, İş Kanunu’nun 41. maddesi gereği, işçinin fazla çalışması karşılığı zamlı ücret yerine fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında ise bir saat on beş dakikayı serbest zaman olarak kullanma hakkı vardır. Fazla çalışma yönetmeliğine göre işçi bu hakkını işverene yazılı olarak bildirmek durumundadır. Dolayısıyla, fazla çalışma karşılığında serbest zaman kullandırılmasını işçinin yazılı başvurusu koşuluna bağlayan normlar, fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dâhil edilebilmesi için aranan yazılı onayın da hukuki dayanağını oluşturmaktadır[3] . Yargıtay 9. HD, 2001/16225 E. 2002/731 K. 24.01.2002 T. sayılı kararında bu koşul şöyle açıklanmıştır: “Esasen davalı bazı zamanlarda fazla mesainin yapıldığını ancak, aylık ücretle birlikte fazla mesai parasının ödendiğini savunmuştur. Bu savunmaya değer verebilmek için taraflar arasında bir sözleşmenin veya yazılı bir belgenin olması gerekir. Böyle bir yazılı belge bulunmadığı surece fazla mesainin ücretin içinde olduğu kabul edilemez.” [4]
İşçinin onayının alınacağı vasıtalar konusunda şu hususlara dikkat edilmelidir:
-
İş Sözleşmesi Hükmü: Uygulamada genellikle iş sözleşmelerine, fazla çalışma ücretinin asıl ücrete dahil olduğuna ilişkin hükümler koyulmakta ve işçinin onayı bu yolla alınmaktadır. Yargıtay kararlarında bu tür sözleşme hükümlerine geçerlilik tanınmıştır. Örneğin Yargıtay 9. HD, 2017/7072 E. 2017/18832 K. 22.11.2017 T. sayılı kararında, “İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.” ifadelerine yer verilmiştir.
-
Ayrı Sözleşme: Eğer iş sözleşmesinde bir hüküm yoksa ayrı bir sözleşme ile de fazla çalışma ücreti aylık ücrete dahil edilebilir. Ancak böyle bir sözleşme İş Kanunu m. 22’de düzenlenen çalışma koşullarında esaslı değişiklik anlamına gelecektir[5] . Zira, böyle bir sözleşmeyi imzalayan işçinin ücretinde artış olsa bile serbest zaman kullanma hakkı ortadan kalkacaktır. Bu durumun işçinin çalışma koşullarında esaslı değişiklik olduğu konusunda kuşku yoktur. Bu nedenle, işveren böyle bir değişikliği İşK m. 22 gereği işçiye yazılı olarak bildirmeli ve işçi de bu öneriyi 6 iş günü içinde cevaplamalıdır.
-
İşyeri Uygulaması: İşyeri uygulaması ile fazla çalışma ücretinin asıl ücrete dahil edilip edilemeyeceği sorusuna Yargıtay kararlarına bakarak olumlu cevap vermek mümkündür. Örneğin Yargıtay 9. HD. 2016/35375 E. 2016/21931 K. 12.12.2016 T. sayılı kararında, “Somut uyuşmazlıkta işyeri uygulaması ile fazla çalışma yapılsın veya yapılmasın fazla çalışma ücreti ödenmesi kararlaştırılmıştır. Bu bir anlamda fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dâhil edildiğinin kabul görmesidir. Davacının uyuşmazlık konusu olmayan çalışma şekline göre yaptığı fazla çalışmanın bordroda tahakkuk ettirilen aylık 22 saat fazla çalışmadan daha fazla olduğu ve bu nedenle fazla çalışma ücretinin eksik ödendiği anlaşılmaktadır.” ifadelerine yer verilmiştir. (Aynı yönde bkz. Yargıtay 9. HD. 2013/6825 E. 2014/4575 K. 17.02.2014 T. sayılı kararı).
Ancak doktrinde, Yargıtay’ın bu yöndeki kararlarını, bir yandan fazla çalışma tahakkuku içeren ücret bordrolarına geçerlilik tanıyıp bir yandan da işyeri uygulamasıyla fazla çalışmanın aylık ücrete dahil edilmesini kabul ettiği için tutarsız bulan ve işyeri uygulamasıyla fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil edilemeyeceğini savunan karşı görüşler de bulunmaktadır [6]. -
Personel Yönetmeliği: İş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ile fazla çalışma ücretinin asıl ücrete dahil edilebileceği Yargıtay kararlarıyla kabul edilmiştir. Örneğin Yargıtay 9. HD. 2015/20164 E. 2017/11137 K. 22.06.2017 T. sayılı kararında, “Somut uyuşmazlıkta, davacı işçi tarafından imzalanan iş sözleşmesinin eki niteliğindeki Personel Yönetmeliği ve Endüstri İlişkileri Manueli'nin çalışma şartları bölümünde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu açıklanmış olup, yukarıdaki ilke kararı doğrultusunda yıllık 270 saate kadar olan fazla çalışma süresinin söz konusu belgenin imzalandığı tarihten sonraki dönem için dışlanması gerekirken bu hususun göz ardı edildiği bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması hatalıdır.” ifadelerine yer verilerek personel yönetmeliği ile fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil edilebileceği vurgulanmıştır.
Doktrinde, personel yönetmeliğinin sadece işin görülmesi ve işyeri düzenine ilişkin kuralları kapsayabileceği, tek taraflı olarak hazırlanan yönetmelikle kişisel niteliği ağır basan yükümlülükler düzenlenemeyeceği, böyle bir düzenlemenin çalışma koşullarında esaslı değişiklik anlamına geleceği gerekçesiyle karşı görüşte olan ve personel yönetmeliği ile fazla çalışma ücretinin asıl ücrete dahil edilemeyeceğini belirten yazarlar da vardır[7] .
- Toplu İş Sözleşmesi: Toplu iş sözleşmesi ile fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil edilmesi mümkün değildir. İşçinin taraf olarak bulunmadığı toplu iş sözleşmesiyle, işçinin her yılbaşında ayrıca yazılı onayı alınmadan fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil edilmesi hukuki sonuç doğurmaz [8]. İşçi toplu iş sözleşmesinde yer alan böyle bir hükme rağmen fazla çalışma karşılığı serbest zaman hakkını kullanabilir.
B. Süre Sınırı
İş Hukuku bazı durumlarda diğer süjeler yanında işçiyi bizzat işçinin kendisine karşı da koruma altına alan; deyim yerindeyse işçiyi işçiye rağmen koruma amacı güden bir hukuk dalıdır. Bu nedenle İş Kanunu’nda işçinin bir yılda fazla çalışma yapabileceği maksimum süre 270 saatle sınırlandırılmıştır. Aynı şekilde, işçinin sağlığı gözetilerek günlük çalışma süresi de maksimum 11 saat olarak belirlenmiştir. Kanunkoyucu bu düzenlemelerle, ücret ne kadar yüksek belirlenirse belirlensin, işçinin bu ücrete ne kadar ihtiyacı olursa olsun, fazla çalışma süresini sınırlandırarak işçiye dinlenmek için alan bırakmıştır. Tabiri caizse bu düzenleme ile işçi, işçiye rağmen korunmuştur.
Fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil edildiği durumlarda da işveren yılda en fazla 270 saatle sınırlı olmak üzere işçiye fazla çalışma yaptırabilir. Bu fazla çalışma karşılığı olarak ise işçiye ekstra ücret ödemek zorunda kalmaz. Yargıtay ilke kararlarında da bu husus belirtilmiş, fazla çalışma ücretini asıl ücrete dahil eden anlaşmalara 270 saatle sınırlı bir etki tanımıştır. Yargıtay 7. HD. 2015/1495 E. 2016/9745 K. 02.05.2016 T. sayılı kararında, “İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.” ifadelerine yer verilmiştir. Bu durumda, yılda 270 saatin üzerine çıkan fazla çalışma ücretinin asıl ücretin içinde olacağı kararlaştırılamaz, sözleşmeye böyle bir hüküm konulsa bile geçersiz olur.
Bununla birlikte, yılda 270 saatlik emredici kurala rağmen çalışma yaşamında işçilere bu saatin üzerinde fazla çalışma yaptırıldığı da görülmektedir. Bu tür durumlarda işçiye elbette 270 saati aşan kısım için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğunun kararlaştırılması, işçinin 270 saatin üzerine çıkan çalışmaları için ücret talep edemeyeceği şeklinde yorumlanamaz[9] . Bu husus, Yargıtay 7. HD. 2015/6270 E. 2016/8661 K. 20.04.2016 T. sayılı kararında, “Davacının ücret seviyesinin yüksekliği de göz önüne alındığında fazla mesai ücretinin asıl ücrete dahil olduğu yönündeki bu düzenleme yıllık 270 saate kadar yapılan fazla mesailer yönünden dikkate alınmalıdır. Yapılacak iş davacının fazla mesai ücreti hesaplanırken yıl içerisinde yapılan fazla mesailerden ilk 270 saatlik kısmı hesaplamalarda dışlanarak, bu süreyi aşan kısım yönünden ve 270 saatlik süre aşıldığı tarihten itibaren fazla mesai ücreti hesaplanmalıdır.” şeklinde ifade edilmiştir.
Bazı kararlarda ise, 270 saatlik ölçüt yerine bunun 12 aya bölünerek aylık 22,5 saati aşan ücretler yönünden ekstra ücret ödenmesi gerektiği belirtilmiştir. Örneğin Yargıtay 9. HD, 2012/10473 E. 2014/15663 K. 14.05.2014 T. sayılı kararında, “İşçiye her ay ödenen ücret içinde fazla çalışmaların bir kısmının yer aldığı taraflarca kabul edildiğine göre 270 saatin 12 aya bölünmesi sonucu belirlenen 22.5 saat, her ay için kanıtlanan fazla çalışma süresinden indirilmelidir.” ifadelerine yer verilerek 22,5 saatlik ölçüt dikkate alınmıştır.
C. Belirlenen Ücretin Asgari Ücretten Yüksek Olması ve Edimlerin Orantılı Olması Gereği
Fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil edildiği hallerde, işçinin ücretinin asgari ücret olarak belirlenmesi mümkün değildir. Zira asgari ücret, işçiye normal çalışması karşılığı ödenen en düşük ücret olup buna ilişkin hüküm emredicidir. Temel ücrete dahil olmayan fazla çalışma, ulusal bayram ücreti vb alacaklar iş sözleşmesiyle ücrete dahil edilemez. Asgari ücrete ilişkin emredici hukuk kuralının dolanılması anlamına gelecek bu tür sözleşme hükümlerinin hukuken geçerliliği yoktur [10].
İşçi haftada kaç saat fazla çalışma yapacaksa, saatlik asgari ücrete göre hesaplanacak olan fazla çalışma ücreti asgari ücrete eklenerek ücret belirlemesi yapılmalıdır. Örneğin, işçi haftada 5 saat fazla çalışma yapacaksa önce brüt asgari ücretin saatlik karşılığı hesaplanmalı, ardından fazla çalışılan saatlerin ücreti, saatlik ücretin yüzde 50 yükseltilmesi suretiyle belirlenmeli ve bulunan bu miktar asgari ücrete eklenmelidir. Yargıtay 7. HD. 2014/7307 E. 2014/16641 K. 10.09.2014 T. sayılı kararında bu husus şu şekilde ifade edilmiştir: “Davacının imzasının bulunduğu iş sözleşmesinde fazla mesai ücretinin ücrete dahil olduğu belirtilmektedir. Ancak iş sözleşmesinde davacının işe girdiği tarihteki ücretinin ne olduğu anlaşılamamaktadır. Mahkemece davacının işe girdiği tarihteki ücreti araştırılarak davacının ücretinin asgari ücretin üzerinde ve fazla mesaileri karşılayacak miktarda olup olmadığının belirlenmesi, sonucuna göre davacının ikiyüzyetmiş saatlik çalışmalarının ücreti ile birlikte ödenip ödenmediğinin ve davacının bakiye fazla mesai çalışması varsa hesaplanması için rapor alınması gerekir.”
Ücret belirlenirken işçinin iş görme edimi ile işverenin ücret ödeme edimi arasında açık-aşırı bir oransızlık olmamasına dikkat edilmelidir. Bu bakımdan, sözleşmede yapılması kararlaştırılan iş için işçiye verilecek ücret, mutad ücretten önemli ölçüde yüksek değilse edimlerin orantılı olduğu söylenemeyecektir [11]. Böyle durumlarda, Türk Borçlar Kanunu m. 27 anlamında bir ahlaka aykırılıktan söz edilebileceği ve sözleşmenin kısmi butlanının gündeme gelebileceği görüşü doktrinde öne sürülmüştür [12].
Bu başlıkta, yönetici konumundaki işçilerin durumuna da değinmekte yarar vardır. Yargıtay’a göre, konumu itibariyle çalışma saatlerini kendi belirleyebilecek durumda olan ve ücreti asgari ücretten hayli yüksek olan işçi fazla çalışma ücretine hak kazanamaz (Yargıtay 9. HD, 2015/12134 E. 2016/12587 K. 30.05.2016 T).
II. SERBEST ZAMAN KULLANIMINA ETKİSİ
İş Kanunu m. 41’e göre, fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat on beş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir.
Fazla çalışma ücretinin asıl ücrete dahil edildiği durumda işçinin yine de serbest zaman kullanma hakkının devam edip etmediği konusunda hakim görüş, işçinin dilerse bu hakkını kullanabileceği yönündedir [13]. Zira, işçi ve işveren arasında yapılan sözleşmeyle fazla çalışma karşılığı daima ücret ödeneceğinin kararlaştırılması, işçinin serbest zaman kullanım hakkından feragati anlamına gelir ve böyle bir feragat geçersizdir. Zira bilindiği üzere hukuk sistemimizde doğmamış bir haktan feragat mümkün değildir. Bu nedenle, bu tür bir anlaşma yalnızca en erken ücret ödeme dönemi için geçerli kabul edilebilir [14]. Nitekim Kanun’da fazla çalışma karşılığı serbest zaman kullanımı seçim hakkının işçinin iradesine bırakılması da bu sonucu doğrulamaktadır.
III. TAZMİNATA ESAS ALINACAK ÜCRETİN BELİRLENMESİ
Bilindiği üzere, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı gibi işçilik alacakları hesaplanırken esas alınacak ücrete, süreklilik göstermeyen ödemeler dahil edilmez. Örneğin işçiye bir seferlik verilen yakacak yardımı yahut prim ya da fazla çalışma ücretleri böyledir. Aylık ücrete dahil edilen fazla çalışma ücretinin, tazminata esas alınacak ücret belirlenirken hesaba katılıp katılmayacağı konusunda ise ne mevzuatta ne doktrinde ne de Yargıtay kararlarında bir netlik bulunmamaktadır.
Aksi yönde kararlar da mevcut olmakla birlikte, Yargıtay’ın bazı kararlarında fazla çalışma ücretinin tazminata esas alınacak ücretten ayrıştırılması gerektiği belirtilmiştir [15]. Örneğin Yargıtay 9. HD, 2014/21049 E. 2015/33142 K. 23.11.2015 T. sayılı kararında, “Fazla mesai ücretinin, ücretin içinde kararlaştırılması ve asıl ücretin fazla mesai olarak ödenen miktarın dışlanması sonucu kabul edilen ücretin çıplak ücret olması karşısında, fazla mesai ve tatil ücret alacaklarının bordrodaki bu belirtilen çıplak ücret üzerinden, kıdem tazminatının ise çıplak ücrete göre belirlenecek giydirilmiş ücret üzerinden hesaplanıp hüküm altına alınması gerekir. Hatalı değerlendirme ile alacakların kabulü bozma nedenidir.” şeklinde hüküm kurmuştur. Daha yakın tarihli bir Yargıtay kararında da benzer ifadelere yer verildiği için Yargıtay’ın güncel görüşünün, tazminata esas ücret hesaplanırken fazla çalışma ücretinin asıl ücretten ayrılması gerektiği yönünde olduğunu söyleyebiliriz (bkz. Yargıtay 9. HD, 2015/8395 E. 2017/3574 K. 9.3.2017 T).
Bununla birlikte doktrinde Yargıtay’a karşıt görüşü savunan yazarlar da yer almaktadır. Bu görüşe göre, fazla çalışma ücreti aylık ücrete dahil edildiğinde, işçi çalışsa da çalışmasa da bu ücret ödeneceği için, aylık ücrete dahil edilen fazla çalışma ücreti özgün niteliğini kaybederek asıl ücretin ayrılmaz bir parçası haline gelir [16] . Bu nedenle tazminata esas alınacak ücret belirlenirken fazla çalışma ücreti ayrıştırılmamalıdır. Yine bu görüşe göre, aylık ücrete dahil edilen ve her ay alınan fazla çalışma ücreti artık arızi değil sürekli nitelik taşır hale geldiği için tazminat hesaplamalarına dahil edilmelidir.
Dipnotlar:
Kutal, Gülten, “Küreselleşmenin Emek Piyasalarına Etkisi”, Çalışma Hayatında Esneklik ve İş Hukukuna Etkileri, İş Hukukuna İlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri 2000 Yılı Ekim Toplantısı, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul 2002. ↩︎
Ertan, Emre, “Fazla Çalışma Ücretinin Aylık Ücrete Dâhil Edilmesi”, Sicil İş Hukuku Dergisi, 2015, S. 34, ss. 103-124, s. 106; Astarlı, Muhittin, “Alman Ve Türk Hukuklarında Fazla Saatlerle Çalışma Ücretlerinin Asıl Ücrete Dahil Olduğuna İlişkin Sözleşme Hükümleri Ve Geçerlilik Koşulları”, Kamu-İş, C:9, S:4/2008, s. 12; Ulucan, Devrim, “Yargıtayın Kayan İş Sureleri ve Fazla Çalışma ile İlgili Yaklaşımı”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 9, Özel Sayı, 2007, s. 177-188, s. 187; Tekin, Oğuzhan, “Fazla Çalışma Ve Fazla Sürelerle Çalışma Ücretlerinin Sözleşmede Belirlenen Ücrete Dahil Edilmesi Sorunu”, Çalışma Dünyası Dergisi, 2015/2, ss. 75-94, s. 86; Çelik, Nuri, İş Hukuku Dersleri, Beta Yayıncılık, İstanbul 2013, s. 378. ↩︎
Ertan, s. 106. ↩︎
Ulucan, s. 184. ↩︎
Ertan, s. 107. ↩︎
Ertan, s. 108. ↩︎
Ertan, s. 109-111. ↩︎
Ertan, s. 113. ↩︎
Ekonomi, Münir, “4857 Sayılı İş Kanununa Göre Fazla Çalışma Kavramı”, Kamu-İş; C:7, S: 3/2004 s. 5; Çil, Şahin, “4857 Sayılı İş Kanununa Göre Fazla Çalışma Ve Fazla Sürelerle Çalışma”, Çalışma ve Toplum, 2007/3, ss. 57-79, s. 61; Çelik, s. 378; Tekin, s. 86; Astarlı, s. 21. ↩︎
Tekin, s. 87; Astarlı, s. 17. ↩︎
Astarlı, s. 18. ↩︎
Astarlı, s. 17. ↩︎
Ertan, s. 116; Tekin, s. 89; Astarlı, s. 24. ↩︎
Astarlı, s. 24. ↩︎
Aynı yönde görüş için bkz. Astarlı, s. 26; Çil, s. 66. ↩︎
Ertan, s. 122. Aynı Yönde bkz. Tekin, s. 90. ↩︎
