Başta okul öncesi öğretmeni sevgili eşim Kübra Hanım üzere tüm öğretmenlere ithafen...
I. Genel Olarak
Bilindiği üzere, haklar adi kira sözleşmesine konu olamaz. Haklar ancak ürün (hasılat) kirası sözleşmelerine konu olabilir. Başka bir ifadeyle, ürün kirasının konusu, maddi şeyler olabileceği gibi haklar da olabilir (Herman BECKER, İsviçre Borçlar Kanunu Şerhi, Çev. A. Suat DURA, Bern 1934, s. 325, N. 2) . Ancak bu hak, ürün vermeye elverişli bir hak, olmalıdır (Murat İNCEOĞLU, Kira Hukuku, Cilt I, İstanbul 2014, s. 25). Ürün kirasının konusunu hasılat getiren bir taşınır veya taşınmaz, yahut bir ticari işletme veya hak oluşturabilir (Haluk TANDOĞAN, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Cilt I/2, 4. Tıpkı Basım, İstanbul 2008, s. 3).
Bir hakkın hasılat kirasına verilmesine misal olarak; avlanma, balık tutma hakları, sınai bir işletmeden faydalanma hakkı, ihtira beratı verilebilir (Senai OLGAÇ, Kazai ve İlmi İçtihatlarla Türk Borçlar Kanunu, Cilt II, 2. Baskı, İstanbul 1970, s. 713). Ayrıca hak kirasına örnek olarak şunlar gösterilebilir: intifa hakkının, bir maden imtiyazının ya da kamuya ait bir sudan yararlanma imtiyazının kirası (Aydın ZEVKLİLER / Emre GÖKYAYLA, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 20. Baskı, İstanbul 2020, s. 205; maden imtiyazları için bakınız:Mustafa TOPALOĞLU, Maden Hukuku, İstanbul 2019, s. 195 ve ayrıca Bünyamin ÇİTİL, Maden Hukuku, Ankara 2018, s. 72). Bir hakkın ürün kirasına verilmesine, İsviçre’nin eski borçlar yasasının 296. maddesinde; avlanma ve balık tutma hakları, bir sudan yararlanma hakkı, bir sanatın işletilmesi hususu örnek olarak veriliyordu. Bunlara ihtira beratı(buluş ve patent) veya telif hakları da eklenebilir (Nihat YAVUZ, Borçlar Hukuku El Kitabı, Ankara 2018, s. 1036).
Unutulmamalıdır ki, adi (yalın) kira ile ürün (hasılat) kirası arasındaki en önemli fark, kiracının kullanma (işletme) mecburiyetinde ortaya çıkar (Alfed MARTEN, Borçlar Kanunu Şerhi, Çev. Ahmet CEVAT, Ankara 1936, s. 358; Necip BİLGE, Borçlar Hukuku Özel Borç Münasebetleri, Ankara 1971, s. 142-143). Öyle ki, ürün kirasında, kullanma kiracının kusuru sebebiyle hiç mümkün olmaz veya kısmen mümkün olursa, kiraya veren kiraya dahil şeyleri kiracının emrine amade bulundurdukça ücretin tamamını istemeye haklıdır (Şakir BERKİ, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara 1972, s. 84).
Doktrinde ürün kirasında elde edilecek ürünler açısında iki bir ayrım yapılmaktadır: “tabii ürün - medeni ürün” ayrımı. Ürün kirasının konusu olan maddi mallar genellikle tabii semere getiren mallardır. Bilindiği gibi tabii ürün, zaman zaman tekrarlanan ürünlerle bir malın tahsis gayesine uygun olarak örfün o maldan elde edilmesini caiz saydığı ürünlerdir. Medeni ürün ise, bir mal veya haktan gelir elde edilmesine yöneltilmiş bir hukuki ilişkiye dayanılarak toplanan gelirlerdir. Örneğin bir ticari işletmenin veya bir hakkın kullanılmasından elde ettiği kar medeni semere niteliğindedir (Cevdet YAVUZ / Faruk ACAR / Burak ÖZEN, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 9. Baskı, İstanbul 2014, s. 699). Başka bir söyleyişle; ürün(hasılat), tarımsal arazilerden elde edilenlerde olduğu gibi tabii ya da ticari bir tesisin işletilmesinde olduğu gibi medeni ürün de olabilir. İşletme hakkının ya da ürün devşirilmesi suretiyle maldan ürün elde etme imkanı yoksa ortada bir ürün kirası değil, adi (yalın/olağan) kira vardır (ZEVKLİLER / GÖKYAYLA, s. 202-203).
Sadece hakları konu edinen diğer bir sözleşme de lisans sözleşmesidir. Gerçekten lisans sözleşmesi, fikri veya sınai haklar ya da maddi olmayan mallar üzerinde kurulur. Dolayısıyla, lisans sözleşmesinin konusu hukuken mutlak olarak korunan fikri ve sınai haklarla fiilen korunan maddi olmayan mallardır. Lisans sözleşmesi, ilke olarak kendine özgü (sui generis) isimsiz bir sözleşmedir (Fikret EREN, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Ankara 2015, s. 929).
Fikri ve sınai haklar başlığı altında toplanan, eser, marka, patent, faydalı model, endüstriyel tasarımlar üzerindeki hakların devrinin ürün kirası niteliğinde olup olmadığı öğreti de tartışmalıdır (Zeynep ARSLAN, Ürün Kirası Sözleşmesinin Sona Ermesi ve Kiralanın İadesi, Ankara 2016, s. 31).
Ürün kirası sözleşmeleri de lisans sözleşmeleri gibi kullanma hakkının devrine ilişkindir. Buna karşılık lisans sözleşmeleri daha başka unsurları da içinde barındırır. (Çağlar ÖZEL, Marka Lisansı Sözleşmesi, Ankara 2002, s. 119).
İsviçre Federal Mahkemesi lisansla ilgili olarak başlangıçta ürün kirası sözleşmelerinin uygulanması gerektiğine karar vermişken, sonraları bu görüşünü değiştirerek yalnızca ürün kirası değil Borçlar Hukukuna ilişkin diğer sözleşme tiplerinin de lisans sözleşmesine doğrudan doğruya uygulanamayacağını belirtmiştir (ÖZEL, s. 119, dpn. 274).
Bu bağlamda ticari işletme kiralarında “işletme hakkı” kavramı üzerine bir çok tartışma yapılmaktadır. Burada kiraya verilenin bir taşınmaz mı, işyeri mi, organizasyon mu, yoksa bir soyut hak mı olduğuna dair teorik tartışmalar hakkında geniş bilgi için bakınız: Halit AKER, Ticari İşletme Kirası, Ankara 2012.
Ticarî işletme bütünü kendi başına bir mal veya hak olarak görülemese ve ticarî işletmenin bütününü kapsayan bir haktan söz edilemese bile, yarar sağlamaya elverişli bir değer olarak kabul edilebilecektir. Ürün kirasının konusu olarak yasa tarafından sözü edilen “yarar sağlamaya elverişli hak”, dar ve teknik anlamıyla bir hak olmak zorunda değildir. Bu kavram geniş yorumlanarak, ticarî işletme olarak adlandırdığımız sistem de bu kavramın içine ithal edilmelidir (İpek SAĞLAM, Ticari İşletmelerin Ürün Kirası Sözleşmelerine Konu. Teşkil Etmesi, MÜHF – HAD, C. 19, S. 1, s. 139).
Hak kiraları, bağımsız bir hak kirası şeklinde olabileceği gibi, bir şirket veya işletmenin unsuru olarak da kiraya verilebilmektedir (Gülay ÖZTÜRK, Teori ve Uygulamada Hasılat Kirası, Ankara 2010, s. 152). Başka bir ifadeyle, haklar müstakil olarak ürün kirasının konusunu oluşturabileceği gibi, taşınır, taşınmaz eşya veya bir ticari işletme ile birlikte kiraya verilebilir. Mesela bir taşıt aracının taksi plakası ile kiralanması örneğinde, bir taşınır eşya ile bir hak aynı ürün kirası sözleşmesinin konusunu oluşturmaktadır. Bu bağlamda patent hakkı, know-how, good-will, intifa hakkı, maden işletme hakkı, denizde ve karada avlanma hakkı gibi soyut nitelikteki hakların kiraya verilmesi durumunda ürün kirası sözleşmesinin söz konusu olduğunu söyleyebiliriz (ARSLAN, s. 31).
II. Temel Problem
Ürün kirasının konusu maddi şeyler olduğunda uygulanması gereken bazı hükümler vardır. Buna karşın ürün kirasının konusu hak olduğunda bu hükümler uygulama alanı bulamaz. Söz gelimi TBK m. 359, sadece hak konulu bir ürün kirasında uygulama alanı bulamaz. Gene, TBK m. 361 deki esaslı onarım yükümlülüğünün söz konusu olabilmesi için maddi şey söz konusu olmalıdır. Bu, problemin bir yönüdür.
Diğer ve asıl önemli olan yönü ise, bir ürün kirası sözleşmesinin, “maddi şey konulu ürün kirası” mı yoksa “hak konulu ürün kirası” mı olduğunu tespit etmek, kiralananın kapsamını belirlemek açısından son derece büyük önem arz eder. Bu konu özellikle ruhsatla verilen işletme hakkına konu yerler için söz konusu olur. Söz gelimi, bir maden, bir taş ocağı, bir avlanma hakkı gibi hatta bazen bir işleme hakkında bile ürün kirasının konusunu belirlemek aynı zamanda kiralananın sınırlarını belirlemek anlamına gelir. Problemi daha net bir şekilde ortaya koyacak olursak, hak konulu ürün kiralarında maddi şeyle ilişkiler ve maddi şeye dair yükümlülükler nasıl belirlenecektir? Örneğin, avlanma hakkı kiralandığında avlanma sahasına ait yükümlülükler ve sınırlar nasıl belirlenecektir? Balık tutma hakkı kiralandığında göle dair yükümlülükler nasıl belirlenecektir? Bir ruhsat kiralandığında ruhsatın ilişkin olduğu yere dair yükümlülükler söz konusu olacak mıdır?
Gerek öğreti (doktrin) de gerekse uygulama (içtihatlar) da bir ürün kirası sözleşmesinin, “maddi şey konulu ürün kirası” mı; yoksa “hak konulu ürün kirası” mı olduğunun nasıl ayırt edileceğine dair büyük bir kafa karışıklığı vardır. Öyle ki, en temel kaynaklarda verilen örnekler bile çelişki arz etmektedir. Bu ayrımın nasıl yapılacağına dair bazı hususlara belli belirsiz işaret edilmekte ve fakat ayrımın hangi kritere göre yapıldığı bir türlü anlaşılamamaktadır.
Öğretide Prof. TANDOĞAN, bir taş ocağından normal işletme sonucunda çıkarılan taşların tabii semere olması nedeniyle hasılat kirasının konusunun maddi mal (taşınmaz) olduğunu belirtmektedir (TANDOĞAN, s.3-4). Buna karşın, bir maden imtiyazının kirasını hak kirasına örnek göstermektedir (TANDOĞAN, s. 6). Aynı sayfada 17 numaralı dipnotta yer alan şu ifadeler çelişkiyi daha da derinleştirmektedir: “Avlanmak için idari bir ruhsat alan kimse, bu ruhsat kişiye bağlı olduğu için bunun kullanılmasını başkasına kiraya veremez; kaldı ki Kanton kanunlarının hemen hepsi de böyle bir alt kirayı yasaklamışlardır. Prof. CANSEL, Türk hukukunda gerek 1299 tarihli Zabıtai Saydiye Nizamanamesinde, gerek 3167 sayılı Kara Avcılığı Kanununda avlanma hakkı sahibinin bunu başkasına kiraya vermesine engel olan bir hükmün bulunmadığı kanısındadır. Fikrimizce, av ruhsatının değil, fakat 3167 sayılı Kanun m. 8/b’de zikri geçen özel av yerlerinin hasılat kirasına verilmesi mümkün olabilir” (TANDOĞAN, s. 6, dpn. 17).
Buna karşın Prof. KILIÇOĞLU, şu bilgileri vermektedir: “<Ürün veren hak> da aynen <ürün getiren şey> gibi, niteliği gereği ürün getirmeye elverişli haklardır. Örneğin: Bir konut üzerinde intifa hakkı sahibi, bu hakkını başkasına kira sözleşmesi yaparak kullandırabilir. Konut ürün getiren bir taşınmaz olmadığından buna ilişkin hakkın yani intifa hakkının başkasına kullandırılması <hakla ilgili ürün kirası> oluşturmaz. Buna karşılık bir motorlu araç istasyonu, bir restoran işletmesine ilişkin alınmış olan ruhsat(işletme ruhsatı) hakkının başkasına kiralanması hak kirasına örnek oluşturur” (Ahmet KILIÇOĞLU, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2019, s. 320).
Bu çalışmada, bu ayrımın nasıl yapılabileceğine dair teorik bir irdeleme yapmayı ve bir kriter önermeyi amaçlıyoruz. Şüphesiz, bu fikri emeğin ve önerilen kriterin bir katkı sağlaması, tartışılmasına ve hatta hayatın denetiminden geçmesine bağlıdır.
III. Rödövans Sözleşmeleri
Sorunu en net görebileceğimiz örneklerden biri rödövans sözleşmeleridir. Bilindiği üzere rödövans sözleşmeleri de ürün kirasının bir türü olarak kabul edilmekte ve ürün kirasına ilişkin hükümler uygulanarak çözüme bağlanmaktadır. Uygulamadaki rödövans sözleşmelerinde “işletme ruhsatının kira verilmesi”nden bahsedilir. Acaba burada “ruhsat konusu alan” mı ürün kirasının konusudur, yoksa “ruhsatla verilen işletme hakkı” mı ürün kirasının konusudur.
Bu sorunun cevabı özellikle ruhsat alanın rödövans sözleşmesinde açıkça belirtilmediği durumlarda önem kazanır. Çünkü çoğu kez rödövans alan işletmeci tüm saha üzerinde ürün çıkarma hakkına sahip olduğunu ve ruhsat sahibinin bunu kendisine sağlamak için gerekli işlemleri yapmak zorunda olduğunu ileri sürer. Oysa ruhsat sahibi, kiralananın sözleşme tarihinde almış olduğu izinli alan ile sınırlı olduğunu ve yeni izinler almak zorunda olmadığını ileri sürer. Tabi ki, rödövans sözleşmesinde açıkça düzenleme yapılırsa, böyle bir tartışmaya gerek kalmaz. Bununla birlikte ülkemizde sözleşme bilincinin henüz emekleme çağında olduğu düşünülecek olursa, rödövans sözleşmesinde açık bir düzenlemenin bulunmaması kuvvetle muhtemeldir ki, uygulamada rödövans sözleşmelerinde açık bir düzenleme bulunmadığına da sıklıkla rastlanılmaktadır. Bu nedenle makale konumuz, hasılat kiraları ve özellikle rödövans sözleşmeleri açısından üzerinde durulması gereken bir noktadır.
IV. Plaka Kirası
“Maddi şey konulu ürün kirası” ile “hak konulu ürün kirası” ayrımı net olarak görebileceğimiz örneklerden biri de plaka kiralama olarak bilinen uygulamadır. Yargıtay bir kararında plaka kiralarına şu şekilde değinmiştir: “Ticari taksi sahiplerinin taksi plakalarını altı ay veya bir yıllığına kiraya verdikleri, ticari taksinin işletilmesinin tamamen aracı kiralayan kişiye bıraktıkları görülmektedir. Bu durumda taraflar arasındaki ilişkinin hasılat kirası olduğuna kuşku yoktur” (Y. 10. HD 15.04.2014 tarih ve 2014/3068 E. 2014/8788 K. sayılı ilamı).
V. Teorik Tahlil
Görüldüğü üzere, hak konulu ürün kiralarında genellikle maddi bir şeyle ilinti sürekli bulunmaktadır. Dikkat edilirse, balık avlanma hakkının kirası göl ile doğrudan ilintilidir. Maden çıkarma imtiyazının kiralanması maden sahasıyla doğrudan ilintilidir. İşletme kirası dükkan ile doğrudan ilintilidir. Plaka kirası otomobil ile doğrudan ilintilidir.
Eğer hak konulu ürün kira sözleşmesi, maddi hiçbir şeyle ilintili değilse, orada bir lisans sözleşmesinin mevcut olup olmadığına bakılmalıdır. Çünkü, lisans sözleşmeleri ile kira sözleşmeleri arasındaki temel fark olarak bu gösterilmektedir (Bakınız: EREN, Özel, 2015, s. 933). Lisans sözleşmesi, kanunda düzenlenmemiş olan isimsiz bir sözleşme olduğu için, “hiçbir maddi şeyle ilintili olmayan hak kiralamaları lisans sözleşmesidir” diyemiyorum. Çünkü elimizde yasal bir tanım yok. Ancak bu yargıya varma imkanımızın olabileceğini özellikle belirtmek istiyorum.
Madem ki, hak konulu ürün kiralarında genellikle maddi bir şeyle ilinti sürekli bulunmakta o halde, kiralanan hakkın ilintili bulunduğu maddi şeyi ne ölçüde kapsadığını hukuken ortaya koyacak ölçütlere ihtiyaç var.
Öncelikle, taraflar kira sözleşmesinde açıkça bir düzenleme yapıp yapmadıklarına bakmak gerekecektir. Eğer sözleşmede açıkça kiralanan hakkın ilintili olduğu maddi şeyin sınırları belirtilmişse, kural olarak bu sınırları tartışmaya açmak mümkün olmamalıdır. Bununla birlikte, kiralanan hakkın kullanımı için sözleşmede belirtilen sınırlardan daha fazlası gerekiyorsa, hakkın kullanımının zorunlu kıldığı ölçüde ilintili maddi şeyin sınırları da mahkeme kararıyla genişletilebilmelidir. Şüphesiz bu her somut olayda ayrı bir değerlendirme yapmayı gerektirecektir.
Ülkemizde daha fazla karşılaşılması beklenen ve en azından benim şimdiye kadar daha fazla karşılaştığım ihtimal, tarafların sözleşmede bu konuda hiçbir düzenleme yapmamış olması halidir.
Taraflar sözleşmede bir düzenleme yapmamış ise, tabiatıyla kiraya veren kiralanan hakkın ilintili maddi şeyin daha azını kapsadığını; kiracı ise daha fazlasını kapsadığı ileri sürecektir. Bu ihtilaf alanından kaynaklanacak uyuşmazlıkların çözümü için öncelikle yine zorunluluk unsuru aranmalıdır. Eğer kiralanan hakkın kullanımı, maddi şeyin daha fazlasının kullanılmasını zorunlu kılıyorsa, zorunluluğun kapsamı aynı zamanda kiralanan hakkın ilintili olduğu maddi şey üzerindeki sınırları belirlemede de esas alınmalıdır.
Zorunluluk unsur yoksa, bu kez fiilen tahsis edilen sınırlara bakılmalıdır. Yani kira sözleşmesinin başlangıcından itibaren teslim edilmiş olan sınırlar esas alınmalıdır. Eğer makul bir süre geçmişse, fiilen tahsis edilen alandan daha azının kullanılması gerektiği ileri sürülememelidir.
Sözleşmede düzenleme bulunmuyor, zorunluluk unsuru gerçekleşmiyor ve fiilen bir tahsis de bulunmuyorsa (ya da fiilen tahsisi kabul edebilecek kadar makul bir süre geçmemişse), artık güven ilkesine başvurmak ve aynı şartlar altında dürüst, makul, orta zekada bir muhatabın anlayışı esas alınarak kiralanan hakkın, maddi şey üzerindeki sınırları belirlenmelidir.
VI. Sonuç
“Ürün kiralarının konusunu maddi şeyler oluşturabileceği gibi haklar da oluşturabilir”, şeklinde ifade edilen genel kabulün hak kirasında ilintili olunan maddi şeyin sınırlarına dair bir ihtilaf alanı doğurduğu, buradan çıkan uyuşmazlıklarda konun teorik boyutunun yeterince tartışmamış olması nedeniyle davalarda bilirkişi raporlarının esas alındığı ancak teorik bir esas geliştirilmeden uygulamanın bu yarasına merhem olunamayacağı sonucuna varılmış ve bu konuda bir tartışma başlatmak amaçlanmıştır.
Önemle belirtelim ki, burada esas alınması gerekli teorik ilkeyi belirlediğimizi iddia etmiyoruz. Ancak tartışma başlatmak ve bu konuda başka fikirlerin ileri sürülmesini sağlamanın tek yolunun da önce bir fikir ileri sürmek olduğunu da biliyoruz. Bu nedenle hak konulu ürün kiralarında kiralanan hakkın ilintili olduğu maddi şeyin sınırlarının (yani hakkın maddi şeyin ne kadarını kapsadığının) belirlenmesinde, sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa önce zorunluluk unsurunun, sonra fiili tahsis olgusunun esas alınması gerektiği sonucuna vardığımız belirmek istiyoruz.
Hak konulu ürün kirası sözleşmesi (hak kirası) ile maddi şey konulu ürün kirası sözleşmesinin ayırt edilmesinde, maddi bir şeyin birlikte kiracıya teslim edilip edilmediğine bakılmaktadır. Ancak burada hak konulu ürün kirası sözleşmelerinin de genellikle maddi bir şeyle ilintili bulunduğunu gözlemliyoruz. Hiçbir maddi şeyle ilintili olmayan hak kiraları için ortada bir lisans sözleşmesi olmasının kuvvetle muhtemel olduğu kanısını taşıyoruz.
