Hizmet Tespit Davası ve Davadan Feragat

I. SİGORTALILIK KAVRAMI VE SİGORTALILIĞIN TESPİTİ

A. SİGORTALILIK KAVRAMI VE İŞVERENLERİN HİZMET TESPİTİNE YÖNELİK YÜKÜMLÜLÜKLERİ

Kişiler, mesleklerini ifa ederken ve normal yaşamlarını sürdürürken sağlıklarını, gelirlerini ve genel olarak hayatlarını tehlikeye düşürebilecek birtakım risklerle karşı karşıya gelebilmektedir. Bireylerin bu mesleki, fizyolojik ve sosyo ekonomik risklerden korunabilmeleri için sosyal güvenlik sistemleri ortaya konulmuştur. Bu bakımdan sosyal güvencenin, diğer bir deyişle sigortalılığın sağlanması, kısa ve uzun vadede bireylerin korunması amacına hizmet eder.
Sigortalı kavramı, kısa ve uzun vadeli sigorta kolları bakımından sosyal güvence sistemine, adına prim ödenmesi gereken yahut kendi adına prim ödemesi gereken kişiyi ifade eder. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 4. maddesinde kimlerin sigortalı sayılacağı hususu düzenlenmiştir. Bu madde kapsamında sigortalıları 4-a, 4-b ve 4-c olmak üzere üç grup halinde incelemek mümkündür.
5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar sigortalı sayılmıştır. Kanun’un 4. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde genel olarak hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanların sigortalılığı düzenlenmiştir. Kanun’un 4. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde ise genel olarak kamu idarelerinde çalışanların sigortalılığının düzenlendiğini söylemek mümkündür.
İşverenlerin hizmet tespitine yönelik birtakım yükümlülükleri vardır. Bunlardan ilki işyeri ve sigortalı tescilini sağlamaktır. 5510 sayılı Kanun m. 4-a kapsamında sigortalı çalıştıran işverenlerin, en geç sigortalı çalıştırmaya başladıkları tarihte Sosyal Güvenlik Kurumu’na işyeri bildirgesi vermeleri gerekmektedir. 5510 sayılı Kanun m. 4-a kapsamında iş sözleşmesi ile çalışanlar için sigortalılık, çalışmaya, mesleki eğitime veya staja başladıkları tarihten itibaren başlar (5510 sayılı Kanun m. 7). Bu çalışanların sigortalılığı, işverenleri tarafından başladıkları tarihten en geç bir gün önce “sigortalı işe giriş bildirgesi” ile elektronik ortamda işverenleri tarafından Kuruma bildirilir^[1].

İşverenlerin bir diğer yükümlülüğü aylık prim ve hizmet belgesi vermektir. İşverenlerin bu belgeye, çalıştırdıkları sigortalıların sosyal güvenlik sicil numaralarını, ad soyadları ile ikinci soyadı almış olanların ilk soyadlarını, prim ödeme gün sayılarını, prime esas kazanç tutarlarını, ay içinde yıllık ücretli izinli olması halinde yıllık ücretli izin sürelerini ve bu sürelere ilişkin prime esas kazanç tutarlarını, işe başlama ve işten ayrılış tarihlerini, ayın bazı günlerinde çalışmamış olmaları halinde işten çıkış nedenlerini, sigorta primi, işsizlik sigortası primi ve aylık sosyal güvenlik destek primlerini işlemeleri gerekmektedir.
Yine işverenlerin işyeri kayıt ve belgelerini saklama ve ibraz yükümlülüğü de bulunmaktadır. Bu belgeler hizmet tespitine ilişkin yargılamalar esnasında güçlü delil vasfını haiz olduğu için önemlidir. 5510 sayılı Kanun m. 86 ve Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği m. 107’de işyeri kayıt ve belgelerinin ibrazı ve saklanmasına ilişkin düzenlemeler mevcuttur.

B. HİZMET TESPİT YÖNTEMLERİ

1. Denetim Yolu İle

Denetim yoluyla hizmet tespiti fiilen, kayden ve kamu idarelerinin denetim elemanları aracılığıyla yapılır. Fiilen tespit, çalışmaları 5510 sayılı Kanun kapsamına girecek nitelikteki sigortalıların işverenleri tarafından Kuruma bildirilmediğinin ya da eksik bildirildiğinin anlaşılması halinde, SGK müfettişi tarafından veya kontrol memurlarınca ya da genel bütçeye dahil daireler ve katma bütçeli idarelerin denetim elemanları tarafından işyerinde eylemli olarak çalışırken görülmeleri sonucu yerel denetim tutanağına kaydedilmeleridir. 5510 sayılı Kanun m. 59’a göre, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir. Fiilen yapılan tespitlerde, tutanakta bir yıldan öncesine ait bir tarih düzenlenmiş olsa bile en fazla tespit tarihinden bir yıl önceki süreler dikkate alınır. Fazla süreler için ya hizmet tespit davası açılması gerekir ya da her zaman düzenlenebilir nitelikte olmayan kanunen geçerli kayıt ve belgeler gösterilmelidir.
Kayden hizmet tespiti, kamu kurum ve kuruluşlarından alınan bilgi ve belgelere göre herhangi bir süre sınırı olmaksızın yapılır. Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği m. 26’da bu husus düzenlenmiştir. Ücret tediye bordrosu, Vergi Usul Kanunu’na göre tutulacak defterler, faturalar, gider pusulaları ve sevk irsaliyesi, makbuz, satış fişi gibi diğer belgeler kayden tespitte dikkate alınabilir.
Kamu idarelerinin denetim elemanlarınca da hizmet tespiti yapılabilir. 5510 sayılı Kanun m. 59/7’ye göre, kamu idarelerinin denetim elemanları kendi mevzuatı gereğince işyerlerinde yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler sırasında, çalıştırılanların sigortalı olup olmadığını da tespit ederek, sigortasız çalıştırılanları Kuruma bildirmek zorundadır.

2. Kamu Kuruluşlarından Alınan Bilgi ve Belgeler İle

Hizmet tespitinin kamu kuruluşlarından alınan bilgi ve belgeler vasıtasıyla yapılması da mümkündür. 5510 sayılı Kanun m. 86/7’ye göre, kamu kurum ve kuruluşları ile bankalar tarafından düzenlenen belge ve alınan bilgilerden çalıştığı anlaşılan sigortalılara ait olup 5510 sayılı Kanun gereği kuruma verilmesi gereken belgelerin yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi ya da eksik verilmesi halinde bu belgeler kurumca re’sen düzenlenir. Genel bütçeli, katma bütçeli, fon bütçeli, döner sermaye bütçeli, özel bütçeli ve özerk bütçeli kurum ve kuruluşlardan bilgi istenmesi mümkündür. Bilgi istemeye ilişkin hususlar ise 5510 sayılı Kanun m. 8, 90 ve 100. maddelerde düzenlenmiştir.

3. Yargı Yolu İle

Yargı yoluyla hizmet tespiti, çalışmaları Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından tespit edilemeyen iddia sahipleri tarafından kullanılabilecek bir yöntemdir. 5510 sayılı Kanun m. 86/9’a göre, aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.

II. HİZMET TESPİT DAVASI VE DAVADAN FERAGAT

A. GENEL OLARAK HİZMET TESPİT DAVASI

Hizmet tespit davası, 5510 sayılı Kanun’a göre sigortalı sayılan işlerde çalışanların Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından tespit edilemediği hallerde veya eksik bildirilmiş hizmetlerin tescil edilmediği sonradan öğrenildiğinde bu hizmetleri tespit etmek amacıyla açılan davadır. Bu davada, tescillenmiş işe giriş bildirgelerindeki yanlış yazılan kimlik kayıtlarının ve sigorta sicil numaralarının tashihi, sigortalıya ait olması gerekirken başkası adına bildirilen çalışma sürelerinin asıl hak sahibine kazandırılması, hizmet süresinin başlangıç tarihinin doğru olarak tespiti gibi hususlar ele alınmaktadır. 5510 sayılı Kanun m. 86/9’a göre, aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır. Bir olumlu tespit davası olan hizmet tespiti davası ile kendileri hakkında prim belgeleri Kuruma verilmemiş olan veya çalışmaları Kurumca tespit edilememiş sigortalılara, sigortalı hizmetlerini tespit ettirmesi imkanı sağlanmaktadır^[2].

Davacı sıfatı, 5510 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olarak nitelendirilen kişiler yahut bunların ölümü halinde hak sahipleridir. Bağımsız çalışan sigortalılar bu davayı açamayacaktır. Davalı ise işveren olarak gösterilir. Sosyal Güvenlik Kurumu’nun bu davada davalı olarak gösterilmesi mümkün değildir. SGK fer’i müdahil olarak davada yer alabilir. Sigortalılığın değerlendirilmesinde, taraflar arasında sadece bir hizmet akdinin bulunması yeterli değildir; eylemli ve gerçek çalışmanın varlığı gereklidir. Fiili çalışmanın bulunmadığı bir hizmet akdi sigortalılık için yeterli değildir (Yargıtay 10. HD, 18.4.2002 T. 3002 E./3441 K.)^[3].
5510 sayılı Kanun m. 86/9’da hizmet tespit davalarında görevli mahkemenin iş mahkemesi olduğu açıkça belirtilmiştir. İş mahkemelerinin olmadığı yerlerde asliye hukuk mahkemeleri davaya iş mahkemesi sıfatıyla bakacaktır. 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu m. 6’ya göre, iş mahkemelerinde açılacak davalarda yetkili mahkeme, davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesi ile işin veya işlemin yapıldığı yer mahkemesidir. Bu durumda davanın işverenin bulunduğu yer mahkemesinde yahut işin yapıldığı yerde açılması mümkündür.
Hizmet tespit davasının açılabilmesi için hizmetlerin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıllık bir süre öngörülmüştür. Bu husus, 5510 sayılı Kanun m. 86/9’da yer alan “sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse” ifadesinden açıkça anlaşılmaktadır. Kanunda öngörülen beş yıllık süre zamanaşımı süresi değil, hak düşürücü süredir.

Hizmet tespit davasında iddia sahibi tarafından dayanılabilecek yazılı delillerin yanında tanık beyanları da hükme esas alınabilir. İşyeri ile alakalı olan veya işveren tarafından işin yürütülmesine esas teşkil eden ya da iddia sahibinin söz konusu işyerinde çalıştığını gösteren her türlü yazılı belge ve evrakın davacı tarafından mahkemeye sunulması gerekir. Bu belgelerin sonradan düzenlenebilir nitelikte olmaması önem arz etmektedir^[4]. Dava kamu düzenine ilişkin olduğu için mahkeme, davacı ve davalı taraf beyanları ile bağlı olmayıp (davalı tarafın kabul beyanı da dahil olmak üzere) çalışmanın fiili olarak gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespitini araştırmakla yükümlüdür. Hizmet tespit davaları kamu düzenine dayalı olduğundan delillerin resen araştırılması ve değerlendirilmesi prensibi de uygulamada benimsenmiştir. Yargıtay’ın hizmet tespit davaları ile ilgili birçok kararında, ilk derece mahkemelerinin Hukuk Genel Kurulu 29.06.2005 T. 409 E./413 K. sayılı ilamında belirtilen esaslara dikkat etmesi gerektiği belirtilmektedir.

B. HİZMET TESPİT DAVASINDAN FERAGAT

1. Genel Olarak Feragat

Davadan feragat, medeni usul hukukunda davaya son veren taraf işlemlerindendir. 6100 sayılı HMK m. 307’de “Feragat, davacının, talep sonucundan kısmen veya tamamen vazgeçmesidir” ifadesine yer verilerek tanımlanmıştır. Davadan feragat, davacının talep sonucundan tek taraflı irade beyanı ile davalının veya mahkemenin rızası aranmaksızın kısmen veya tamamen vazgeçmesidir. Davadan feragat hakkının davacıya tanınmasının temelinde tasarruf ilkesi ile hak arama özgürlüğü yatmaktadır^[5]. Tasarruf ilkesi gereğince hiç kimse hakkını takip etmeye zorlanamaz. Diğer bir deyişle, taraflar yargılamayı başlatmak, yargılamanın içeriğini belirlemek ve sona erdirmek hususunda serbestiye sahiptir. Hak arama özgürlüğü gereğince de şahıslar açılan bir davayı takip edip etmemekte özgürdürler.
Davadan feragatin konusu, HMK m. 307’de belirtildiği üzere talep sonucudur. Feragat, tek taraflı bir irade beyanıyla yapılır. Davadan feragat beyanı derdest bir davada yapılabileceği için, en erken dava açıldıktan sonra, en geç ise hükmün kesinleşmesine kadar olan zaman diliminde yapılabilir. Uygulamada davadan feragat ile davanın geri alınmasının karıştırıldığı görülmektedir. Davanın geri alınmasında davalının açık rızası aranmakta olup esas haktan vazgeçme de söz konusu değildir. Bu nedenle geri alınan dava tekrar açılabilir.

Davadan feragat beyanının önemli sonuçlarından üçü şunlardır: Feragatin esas haktan vazgeçme sonucunu doğurması, davayı sona erdirmesi, kesin hükmün hukuki sonuçlarını doğurması. Davadan feragat, davacının talep sonucundan vazgeçmesi olup talep sonucu ifadesiyle kastedilen, davacının maddi hukuk anlamında sahip olduğu esas haktır. Yani feragat beyanı ile davacı hem davadan hem de davaya bağlı olan haktan vazgeçmektedir. Davadan feragat, maddi anlamda kesin hükmün hukuki sonuçlarını meydana getirir. Bu nedenle feragat nedeniyle reddine karar verilen davanın tarafları, konusu, sebebi aynı olacak şekilde tekrar açılması mümkün değildir. Davadan feragatin meydana getirdiği önemli bir sonuç da, esas hakka etkisidir. Aksine görüşlerin varlığına rağmen, davacı, davadan feragat etmekle, maddî hukuk anlamında esas haktan da vazgeçmiş sayılacaktır.

2. Hizmet Tespit Davasından Feragat

Tasarruf ilkesi ile hak arama özgürlüğü gereği, kanunda açıkça düzenlenmediği, kamu düzeni veya kamu yararı elzem kılmadığı takdirde davacının davadan feragat yetkisi sınırlandırılmamalı yahut kaldırılmamalıdır^[6]. Ancak bazı davalarda feragat hakkının sınırlandırılması gerekebilmektedir. Bunlardan biri de hizmet tespit davasıdır.

Sosyal güvenlik hakkı, niteliği itibariyle ekonomik ve sosyal haklar arasında yer almaktadır. Bunun yanında, insan hakları ile ilgili tüm uluslararası belgelerde de sosyal güvenlik hakkı yerini almış durumdadır. Ekonomik ve sosyal haklar arasında zikredilen sosyal güvenlik hakkı, devletlere bu hakkın yerine getirilmesi için çeşitli yükümlülükler yüklemektedir. Devlet bu bakımdan gereken teşkilatın kurulması, tedbirlerin alınması gibi olumlu edimleri yerine getirmek zorundadır^[7].
1982 Anayasası’nın 12. maddesinde “Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir” ifadesi yer almaktadır. Anayasa’nın “sosyal güvenlik hakkı” başlıklı 60. maddesinde ise “Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar” ifadesine yer verilmiştir. Dolayısıyla sosyal güvenlik hakkı, kişiye sıkı sıkıya bağlı, dokunulmaz, devredilmez ve feragat edilmez bir hak niteliğindedir.
5510 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce yürürlükte olan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nda hizmet tespit davasından feragat hususu yer almamaktadır. 5510 sayılı Kanun’da da bu konuda bir hüküm yoktur. Ancak Yargıtay, birtakım eski kararlarında, sosyal sigortalılık süresinin tespiti davalarından feragatin mümkün olduğunu belirtirken daha sonraki kararlarında ve bir Hukuk Genel Kurulu kararında hizmet tespit davasından feragatin sonuç doğurmayacağına hükmetmiştir. Bu nedenle konunun Yargıtay kararları ışığında ele alınması faydalı olacaktır.
Yargıtay 10. HD. 17.3.1988 T, 551 E./1656 K. sayılı kararına göre, “…Sigortalılığın tespitine ilişkin Kurum ve işveren aleyhine açılmış olan davadan temyiz aşamasında dahi vazgeçmek mümkündür. Yani hizmet tespiti davalarından her aşamada feragat edilebilir. Çünkü feragat karşı tarafın kabulüne bağlıkalmaksızın tek taraflı irade ile kesin sonuç doğurur.” (aynı yönde bkz. Yargıtay 10. HD. 5.1.1983 T, 3424 E./4 K.)^[8].

Yargıtay daha sonraki kararlarında bu görüşünü değiştirmiş ve sigortalılığın tespiti davasından feragatin mümkün olmadığı görüşünü benimsemiştir. Örneğin Yargıtay 10. HD 21.2.2005 T, 11796 E./1483 K. sayılı kararında, “…506 sayılı Yasanın 6. maddesi gereği sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez. Yasanın öngördüğü belli bir sosyal güvenlik kuruluşu sigortalısı olmak, kamu düzenine ilişkin, kişiye bağlı, vazgeçilmez ve kaçınılmaz hak ve yükümlülük doğuran bir hukuksal statü yaratır. Kişi ve sosyal güvenlik kuruluşlarının bu statünün oluşumundaki rolü, yenilik doğurucu ve iradi bir durum değil, Yasa gereği kendiliğinden meydana gelen statüyü belirlemekten ibarettir. Dolayısıyla, sosyal güvenlik hakkından feragat mümkün olmadığından, feragat nedeniyle davanın reddine karar verilemez” ifadelerine yer verilmiştir (Aynı yönde bkz. Yargıtay 10. HD, 26.11.2007 T, 2174 E./19643 K.; Yargıtay 21. HD 8.2.2005 T, 12344 E./816 K.; Yargıtay 21. HD 16.10.2000 T, 5015 E./6907 K; Yargıtay 10. HD. 29.12.2011 T. 17822 E./21148 K.; Yargıtay 10. HD. 05.10.2012 T, 16553 E./17570 K.).
Kararlarda, hizmet tespit davasının amacının, çalışmalarının karşılığı olan sosyal güvenlik hakkının korunması olduğu; bu nedenle feragat etmekle davacının sadece açtığı davadan değil sigortalı olduğunun tespitinden ve giderek sosyal güvenlik hakkından vazgeçmekte olduğu; bu nitelikteki bir feragatin Anayasa’da yer alan ilkelere ve 2926 sayılı Kanun'un 5. maddesindeki emredici hükümlere aykırı olduğu vurgulanmıştır.

Yine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 11.2.2004 T. 21-54 E./54 K. sayılı kararında da şu ifadelere yer verilerek davadan feragat edilemeyeceği belirtilmiştir: “Usul hukukumuzda kural olarak hüküm kesinleşinceye kadar her davadan feragat edilebilir. Ancak bazı istisna hallerinde feragat davayı sona erdirmez. Hâkim feragate rağmen davaya devam etmekle yükümlüdür. Bu istisnalardan biri de sosyal sigortalılık süresinin tespiti için açılan hizmet tespiti davalarıdır…Sigortalılık hakkından feragat edilemez. Kamu düzenini ilgilendiren bu tür tespit davalarında hâkimin feragat nedeniyle davayı reddetmeyip özel duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Zira, sigortalı hizmet tespiti davasının açılması ile Sosyal Sigortalar Kurumu bir çalışma ilişkisinden haberdar olacak gerektiğinde müfettiş incelemesi yaparak re’sen prim tahakkuk ettirip, tahsil edecektir. Görüldüğü gibi hizmet tespiti davaları kurumun hak alanını da doğrudan ilgilendirmektedir…Oysa bu nitelikteki bir feragat uluslararası hukuk belgelerinde ve Anayasa’da yer alan ilkeler ile Sosyal Sigortalar Kanununun 6. maddesinin emredici hükmüne ters düşmektedir. O halde mahkemece, davanın yukarıda belirtilen hukuksal niteliği göz önünde bulundurulup, işin esasına girilip sonucuna göre karar verilmek gerekirken feragat nedeniyle tespit davasının reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.”
Buna karşın Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 15.2.2017 T. 10-668 E./250 K. sayılı ilamında, hizmet tespit davasından feragat etmekle hakkın özünden vazgeçilmiş olmayacağı belirtilmiş ve davadan feragatin mümkün olduğu belirtilmiştir (aynı yönde bkz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2016/10-1084 E. 2017/248 K). Karara göre, “…Dikkat edilmesi gereken nokta somut olayda davadan feragat etmenin sosyal güvenlik hakkından vazgeçmek anlamına gelmeyeceğidir. 6552 sayılı Kanunun Geçici 60. maddesinde “Bu madde hükümlerinden yararlanmak isteyen borçluların, bu maddelerde belirtilen şartların yanı sıra dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri ve kanun yollarına başvurmamaları şarttır.” şeklinde düzenleme mevcuttur. Bu durumda davacının 6552 sayılı Kanundan yararlanmak talebiyle Kuruma başvurması için davadan feragat etmesi kanun gereğidir. Hizmet tespiti davalarının amacı kişinin hizmetlerinin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Kaldı ki sosyal devlet ilkesinin gereği olarak hizmet tespiti davalarında kurumun sigortalı olması gereken kişiyi resen tescil etme yetkisi bulunmaktadır. Söz konusu dosyada davadan feragat eden davacı sadece açtığı davadan vazgeçmektedir. 6552 sayılı Kanundan yararlanmak amacıyla davadan feragat edilmesi kişiye sıkı sıkıya bağlı Anayasa ile korunan sosyal güvenlik hakkının varlığını ortadan kaldırmayacaktır. Davacının 6552 sayılı Kanundan yararlanmak için kuruma yapmış olduğu başvurunun reddi halinde “sigortalı olmak hak ve yükümlülüğünden vazgeçilemeyeceğinden” bu davadaki feragate rağmen her zaman dava açma hakkı bulunduğu gibi feragat olsa dahi kurumun resen tescil yetkisi bulunmaktadır. Öte yandan Hukuk Muhakemeleri Kanununun 309. maddesinde “ Feragat ve kabulün hüküm ifade etmesi, karşı tarafın ve mahkemenin muvafakatine bağlı değildir.” şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir. Bu durumda hizmet tespiti davalarında sosyal güvenlik hakkından vazgeçilemez ilkesi öne sürülerek feragatin sonuç doğurmayacağını belirtmek Hukuk Muhakemeleri Kanunun 309. maddesinin yanlış uygulanmasına sebep olacaktır. Hizmet tespiti davası da olsa feragatin muvafakate bağlı olmadığı ve sonuç doğurması gerektiği aşikârdır.”

Kanaatimizce Yargıtay’ın hizmet tespit davasından feragat edilemeyeceği yönündeki kararları isabetlidir. 5510 sayılı Kanun m. 92’de “Kısa ve uzun vadeli sigorta kapsamındaki kişilerin sigortalı ve genel sağlık sigortalısı olması, genel sağlık sigortası kapsamındaki kişilerin ise genel sağlık sigortalısı olması zorunludur. Bu Kanunda yer alan sigorta hak ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmak, azaltmak, vazgeçmek veya başkasına devretmek için sözleşmelere konulan hükümler geçersizdir” ifadesine yer verilmiştir. Yine mülga 506 sayılı Kanun m. 6’da “Çalıştırılanlar, işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olurlar. Sigortalılar ile bunların işverenleri hakkında sigorta hak ve yükümlülükleri sigortalının işe alındığı tarihten başlar. Bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez. Sözleşmelere, sosyal sigorta yardım ve yükümlerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamaz” ifadesine yer verilmiştir. Kanunun açık ifadesinden de anlaşılacağı üzere, sigortalı olmak hak olduğu kadar aynı zamanda bir yükümlülüktür. Dolayısıyla sigortalı olma hak ve yükümlülüğünden kaçınmak mümkün değildir^[9]. Sigortalı olup olmama konusunda kişinin iradesi rol oynamaz.
Hizmet ilişkisi bir özel hukuk ilişkisi olmasına karşın, sosyal sigorta ilişkisi bir kamu hukuku ilişkisidir. Hizmet ilişkisinde taraflara yüklenen hak ve borçlar İş Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu ile belirlenmişken, sosyal sigorta ilişkisinin taraflara getirdiği hak ve borçlar kural olarak 5510 sayılı Kanun tarafından düzenlenmiştir.

Anayasa’nın 12 ve 60. maddelerindeki düzenlemeler de hizmet tespit davasından feragat edilemeyeceği yönündeki görüşü desteklemektedir. Zira bu hükümler emredici nitelikte olup kamu düzenine ilişkindir. Hizmet tespit davasından feragatin mümkün olduğu kabul edilecek olursa emredici olan bu hükümlere aykırılık meydana gelecek ve hükmün konuluş amacı bertaraf edilmiş olacaktır. Hizmet tespit davasında birey menfaati yanında Anayasa ve kanunla düzenlenmiş olan temel bir hakkın ve dolayısıyla kamu düzeninin de korunması gayesi vardır. Hizmet tespitinde Kurum’un da prim alacağının belirlenmesi söz konusu olduğu için hizmet tespit davasından feragat sonuç doğurmamalıdır.

Buna karşın azınlıkta olmakla birlikte, bir görüşe göre, sigortalı olma hak ve yükümünden vazgeçememek ile davadan feragat edememek hususu ayrı kavramlardır. Sigortalı olma hakkından feragat edilemediği halde, sigortalı, sosyal sigorta hakkına ilişkin davasından feragat edebilir^[10].Yine bu doğrultudaki bir görüşe^[11] göre, hizmet tespit davasından davacının feragat edemeyeceğine ve davalının da davayı kabul ile sonuçlandıramayacağına ilişkin yerleşik Yargıtay görüşünün temel dayanağı, bu davanın sosyal sigorta boyutunun da bulunması, sosyal sigortanın ise Anayasa tarafından teminat altına alınan ve vazgeçilmez nitelikte bir temel insan hakkı olan sosyal güvenlik hakkına ilişkin bulunmasıdır. Oysa bu noktadan hareketle, bir hakkın anayasal nitelikte bir temel hak yahut insan hakkı oluşundan yola çıkarak, böyle bir hakkın konusunu oluşturan davadan feragat edilemeyeceği yahut buna ilişkin davanın kabul yahut sulh ile sonuçlanamayacağı şeklinde bir görüş, bugüne kadar medenî usul hukuku öğretisinde hiç savunulmamıştır. Hatta kural olarak feragat edilemeyecek hiçbir davanın bulunmaması, buna karşılık kabul ve sulhün ise ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği davalarda mümkün olması genel olarak benimsenen bir prensiptir. İleride açıp açmayacağı belli olmadığına ve hatta hizmet tespiti davası da kural olarak beş yıllık hak düşürücü süreye bağlandığına göre, geri alınıp yahut takip edilmeyip de sonra beş yıllık süre içinde açılmadığında hakkın düşmesinin pratik olarak davadan feragatle aynı sonuca geleceği açıktır. Yazara göre burada kafa karışıklığı, hizmet ilişkisinin niteliği, tarafları ve konusuyla, ona bağlı olarak (zorunlu ve kendiliğinden) ortaya çıkan sosyal sigorta ilişkisinin niteliği, tarafları ve konusunun birbiriyle karıştırılmasından kaynaklanmaktadır.

Bununla birlikte, hizmet tespit davasında davacının feragat beyanında bulunması üzerine mahkemenin, kanunen bu davalardan feragatin mümkün olamayacağını davacıya hatırlatarak bu beyanın davayı geri alma şeklinde anlaşılıp anlaşılamayacağını sorması gerekmektedir. Diğer bir deyişle, hakim HMK m. 31’de düzenlenen davayı aydınlatma görevi çerçevesinde durumu açıklığa kavuşturup feragat beyanının davayı geri alma şeklinde yorumlanıp yorumlanmayacağını davacıdan sorabilir. Yahut davanın takipsiz bırakılarak işlemden kaldırılmasının sağlanması da mümkündür. Nitekim bu usulün izlenerek davacının feragat beyanının davayı geri alma şeklinde değerlendirildiği Yargıtay kararları da mevcuttur (bkz. Yargıtay 10. HD 21.2.2005 T, 11796 E./1483 K; Yargıtay HGK. 05.03.2008 T, 21-215 E./222 K).

Dipnotlar: