Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifinin (2020) Değerlendirilmesi

A. Genel Olarak

1. Tasarının Genel Gerekçesinin Değerlendirilmesi ve Sorunlara Genel Bakış

Ülkemizde son yıllarda giderek artan biçimde temel kanunlarda değişiklik yapılmaktadır. Bu değişikliklerin hemen hemen tümü hiç tartışılmadan, ilgili kişi ya da kurumlara görüşleri sorulmadan, aceleyle Türkiye Büyük Millet Meclisine getirilerek kısa sürede kanunlaşması sağlanmaktadır. Acele ile kanunlaşma telaşı bir süre sonra aynı kanun üzerinde defalarca değişiklik yapılması zorunluluğunu ortaya çıkarmaktadır.

Hukuk Muhakemeleri Kanunun 01.10.2011 yılında yürürlüğe girmesinden bu yana değerlendirilen son taslak ile bu değişiklik sayısı 19’a çıkacaktır. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun, 1927 yılından 2011 yılına kadar geçen süre içinde, yani 84 yılda, 33 kez değiştirilmesini çok abartılı bulurken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu için 9 yılda 19 değişiklik yapmış olacağız. Bu değişiklikler Kanunun sistematiğini, amacının ve ruhunu bozmak yanında, ilgi kişi ya da kurumlarla hiç tartışılmadan yürürlüğe konulmaktadır. Bu yöndeki eleştiriler daha önce “Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Erozyon Süreci” isimli makalede dile getirilmişti (H. Pekcanıtez, Hukuk Muhakemeleri Kanununun Erozyon Süresi, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Kasım-Aralık 2017, s. 211 vd.).

Bugüne kadar gerek Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanununda, gerekse Hukuk Muhakemeleri Kanununda yapılan değişiklikler çoğu, “reform” adı altında ve yargılamanın hızlandırılması amacıyla yapılmışsa da, bu değişikliklerden sonra yargının hızlanması mümkün olmamış, sorunlar da çözülememiş, hatta bazen daha da ağırlaşmıştır. Bu kadar tecrübeden sonra, sadece kanun değişikliği ile yargının hızlandırılamayacağının anlaşılması beklenirken ve yargının bir kısmı çok temel diğer sorunları ortada iken, sadece kanun değişikliği yaparak yargının hızlanması düşüncesi, beyhude bir çaba olmaktan öte gitmeyecektir. Hatta henüz bir kanuna yeni alışırken yeniden değişiklik yapılması karşısında mevzuat karışıklığı sebebiyle farklı sorunlar doğuracaktır.

Yargıda yapılan değişikliklerle beklenen amaç, makul sürede yargılamanın sağlanması ise, öncelikli olarak bugüne kadar çözülmemiş olan sorunlardan işe başlanması gerekmektedir. Bu sorunlardan ilki, Yargıtay Başkanının da son toplantılarda dile getirdiği gibi, hukuk fakültelerindeki eğitimin ele alınması ve artık hukuk fakültesi açma hızının kesilmesidir. Öğretim üyesine, kütüphaneye, bilgiye ve tecrübeye sahip olmayan onlarca hukuk fakültesi birdenbire açılmıştır. İlginç olan yeni hukuk fakülteleri açıldıkça, öğrencinin başarısı artmakta ve dört yılda mezun olan öğrenci sayısı giderek artmaktadır. Bunun önüne geçilmedikçe sorunun köküne gidilememiş olur. Hukukun öncelikli ihtiyacı iyi yetişmiş hukukçulardır.

İkinci olarak hâkim bağımsızlığı bir türlü ülkemize özgü biçimde çözülememiştir. Özellikle son yıllarda hâkim açığı giderilirken, sınavda aranan 70 puan şartı, 50 puan almak yeterli görülerek düşürülmüş, diğer taraftan üç yıllık avukatlar kolaylıkla hâkim olarak atanmış ve en önemlisi iyi bir staj imkânından da mahrum olarak bu atamalar yapılmıştır. Hâkimlerin mesleğe alımında yapılan sözlü sınavlarda bağımsız ve tarafsız kişiler tarafından sınav yapılması sağlanamamıştır.

Hâkim yardımcılığı çok önemidir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu hazırlanırken bu Kanunun başarılı olması için en önemli sorunun, hâkim yardımcılığı kurumunun bir an önce yürürlüğe girmesi, özellikle bilgi ve tecrübenin daha iyi sağlanacağı hâkim kaynağının bu yolla oluşturulması olarak belirtilmiştir. Ancak kanunlaşma aşamasında bu gerekçe kanundan çıkarılmış ve bu şekilde 6100 sayılı HMK’nın kabulü sağlanmıştır.

6100 sayılı HMK kabul edildiğinde gerek gerekçede belirtilen gerekse bilim komisyonu üyeleri ve konuyla ilgili kişilerce vurgulanan bazı tedbirler hiç alınmamış bazıları ise aslında doğru zamanda uygulamaya sokulamamıştır. Hâkim yardımcılığı bu örneklerden biridir. Diğeri istinaf kanun yolunun HMK’nın kabulünden altı yıl sonra ve hâkim sayısının oldukça azaldığı bir dönemde devreye sokulmasıdır. Keza, HMK ile birlikte hemen ardından özel mahkemeler ve özel yargılama usûllerinin yeniden gözden geçirilmesi gerekirken bu yapılmamış, yapılanlar da çok geç ve gerekli değişiklikleri içermeyen şekilde gerçekleştirilmiştir. Bunun tipik örneği, İş Mahkemeleri Kanunundaki değişikliktir. Bu değişiklik hem çok geç hem de iş yargılamasının birçok sorunu varken, bilinenleri tekrar eden hükümler dışında sadece zorunlu (dava şartı) arabuluculuğa ilişkin yeni hükümler konulmuştur ki, o da arabuluculuk ilkelerine ve hak arama hürriyetinin sınırlarını zorlayan şekilde yapılmıştır (bu konuda bkz. Ö.Ekmekçi/M. Özekes/M.Atalı/V.Seven, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk, 2. Bası, İstanbul 2019; M. Özekes, “Zorunlu Arabuluculuğun Hak Arama Özgürlüğü ve Arabuluculuk İlkeleri Bakımından Değerlendirilmesi”, Arabuluculuğun Geliştirilmesi Uluslararası Sempozyumu, Yargıtay’ın 150. Kuruluş Yıl Dönümü Etkinliği, Yargıtay ve AYBÜ Hukuk Fakültesi, Ankara/6-7 Aralık 2018, Toplantı Kitabı, Ankara 2019, s. 111-136).

Bunun dışında çözüm bekleyen ve bilinen sorunlar mevcut iken, sık sık kanun değiştirmek uygulamaya da büyük zarar vermektedir. Bu kadar sık kanun değişikliğini hâkimler gibi avukatlar da takip edememektedirler. Temel kanunlarda neredeyse altı ayda bir değişiklik yapılmaktadır. Halbuki uygulamanın yerleşmesi, içtihatların oluşması, çelişkilerin giderilmesi ve hakimlerin ve uygulayıcıların maddeleri yorumlaması ve boşluk doldurması ile hukuk yaratması zaman içinde olacaktır. HMK’nın kabulünden sonra bazı konularda içtihatlarda daha yakın zamanda istikrar sağlanmış, hatta HUMK döneminde şikâyet edilen ve düzeltilemeyen bazı hususlar da bu yolla belirli ölçüde giderilmiştir. Delillerin gösterilmesi ve sunulması bu konuda bir örnektir. Ancak içtihatlaşma ve düzenlemelerin istikrar sürecinin sonuçları beklenmeden, her akla gelen husus madde haline getirildiğinde bu niteliklerden uzaklaşılmaktadır.

Kanun Tasarısının Gerekçesine bakıldığında, yukarıda değinilen ve aşağıda değinilecek birçoğu herkesin malumu olan sorunlara hiç değinilmeden, Hukuk Muhakemeleri Kanunu adeta suçlanarak ve yargıdaki gecikmenin asıl nedeniymiş gibi bir giriş ile doktrin ve uygulamada eleştirilen hükümlerin değiştirildiği söylenmektedir. Oysa böyle bir değişiklik gerekçesinde en azından bu hususlara da değinilmesi yerinde olur yol gösterirdi. Yine bu değişiklikler ile yargının daha etkin ve hızlı hale getirileceğinin amaçlandığı belirtilmiştir. Gerçekten böyle yapılmış ise, bundan sonra artık yargının hızlanacağı ve bütün olumsuzlukların bu sayede giderilmiş olduğu görülecektir. Şayet yine aynı şeyler devam edecekse, o zaman da tüm gecikmelerin kaynağı bu sefer bu değişiklik olarak algılanacaktır. Ancak kanaatimizce bugüne kadar Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunundan itibaren hukuk yargılamasında ellinin üzerinde yapılan değişiklikten sonra ne olmuşsa, yine aynı sonuçla karşılaşacağımızı, aksi yöndeki umudumuzu muhafaza ederek, ifade etmek istiyoruz. Sorunların temeline inmeden sadece kanun değişikliklerinden medet ummak sorunu basite indirgemekten öte bir anlam ifade etmemektedir.

Alelacele yapılan kanun değişiklikleri daha sonra tekrar tekrar değiştirilmeye çalışılmaktadır. Bütün bunlar yargının daha da yavaşlamasına neden olmaktadır. Örneğin, son sekiz yıl içinde asliye ticaret mahkemeleri toplu mahkeme iken, birdenbire tek hâkimli mahkeme haline getirilmiş, daha sonra yapılan değişiklikle bazı davalarda tek hâkimli, bazı davalarda ise toplu mahkeme olarak kabul edilmiştir. Sırf bu değişiklik sonucu, mahkemelerin yeniden belirlenmesi ve hâkim ataması sebebiyle iki seneye yakın gecikmeler yaşanmıştır. Yine tahkimde ilk derece mahkemesi, bölge adliye mahkemesi olarak kabul edilmişken, daha sonra bu konuda asliye ticaret mahkemesi görevli kabul edilmiş, ardından yapılan bir başka değişiklik ile bazı konularda asliye ticaret, bazı konularda bölge adliye mahkemesi görevli hale gelmiştir. Bu basit gibi görünen değişiklik sonucu, tahkimde verilen kararlara karşı açılacak olan iptal davalarındaki görevli mahkeme değişikliği, dosyaların yeniden görevli mahkemeye gönderilmesini gerektirmiş ve onlarca dava bakımından en az iki yıl daha kaybedilmiştir. Alelacele konkordato hükümleri kabul edilmiş, ardından komiserlerin yetersiz olduğu görülerek eğitime tabi tutulmaları gereği fark edilmiş, bir yıl sonra değişiklik yapılmış, ancak bununla ilgili yönetmelik de bir yıl sonra kabul edilince, iki yıl eğitimsiz kişiler komiser olarak görevlendirilmiştir. İki yıl sonra eğitim başlamıştır. Keza arabuluculuk konusunda, ihtiyarî arabuluculuk dahi tam ve doğru şekilde anlaşılamadan ve uygulanamadan, hak arama hürriyeti konusunda ciddî eleştirilere maruz kalan zorunlu (dava şartı olan) arabuluculuk kabul edilmiş, o dahi kendi içinde istikrarlı uygulanamamış, önce iş uyuşmazlıkları için ayrı düzenleme yapılmış, daha sonra ticarî uyuşmazlıklar için ve genel anlamda ayrı düzenlemeler yapılmıştır. Bunun yanında arabulucuların eğitimi, sınavı vs. hususlarda kurumun amacına aykırı ve tartışmalı düzenleme ve uygulamalar ortaya çıkmıştır. Binlerce kişi arabulucu olarak sertifika aldıktan sonra, arabulucuları yetiştirecek olan eğiticilerin eğitilmesi programı başlatılmıştır. Bu söylediklerimiz sadece birkaç örnektir. Bu örneklerin sayısı giderek artmaktadır.

Elbette tüm kanunlar zaman içinde değiştirilebilir, ancak bu yapılırken kanunun sistematiği, amacı, ruhu zedelenmemelidir. Aksi takdirde tıpkı bir piyanonun akordu gibi, bazı tuşları farklı akort ederseniz ortaya kötü bir müzik çıkacaktır. Önceki kanunlaşma aşamasında tüm kanun taslaklarının ilgili kişi ve kurumlarla paylaşılması ve tartışıldıktan sonra komisyonunun bu eleştirileri esas alarak yeniden düzenleme yapması ve ondan sonra Meclise getirilmesi söz konusu idi. Bu son değişiklikler ise, sadece kanun değişikliği için oluşturulan komisyon üyelerinin tercihi doğrultusunda hazırlanmıştır. Genel gerekçede söz edildiğinin aksine, genel olarak yapılan değişiklerde doktrinin çoğunluğu bu görüşleri paylaşmamaktadır. Bununla ilgili ne bir bilimsel istatistik ne araştırma ne de tam bir tartışma olmadan, belli kişilerin görüşleri esas alınarak bu düzenlemeler yapılmıştır. 2006 yılında hazırlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Taslağı üç yıl boyunca çeşitli kişi ve kuruluşlarla tartışılmış, ardından 180’den fazla kişi ve kuruluşun görüşü alındıktan sonra 2008 yılında yeniden eleştiriler dikkate alınarak düzenlenmiş, önce Adalet Bakanlığı, daha sonra Başbakanlık süreçlerinde de tekrar değerlendirildikten sora 2010 yılında yapılan son değişikliklerle Meclise sevk edilmiştir^[1]. Kanunun uyumunun bozulmasının sonuçlarını anlamak bakımından, özellikle sonradan Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen veya farklı kanunlarla değiştirilen hükümlerin bir kısmının 6100 sayılı HMK’da farklı sebeplerle Adalet Komisyonunda yapılan ekleme ve çıkarmalardan kaynaklandığı da görülecektir. Zira, aceleyle ve o an için yapılan değişikliklerle kanunun bütünlüğü ve uyumu bozulduğunda, adeta tüm enstrümanın akordu da bozulmaktadır.

Hukuk Muhakemeleri Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra yapılan 18 değişikliğin hiçbirisi tartışılmamış, özellikle kanunun hazırlayan bilim komisyonunun görüşleri düşünceleri alınmamış ve aniden yasa haline getirilmiştir. Tasarısının genel gerekçesinde, doktrin ve uygulamadaki görüşlerin değerlendirildiği belirtilmişse de, Tasarı görüşe sunulmamış, en azından konunun uzmanlarının görüşü alınmamış, meslekî kuruluşlar, hukuk fakülteleri, yargı organları ve hukukî kurumların görüşleri değerlendirilmemiş, bu konudaki toplantılarda tartışılmamıştır. Nitekim konuyla ilgili uzmanlığı olanlar, Tasarıyı ancak Tasarı haline gelip TBMM’ne sunulduğunda öğrenebilmiş, keza uygulamacılar da (ki bu konuda özel çalışma yapan uygulamacılar söz konusudur) konuyu ancak bu aşamada muttali olabilmiştir. Durum böyle olunca Tasarıda değerlendirildiği söylenen hangi doktrin ve uygulamanın görüşünün değerlendirildiği ciddî bir soru işareti olarak durmaktadır. Olsa olsa değerlendirme, kitaplar ve kaynaklar üzerinden yapılmıştır, ancak onun da tam gerçekleşmediği yapılan değişikliklerden anlaşılmaktadır. Kaldı ki, genel bir görüşle, şu anda burada yaptığımız gibi somut bir teklif üzerinde görüş beyan etmek aynı şey değildir. Seksenüç milyonu aşan bir nüfusu olan ülkede, ilgili kişi ya da kuruluşlarla paylaşılmadan, tartışılmadan, değerlendirilmeden temel kanunlardaki değişikliklerin kabul edilmesi fayda sağlamaktan uzak olacaktır. Kanunlar kimin için yapılmaktadır? Millet adına ve Millet için yapılan kanunların en azından ilgililerinin bilgi ve paylaşımı olmadan yapılmasının sağlıklı olmayacağı aşikârdır. Böyle bir yolun tercih edilmesinde de hiç kimsenin yararı bulunmamaktadır. Kaldı ki, yapılan değişikliklerin bir kısmı da daha önce 6100 sayılı HMK’nın tartışma ve kanun sürecinde gerek bilim ihtisas komisyonu gerek TBMM Adalet Komisyonu gerekse hukuk kurumlarından gelen görüşler doğrultusunda tartışılmış, farklı gerekçeler kanuna alınmamıştır. Aynı şeyleri tekrar tartışmak ve düzenlemeye çalışmak, aslında önceki çalışma, değerlendirme ve eleştirilerin de yeterince değerlendirilmediğini göstermektedir. Yapılan değişikliklere bakıldığında da, gerekçede belirtilen iddiadan çok uzak, birkaçı hariç birçok değişikliğin çok şeklî, esasa hiçbir katkısı olmayan, hatta ortaya çıkaracağı sonuçlar bakımından olumsuzluklar doğuracak, sistemi zedeleyecek değişiklikler olduğu da görülmektedir.

Şayet gerçekten yararlı ve yargılamaya katkı sağlayacak değişiklik yapılmak isteniyorsa, Kanunun kabulü sırasında farklı sebeplerle gerçekleştirilemeyen ya da sonradan ihtiyaç olarak ortaya çıkan değişikliklerin veya eklemelerin yapılması gerekirdi. Örneğin, şu anda yüz liralık alacak da, yüzbin liralık alacak da aynı yargılama usulüne (üstelik yazlı yargılama usûlüne) tâbidir. Oysa bu hem yargılama tekniği hem de Dünya’daki örneklere bakıldığında doğru değildir. Nitekim “küçük talepler yargılaması” şeklinde nitelendirilen özel ve çok basit, çoğunlukla duruşmasız ya da tek duruşmada karara bağlanacak nitelikteki alacakların usûlünün belirlenmesinde yarar vardır. Bunun görev değil, daha çok yargılama usûlü değişikliği yapmak, belirli miktarın altındakilere belki basit yargılama usûlün belirli hükümleri uygulanarak ve somut hale getirilerek uygulanması düşünülebilir. Ancak bu tür değişiklikler için özel bir çalışma gereklidir. Kaldı ki, şu anda hukuken açıklanması zor bir şekilde ticarî davalarda 6102 sayılı TTK’nın kabulünden sonra “miktar veya değeri yüz bin (şu anda beşyüz bin olması önerilmektedir) Türk lirasını geçmeyen ticari davalarda basit yargılama usulü uygulanır” (TTK m. 4/2) şeklinde değişiklik yapılmıştır. Ticarî davalar gibi özel uzmanlık ve tarafların daha ciddî tartışmasını gerektiren davalar için olmaması gereken bir sınırda, yüzbin liranın (ki o da bu düzenlemeyle değiştirilerek daha yüksek bir rakam belirlenmektedir) altındaki alacaklar için basit yargılama usûlü uygulanırken, asliye hukuk ve diğer mahkemelerde çok cüz’i alacaklar için yazılı yargılama usulünün uygulanması kendi içinde başlı başına çelişkidir. Bu çelişki, başlangıçta mevcut olmayıp daha sonra HMK’da ve farklı usûl kurallarında yapılan değişiklikler sonucu ortaya çıkmıştır. Oysa yapılması gereken şey, örneğin asgarî ücret veya belirli bir katı gibi değer esas alınarak onun altındaki taleplerin küçük talepler olarak kabul edilmesi, basit yargılama ile sadece bir duruşmada karar verilecek şekilde yargılama yapılması ya da en azından basit yargılamanın uygulanması kabul edilmelidir.

Keza yine gerçekten bir değişiklik yapılmak isteniyorsa, HMK’daki, en önemli ve yargılamayı hem hızlandıracak hem de düzen içinde yürütecek, tarafların ve mahkemenin en baştan dosyaya hâkim olmasını sağlayacak, yargılamanın yol haritasını belirleyecek “ön inceleme”nin daha etkin ve gerçekten amacına uygun kullanılmasına yönelik hükümler getirilmesidir. Zira, HUMK döneminde de bu kurumun amacına benzer öneriler mevcutsa da, HMK’nın yargılamaya getirdiği önemli yeniliklerden birisi bu kurum ve yargılama aşamasıdır. Ancak ilk defa bu şekilde kanunlaşan kurumun edinilen tecrübe ile daha etkin kullanılmasını sağlayacak, uygulamadaki sorunları giderecek şekilde gözden geçirilmesi uygun olurdu. Bunun yerine, bu düzenlemeyle ilgili hükümlerde fıkraların yerini değiştirmek gibi pek de akla gelmeyecek ve yarar sağlamayacak değişiklikten, ayrıca bu kurumu zayıflatacak değişiklikten öte bir değişiklik yapılamamıştır. Bu hususa aşağıda ilgili maddede ayrıntılı olarak değinilecektir.

Son olarak belirtmek gerekir ki, HMK mümkün olduğunca taraf eşitliğine ve yargılamada tarafların insiyatifine önem veren, bu çerçevede taraf vekillerini de önemseyen, aynı zamanda sosyal usûl hükümlerini de dikkate alan bir yapı oluşturmuştur. Oysa değişikliklerin uygulamanın ihtiyacı denilerek, daha çok mahkeme ve hâkim merkezli bir uygulama anlayışını esas aldığı, taraflardan daha çok mahkeme ve hâkimlerin bakış açısıyla hazırlandığını söylemek mümkündür. Örneğin, ön incelemede tebligatın mahkeme bakış açısıyla düzenlenmesi, ön inceleme duruşmasına gelen taraf lehine olan düzenlemenin kaldırılması, duruşmalarda ses ve görüntü naklinde hâkime insiyatif tanınması, duruşma disiplini kapsamında avukatları koruyucu hükmün sadece taraf vekilleriyle iyice sınırlanması gibi örnekler bunun açık göstergesidir. Bu değişikliklerden anlaşılan, gerekçede uygulamanın ihtiyacı olarak ortaya konulan şeyler, tarafların ve avukatların, diğer yargı bileşenlerinin ihtiyaçlarından çok, mahkeme ve hâkim merkezli bir uygulama ihtiyacıdır. Esasen avukatların ve baroların konuyla ilgili olarak kurumsal görüşünün alınmaması da bunun bir yansıması olarak karşımıza çıkmaktadır.

Değişikliklere bakıldığında aslında birkaç yararlı hüküm dışında sadece değişiklik yapmak için değişiklik yapıldığı, bunların da çoğunun kanun yapma tekniğine, usûl hükümlerinde dikkate alınması gereken temel amaç ve ilkelere aykırı olduğu, bu değişiklikler sebebiyle de uygulamada tereddütler ortaya çıkacağı söylenebilir. Oysa “vaz’ı kanun abesle iştigal” etmez ilkesi temel bir ilkedir.

Belirtmek gerekir ki, öneride ciddî katkı sağlayacak değişiklik olmadığı gibi geriye gidiş de vardır. Örneğin, avukatlar ve savunma lehine yapılan bazı düzenlemelerden vazgeçilmektedir, ön inceleme gibi HMK’da çok temel bir kurumun yapısı ile oynanmakta, zaten titizlik gösterilmeyen uygulamaya kapı açılmaktadır, belki de en önemli örneklerden biri istinafları pratikte istinaf olmaktan çıkartıp küçük temyiz ve küçük Yargıtaylar oluşturma anlamına gelecek düzenlemelerdir. Yani özetle, aslında usûl hukukunda bazı konularda neler yapılmamalı denilirse adeta onlar yapılmaya çalışılmaktadır; mevcut kazanımı artırmak ve güçlendirmek şeklinde değil, geriye doğru gidiş, yanlış uygulamaları meşrulaştırma ve onlara kanunî zemin hazırlama şeklinde öneriler yer almaktadır. Taraf ve vekilleriyle, yargının diğer bileşenlerinden çok, mahkeme odaklı bir öneri sistemi ile karşı karşıya bulunuyoruz. Bu düzenleme önerileri, hak arayan taraf ve onların vekillerinin menfaatlerini koruyan ve hak aramayı kolaylaştıran değil, mahkemelerin bakış açısıyla iş yükü azaltmaya yönelik, ancak bu yapılırken de hak aramanın sağlıklı yargılamanın ikinci plana itildiği bir öneri silsilesidir. Hatta belirli yerlerde engelli koşu alanı oluşturularak hak arayanların bu engelleri ayrıca aşması gerekmektedir. Oysa hak arama ve adalete erişimde engel çıkarma değil, bu koşu alanını mümkün olduğunca engelsiz ve tehlikesiz, koşulacak mesafenin belirli olduğu bir hale getirmek gerekir. Bunlar sübjektif ifadeler değildir, her biri ilgili maddelerde tek tek açıklanacaktır. Şayet kanun ve usûl kuralları mahkemeler için bağlayıcı geliyor ve engel olarak görülüyorsa, kanunlara ve usûl kurallarına, temel ilkelere, adil yargılanma hakkına aykırı bir yol izlenmek isteniyorsa, yargı organları usûl kurallarının hakkı gerçekleştirmek için konulmuş sıkı kurallarından uzaklaşmak istiyorlarsa, o zaman yapılması gereken bu şekilde değişiklikler yoluna gitmek, emek, zaman ve para harcamak değildir. Hatta bu kadar ayrıntılı usûl kurallarına gerek yoktur. Usûl kuralları kaldırılmalı, her mahkeme kendi usulünü baştan belirler ve yargılamasını yapar şeklinde bir kuralla yetinilmelidir. En azından taraflar bunu bilerek gereksiz şekilde bir çaba içine girmemiş olurlar. Oysa unutulmamalıdır ki, şekil ve usûl keyfîliğin can düşmanı özgürlüğün ikiz kardeşidir; usûl hakka vusuldür; usûl esasa tekaddüm eder. Yüzyılların bin yılların bu anlayışından uzaklaşmanın sağlayacağı hiçbir fayda yoktur.

Önerilerin bütününe bakıldığında taraf menfaatlerini korumaktan çok, mahkemelerin yanlış uygulamalarına kapı aralayan, onların daha az usûlle bağlantılı olacak işlemler yapması sonucunu doğuracak bir yola girildiği görülmektedir. Her hâkimin ayrı bir usûlü var şeklinde uygulamadaki sözün tezahürü sonucunu doğuracak değişiklikler yapılmaktadır. Oysa medenî yargının temelinde tasarruf ve taraflarca getirilme ilkesi hakimdir, dava tarafların davasıdır; illa bir şey yapılacaksa taraf ve vekillerini yargılamada etkin kılacak ve onların haklarını kullanmalarını sağlayacak hükümler üzerinde durulmalıdır. Bu konuda da geriye gidiş söz konusudur.

2. Tasarıda İzlenen Yöntem ve Maddelerin Geneline İlişkin Değerlendirme

Tasarıda değiştirilen maddelere ve değişiklikte izlenen yönteme bakıldığında, bunların bir kısmının hem kanun tekniği hem de temel yorum ilkeleri gibi temel noktalarda sorunlu olduğu görülmektedir. Aşağıda bunlardan bir kısmına değinilerek örnek verilecek; ilgili maddelerde de gerekli açıklamalar yapılacaktır.

• Bazı değişiklikler, uygulamada istikrar kazanmış olan ve artık tereddüt edilemeyen hususların kanun maddesi haline getirilmesi çabasıdır. Bu çabanın uygulama ve doktrine hiçbir faydası olmadığı açıktır. Zaten üzerinde mutabakat olan istikrar kazanmış konularda madde ihdas etmek kanunu Yönetmelik haline getirmek sonucunu doğuracaktır. Bunun sadece daha fazla ve fakat gereksiz kanun maddesi üzerinde oynanarak bir kanun değişikliği ihtiyacı varmış görüntüsü yaratmaktan başka yararı da yoktur. Bilinen ve üzerinde ittifak edilen, çoğunluğun zaten kabul ettiği, hatta içtihatların da istikrar kazandığı konuları kanun maddesi haline getirmek, sadece lafzî yorumla yorum yapabilecek, başkaca yorum yöntemini bilmeyen ve uygulayamayan hukukçuları kabul etmek demektir. Lafzî yorum, yorum kuralları içinde en basit yorumdur, çoğu kez hâkim ya da hukukçu olmaya da gerek yoktur. Bunun yanında bilinen ve öyle kabul edilen şeyler için kanun maddesi düzenlemek, bunun için zaman, emek ve para harcamak fazlaca lüks ve gerçekten Ülkemizin ihtiyaç duyacağı en son çabadır.

• Bazı değişiklikler kazuistik bir metod içinde yapılmıştır. Bu metod günümüzde kanun yapma tekniğine aykırı bir düzenlemedir. Kanunda yer alan maddeden kolaylıkla anlaşılabilecek hususlar ayrıca düzenleme yapılmasını gerektirmez. Bu yol izlendiğinde adeta yasama yorumuna benzer şekilde yüzyıl geride kalmış bir yöntemi izlemek sonucunu doğuracak, içtihat ve doktrinin bu konudaki gelişimi göz ardı edecektir. Bunun daha çok statik hüküm ortaya çıkartacağı, gelişmelere uyum sağlayacak hükümlerden uzaklaşacağı da aşikârdır. Yukarıda da zikredildiği üzere kanunlar temel düzenlemeler getirip uygulamanın ihtiyaçlarına göre doktrin ve içtihatlarla gelişir. HMK’nın yürürlüğe girmesinden bu yana, başlangıçta bazı konularda tereddüt olmuş ise de, birçok hüküm için uygulamanın sorunsuz hale geldiği bilinmesine rağmen, kullanma talimatı formatında ya da yönetmelik hükmü içeriğinde kanun maddesi hazırlamak kanun yapma tekniğine ve hatta yüzyılı aşkın süreden beri yerleşmiş Türk kanun yapma geleneğine de uygun değildir. Bunun için Mecelle-i Ahkam-ı Adliyeye bakmak bile yeterlidir. Orada dahi uygulanmayan bir yöntemin, yüzyıl sonra uygulanmak istenmeyeceği, bu kadar geriye gitmeyeceğimiz umudunu taşıyoruz.

• Bazı maddeler zaten açık olan hükümlerin, tekrar açıklanmasına yöneliktir. İnsan davranışları kanunla düzeltilemez; kanun, bir ders kitabının fonksiyonunu da üstlenemez. Bu yola girildiğinde hem sonu gelmeyen değişikliklerin yolu açılmış, hem de istense de başarıyla tamamlanamayacak bir yola girilmiş demektir. Kanunu anlama ve yorumlama hukukçunun bilgisi dahilinde olmalıdır. Yüzyıllardır oluşan ve hukuk fakültesinin başlangıcında öğretilen metodoloji ve yorum kuralları bunun için vardır. Aksi yolun izlenmesi, yukarıda da zikredildiği üzere yüzyıl önce terkedilmiş yasama yorumuna benzer bir yol izlenmesi anlamına gelecektir. Kanunlar, insanları ve hukukçuları bu anlamda düzeltme aracı da değildir. Uzmanlığı gerektirmeyecek kadar açık olan ve ortalama bir hukukçunun anlayabileceği hususların ayrıca maddeye yazılması yine kanun yapma tekniğine aykırıdır.

• Bazı değişiklikler yeteri kadar tartışılmamış hükümlerin tercihi biçimdedir. Böyle bir durum, kendisi düzeltme yapma ve tartışmalara son verme amacını taşıyan düzenleme önerilerinin yeni pek çok soruna yol açması, ardından yeniden değiştirilmesi ihtiyacını ortaya çıkaracaktır. Bu ise emek, para ve zaman kaybından başka bir şey değildir. Şayet değişiklik yapılacaksa ya gerçekten ihtiyaç ve belirsizlik olan hususlarda veya üzerinde değiştirilmesi konusunda mutabık kalınıp önemli ölçüde ittifak bulunan konularda değişiklik yapılmalıdır. Ancak yapılan değişiklikte uygulamanın yanlışlarını düzeltmekten çok, uygulamadaki bazı yanlış alışkanlıkları kanunun içine taşıma şeklinde bir yaklaşım da görülmektedir. Şayet böyle bir yol izlenecekse, o zaman zaten kanunlara, o konudaki gelişmeleri takip etmeye, gerçek ihtiyaçlara ve doğru olana göre değil, uygulamanın (o da sadece bir kısmının) yanlış da olsa isteğine bırakılmış bir kanunlaştırma söz konusu demektir. Bu ise hukuk bilimini, kanun yapma tekniğini yok saymaktır. Bu gelişmeye kapalı, bilimsel olmayan yöntem sebebiyledir ki, gerek bu genel değerlendirmede gerekse aşağıda maddelerde belirtilen çelişkiler ortaya çıkmakta, en basit tutarlılık dahi kaybolmaktadır. Yanlış uygulama, doğru amaca, tutarlılığa ve mantık kurallarına göre değil, o andaki akla gelen kolaycılığa göre şekillenmektedir.

• Yapılan değişikliğin yeterince tartışılmadığı ve titizlik gösterilmediğinin bir göstergesi de cümle ve ifadelere, gerekçeye yansıyan çelişkiler ile bazı maddelerin düzenleniş şekli ve sistematiğidir. Basit ve çarpıcı bir örnek olarak, kesin süreyi düzenleyen 94. maddede değişiklik yapılarak mevcut hükümde yer almayan “kesin süreye konu olan işlemi hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıklar” şeklinde “hiçbir” olarak kesinlik ifade eden bir ekleme yapılmıştır. Ancak diğer yandan da istinafta duruşmasız karar verilen halleri düzenleyen 353. maddede (m. 353/1-a-6) yer alan “delillerin hiçbiri toplanmadan” ve “deliller hiç değerlendirilmeden” ifadelerindeki “hiçbir” ve “hiç” ifadelerinin, uygulamada sorunlara yol açtığı belirtilerek, daha da muğlak bir ifade olan “uyuşmazlığın çözümüne etkili olabilecek önemli” ifadesi kabul edilmiştir. Bir hükümde belirsiz olan diğerinde belirli midir? Şayet bu ifade uygulamada sorunlu ve anlaşılması zor ise, bir hükümde kaldırılırken diğerinde neden yeniden kullanılmaktadır? Kaldı ki, şayet hiç ifadesi muğlaksa, ondan daha muğlak olan “çözüme etkili olabilecek önemli” neden kabul edilmiştir? “Hiç” aslında çok belirli bir şeydir: hiç, hiçtir, yani matematiksel olarak sıfırı ifade eder. Ama “önemli” ifadesi bu kadar kesinlik taşımayan bir belirlemedir, yaklaşık ve sübjektif bir değer ifade eder. Kime göre, ne kadar “önemli”dir? Aynı ifadelerin ne anlam ifade ettiği üzerinde dahi mutabakat olmayan bir düzenleme yapılmaya çalışılmaktadır. Oysa yukarıda zikredildiği üzere, düzenleme daha önce yeterince tartışılmış olsaydı, bu kadar açık çelişkilere engel olmak mümkün olurdu. Unutmamak gerekir ki, kanun şeklindeki düzenlemeler tüm toplum için ve Türk Milleti adına yapılan düzenlemelerdir. Şüphesiz belirli tercihlerde bulunulacaktır. Ancak bu tercihlerin de tutarlı olması, en azından mantık ilkelerine aykırılık taşımaması, amaca hizmet etmesi, daha yeni daha çağdaş ve doğru hükümleri içermesi gerekir. Bu ve bunun gibi örnekler, kanun yapma tekniğine ve kanunların hazırlanmasında izlenmesi gereken metodolojiye de aykırıdır.

• Taslaktaki düzenlemede, ilginç ve bugüne kadar çok da rastlanmayan bir değişiklik yönteminin de uygulandığı görülmektedir. Bazı maddelerde maddelerin veya fıkraların yeri değiştirilerek, uygulamadaki sorunun çözüleceği şeklinde gerekçe oluşturulmuştur. Bu tür hükümlerde zaten uygulama bir istikra kazanmıştır. Ancak, bundan öte, (ilgili maddelerde ayrıca değinileceği üzere) maddelerin yerini değiştirerek gerçek anlamda bir değişiklik yapıldığı ve yarar sağlanacağı düşünülüyorsa, bunu sık sık yaparak uygulamadaki yanlışları düzeltmek gerekir. Ancak bu alışılmamış kanunlaştırma yöntemiyle uygulamanın düzeltmesini ummak, bugüne kadar hiçbir yerde başarılamayan bir şey başarmayı beklemekten öte bir çaba değildir.

• Düzenlemede sistematik ve kanun estetiği diyeceğimiz yapının da bozulmaya başlandığı görülmektedir. Buna tipik örnek olarak madde aralarına harf eklenen madde ihdas edilmesi gösterilebilir. Öncelikle zaten aynı konuda başka bir kanunda benzer hüküm bulunmaktadır, şayet düzenleme yapılacaksa da mevcut hükümler içinde fıkra eklenerek bu sorunun çözülmesi mümkündür. Bu tür düzenlemede çifte düzenleme yapıldığının fark edilmediği ve maddelerin yerinin dahi tam doğru tespit edilemediği görülmektedir. Örneğin, toplu mahkemelerde tahkikata ilişkin 183/A hükmü ihdas edilmiştir. Oysa, madde gerekçesinde bu konuda hüküm bulunmadığı için düzenleme yapıldığı söylense de 5235 sayılı Kanunda benzer bir düzenleme vardır. Bu konuya ilgili maddede değinilecektir. Ayrıca hiç ihtiyaç olmamasına rağmen yine de ısrarla böyle bir madde ihdas edilecekse, somut tahkikat işlemlerinden sonra değil, doğrudan tahkikata ilişkin genel düzenlemenin yer aldığı 146. maddeden sonra düzenlenmesi gerekirdi. Kaldı ki buna dahi gerek bulunmamaktadır. “Tahkikat konusu” kenar başlıklı 143. maddenin kenar başlığı “tahkikatın konusu ve yürütülmesi” şeklinde değiştirilerek, önce konusu sonra da şu anda düşünülen fıkralarla toplu mahkemelerde nasıl yürütüleceği belirtilebilir. Hem düzenleme şekli hem sistematik hem de kanun tekniğine daha uygun bir düzenleme yapılmış olacağı gibi, tabiri caizse kanunun estetiği de bozulmamış olur.

B. HMK’da Değişiklik Yapan Maddelerin Değerlendirmesi

Aşağıda önce değişiklik yapılan maddeler belirli bir sıra numarası altında verilecek, daha sonra maddenin altında değerlendirme yapılacaktır. Maddede yapılan değişiklikler, koyu ve altı çizgili olarak belirtilmiş, değişlikten önce varsa maddenin eski hali de parantez içinde gösterilmiştir. Değişikliklerin bir kısmını paylaşmasak da, maddelerde düzeltme yapılması gereken durumlarda önerilerimize de yer verilecektir.

1. Görevsizlik veya yetkisizlik kararı üzerine yapılacak işlemler

MADDE 20- (1) Görevsizlik veya yetkisizlik kararı verilmesi hâlinde, taraflardan birinin, bu karar verildiği anda kesin ise tebliğ tarihinden (…) süresi içinde kanun yoluna başvurulmayarak kesinleşmiş ise kararın kesinleştiği tarihten; kanun yoluna başvurulmuşsa bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde kararı veren mahkemeye başvurarak, dava dosyasının görevli ya da yetkili mahkemeye gönderilmesini talep etmesi gerekir. Aksi takdirde dava açılmamış sayılır ve mahkemece bu konuda resen (Eski Hali: bu mahkemece davanın açılmamış sayılmasına) karar verilir.
(2) Dosya kendisine gönderilen mahkeme, kendiliğinden taraflara davetiye gönderir.

Değerlendirme:

Bu maddede yapılan değişiklik ile mahkemenin davanın açılmamış sayılmasına re’sen karar vermesi düzenlenmiştir. Bunun için kanun değişikliğine gerek yoktur. Zira, davanın açılmamış sayılması ile zaten dava sona ermiş olacaktır. Her ihtimal kanun değişikliğine neden olmamalıdır. Her ihtimali kanun değerlendiremez, hükme bağlayamaz. En doğrusu bu farklılıkların zaman içinde içtihatlarla giderilmesidir. Bundan sonra ise, bir düzenlemeye gerek kalmayacaktır. Bu konuda da başlangıçta bazı tereddütler yaşanmışsa da daha sonra Yargıtay içtihatlarıyla açıklığa kavuşmuş ve yeknesak bir uygulamaya geçilmiştir. Buna rağmen bu son oluşan ve istikrar bulan durumun kanuna eklenmesi gereksiz bir çabanın sonucunu oluşturur.

Yapılan düzenlemede “bu mahkemece” ifadesinin çıkartılması da doğru değildir. Zira, hangi mahkemece karar verileceği tartışması çıkabilecektir. Özellikle uygulamada bu tür durumlarda mahkemeler arasında karar yetkisinin hangisinde olduğu konusunda uygulamadaki ifade ile aidiyet kararı şeklinde kararlar verildiği rastlanan bir durumdur.

2. Aleniyet ilkesi

MADDE 28- (1) Duruşma ve kararların bildirilmesi alenidir.
(2) Duruşmaların bir kısmının veya tamamının gizli olarak yapılmasına ancak genel ahlâkın veya kamu güvenliğinin yahut yargılama ile ilgili kişilerin korunmaya değer üstün bir menfaatinin kesin olarak gerekli kıldığı hallerde ilgilinin talebi (Eski Hali: kesin olarak gerekli kıldığı hâllerde, taraflardan birinin talebi) üzerine yahut resen mahkemece karar verilebilir.
(3) Tarafların gizlilik talebi ön sorunlar hakkındaki hükümler çerçevesinde gizli duruşmada incelenir ve karara bağlanır. Hâkim, bu kararının gerekçelerini, esas hakkındaki kararı ile birlikte açıklar.
(4) Hâkim, gizli yargılama işlemleri sırasında hazır bulunanları o yargılamayla ilgili edindikleri bilgileri açıklamamaları hususunda uyarır ve 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun gizliliğin ihlaline ilişkin hükmünün uygulanacağını ihtar ederek bu hususu tutanağa geçirir.

Değerlendirme:

Değişiklik ile “tarafların üstün menfaati” gibi ne olduğu bilinmeyen bir kavramla duruşmaların gizli yapılması imkânı getirilmiştir. Bu kavram uygulamada karışıklığa yol açabilecek niteliktedir. Zira aleniyet ilkesinin temel istisnaları, genel ahlâk, kamu düzeni, milli güvenlik, özel hayatın ve ailenin koruması, çocukların dinlenmesi, ticarî, meslekî ve malî sırların korunması tarafların ve katılanların vücut ve ruh bütünlüğünün korunması olabilir (H. Pekcanıtez, Medenî Usûl Hukukunda Aleniyet İlkesi, Makaleler, Cilt I, İstanbul 2016, s. 561 vd.; Dr. Nesibe Konca, Medeni Usul Hukukunda Aleniyet İlkesi, Ankara 2009, s. 257 vd.). Bunun dışında yargılama ile ilgili kişilerin korunmaya değer üstün bir menfaatinin ne olduğu bilinen bir neden değildir. Pek çok davada bu sebep ileri sürülerek davaların gizli yapılması sağlanmaya çalışılacak, bu ise gereksiz tartışmalar nedeniyle yargılamanın gecikmesine neden olabilecektir. Şayet bir değişiklik yapılacaksa, bu şekilde ne olduğu tam belli olmayan ve kişiye göre farklılaştırılıp mahkeme üzerinde bazen gereksiz tartışmalara sebebiyet verecek bir kavramın değil, yukarıda zikredilen hem doktrinde kabul görmüş hem de farklı örneklerde yer verilmiş düzenlemeye gidilmesi daha doğru olurdu.

3. Ret sebepleri

MADDE 36- (1) Hâkimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebebin bulunması hâlinde, taraflardan biri hâkimi reddedebileceği gibi hâkim de bizzat çekilebilir. Özellikle aşağıdaki hâllerde, hâkimin reddi sebebinin varlığı kabul edilir:
a) Davada, iki taraftan birine öğüt vermiş ya da yol göstermiş olması.
b) Davada, iki taraftan birine veya üçüncü kişiye kanunen gerekmediği hâlde görüşünü açıklamış olması.
c) Davada, tanık veya bilirkişi olarak dinlenmiş veya hâkim ya da hakem sıfatıyla hareket etmiş olması; uyuşmazlıkta arabuluculuk veya uzlaştırmacılık yapmış bulunması.
ç) Davanın, dördüncü derece de dâhil yansoy hısımlarına ait olması.
d) Dava esnasında, iki taraftan birisi ile davası veya aralarında bir düşmanlık bulunması.

Değerlendirme:

Böyle bir hüküm bulunmasa da, bu husus zaten red sebebi olarak kabul edilecektir. Zira Hukuk Muhakemeleri Kanununun 36. maddesinin ilk bendinde yer alan, “hakimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren bir hal bulunması”, hakimin arabulucu olması hali için de geçerlidir. Birinci bent genel bir hüküm olup, ayrıca belirtilmeyen sebepler bu bent kapsamında değerlendirilebilecektir. Genel bir sebebin içinde tereddütsüz olarak yer alabilecek bu nedenin, ayrıca maddede yer alması gereksiz bir düzenlemedir, faydalı fazlalık dahi sayılamaz. Kanun yapma tekniği bakımından da lüzumsuzdur. Zira zaten ilk bentte belirtilmiş olan sebep hâkimin arabuluculuk ya da uzlaştırmacılık yapması halini de kapsamaktadır. Bu olsa olsa arabuluculuk ve uzlaştırmayı olur olmaz her hükmün içine koyma çabasının bir sonucudur; ancak kanun ve yorum tekniklerine aykırıdır. Şayet bu yola gidilecek olursa o zaman aslında daha temel red sebebi olan birçok hususun da yine farklı bentlerde sayılması gibi sonu gelmeyen bir yol izlenmesi gerekir.

Bu gerekçeler yanında, aslında arabuluculuk ve uzlaştırmacının reddi gerçekten gerekir mi tartışmasının da önü kapatılmıştır. Zira, arabulucu ve uzlaştırmacı, hâkim ya da hakem gibi karar verici değildir, tarafların kararına etki etmesi söz konusu olmayan bir durumdadır. Böyle olunca bugüne kadar pek tartışılmasa da, bundan sonra bu yönde yapılacak belki de farklı sonuca varılabilecek yararlı bir tartışmanın da önü kapatılmıştır. Oysa bu durum zaten bir red sebebi kabul edilecekse, tarafsızlıktan şüpheyi gerektiren durum içinde değerlendirilmesi mümkündür; red sebebi sayılmayacaksa da o zaman bu konudaki gelişme ve tartışma ortadan kaldırılmıştır. Yarın tersi kabul gördüğünde tekrar kanun değiştirmek gerekecektir. Bu tür şeyler çok değerlendirilmeden, üzerinde durulmadan ve tartışılmadan, muhtemel gelişme ve tartışmalar gözardı edilerek kanun değişikliği yapılmasının bir yansımasıdır. Şu an için hâkim tarafları sulhe teşvik edebilir ve sulh görüşmeleri sırasındaki tarafların ikrarı tarafları bağlamaz (HMK m. 187). Sulh görüşmeleri sırasında hâkimin taraflara yönelik açıklamaları ne ölçüde red sebebi sayılır henüz tartışılmamıştır. Arabuluculuk konusunda ise henüz uygulama dahi yokken, birden, aceleyle, sebebi ve kaynağı meçhul her yere bir arabuluculuk hükmü koyalım telaşı ile bu konuda düzenleme yapılması ne kadar isabetlidir?

4. Ret usulü

MADDE 38- (1) Hâkimin reddi sebebini bilen tarafın, ret talebini en geç ilk duruşmada ileri sürmesi gerekir. Taraf, ret sebebini davaya bakıldığı sırada öğrenmiş ise en geç öğrenmeden sonraki ilk duruşmada, yeni bir işlem yapılmadan önce bu talebini hemen bildirmek zorundadır. Belirtilen sürede yapılmayan ret talebi dinlenmez.
(2) Hâkimin reddi, dilekçeyle talep edilir. Bu dilekçede, ret talebinin dayandığı sebepler ile delil veya emarelerin açıkça gösterilmesi ve varsa belgelerin eklenmesi gerekir.
(3) Hâkimin reddi dilekçesi, reddi istenen hâkimin mensup olduğu mahkemeye verilir.
(4) Ret talebi geri alınamaz.
(5) Hâkimi reddeden taraf, dilekçesini karşı tarafa tebliğ ettirir. Karşı taraf bir hafta içinde cevap verebilir. Bu süre geçtikten sonra yazı işleri müdürü tarafından ret dilekçesi, varsa karşı tarafın cevabı ve ekleri, dosya ile birlikte reddi istenen hâkime verilir. Hâkim bir hafta içinde dosyayı inceler ve ret sebeplerinin kanuna uygun olup olmadığı hakkındaki düşüncesini yazı ile bildirerek, dosyayı hemen merciine gönderilmek üzere yazı işleri müdürüne verir.
(6) yürürlükten kaldırılmıştır.
(7) yürürlükten kaldırılmıştır.
(8) Hâkimi çekilmeye davet, hâkimin reddi hükmündedir.
(9) yürürlükten kaldırılmıştır.

Değerlendirme:

Bu değişiklik ile hâkimin reddi hakkında verilen kararlara karşı esas hükümle birlikte kanun yolların başvurulabileceği yönündeki hüküm kaldırılmış olmaktadır. Bunun yerine istinaf yolu açılmıştır. Kanundaki esas hükümle kanun yoluna başvurulmasının sebebi, davaların gereksiz yere gecikmesinin önlenmesidir. Böyle bir durumda istinaf kanun yoluna başvurulursa, aylarca bu inceleme beklenecek ve davalar hızlandırılmak istenirken daha yavaşlatılacaktır. Özellikle davayı geciktirmek isteyen taraf bu imkândan yararlanacaktır. Her iki ihtimal değerlendirildiğinde istinaf yoluna başvurmanın ağır basacağı bir durum görülmemektedir. Şayet doğrudan istinaf yoluna gidilmesi, bir an önce bu konun açıklığa kavuşturulması isteniyorsa, o zaman da bu tür kararlara karşı normal bir inceleme şeklinde değil, acele istinaf şeklinde, örneğin 1 aylık süre içinde inceleyerek karar verme zorunluluğu getirilmelidir. Aksi halde yapılan düzenleme yarardan daha çok zarar doğuracaktır.

5. Ret talebinin incelenmesi

MADDE 42- (1) Hâkimin reddi talebine ilişkin karar, dosya üzerinden inceleme yapılarak da verilebilir.
(2) Ret sebebi sabit olmasa bile merci bunu muhtemel görürse ret talebini kabul edebilir. (Eski Hali: Reddi istenen hâkim, ret hakkında merci tarafından karar verilinceye kadar o davaya bakamaz. Şu kadar ki, gecikmesinde sakınca bulunan iş ve davalar bunun dışındadır. Daha önce hakkındaki ret talebi mercice reddolunan hâkimin, aynı durum ve olaylara dayanarak yeniden reddedilmesi hâli, hâkimin davaya bakmasına engel oluşturmaz.)
(3) Ret sebepleri hakkında yemin teklif olunamaz. (Eski Hali: Ret talebinin merci tarafından kabul edilmemesi hâlinde, reddi istenen hâkim davaya bakmaya devam eder.)
(4) Ret talebinin, kötüniyetle yapıldığının anlaşılması ve esas yönünden kabul edilmemesi hâlinde, talepte bulunanların her biri hakkında beşyüz Türk Lirasından beşbin Türk Lirasına kadar disiplin para cezasına hükmolunur.
(5) Hâkim hakkında aynı davada aynı tarafça ileri sürülen ret talebinin reddi hâlinde verilecek disiplin para cezası, bir önceki disiplin para cezasının iki katından az olamaz.
(6) Disiplin para cezasının tahsili için, davaya bakan mahkeme, dosyanın geliş tarihinden başlayarak iki hafta içinde gereğini yapar.

Değerlendirme:

İki ve üçüncü fıkralar, 38. maddeden kaldırılarak bu maddeye alınmıştır. Bu fıkralar için madde değişikliği yapılmıştır.

6. Kesin süre

MADDE 94- (1) Kanunun belirlediği süreler kesindir.
(2) Hakim tayin ettiği sürenin kesin olduğuna karar verebilir. Bu takdirde hakim tayin ettiği kesin süreye konu olan işlemi hiç bir duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıklar ve süreye uyulmamasının hukuki sonuçlarını açıkça tutanağa geçirerek ihtar eder. Kesin olduğu belirtilmeyen süreyi geçirmiş olan taraf yeniden süre isteyebilir; bu şekilde verilecek ikinci süre kesindir ve yeniden süre verilemez. (Eski Hali: Hâkim, tayin ettiği sürenin kesin olduğuna karar verebilir. Aksi hâlde, belirlenen süreyi geçirmiş olan taraf yeniden süre isteyebilir. Bu şekilde verilecek ikinci süre kesindir ve yeniden süre verilemez.)
(3) Kesin süre içinde yapılması gereken işlemi, süresinde yapmayan tarafın, o işlemi yapma hakkı ortadan kalkar.

Değerlendirme:

Bu değişiklik belki yapılan en gereksiz değişikliklerden birisi olduğu gibi, hem yapılan değişikliler kapsamında kendi içinde çelişkili hem de sorun çözmeye çalışırken yeni sorunlar doğuracak bir düzenlemedir. Bu konu Yargıtay kararları ile tereddütsüz biçimde kabul edilmiş ve bugüne kadar uygulanmış, artık uygulamada çok ciddî sorunların olmadığı bir husustur. Bu nedenle hiçbir tereddüt oluşturmayan bu hususun ayrıca kanun maddesi haline getirilmesi gereksiz bir çabadır. Maddeye fazladan ekleme yapmaktan öte gitmemekte, genel değerlendirmede de belirtildiği üzere kanun yapma tekniğine aykırı olarak uygulamacılara talimatnameye dönüşen, yönetmelik benzeri bir düzenleme sonucunu doğurmaktadır. Yukarıda da belirtildiği üzere, yerleşmiş kurallarla oynamanın öngörülemeyen sonuçları muhtemeldir. Bir örnek vermek gerekirse, şu anda bizim uygulamamızda zaman zaman tartışılan ve yeniden düzenlenen belirsiz alacak davası, Alman hukukunda 1800’lü yılların sonuna doğru içtihatla kabul edilmiş ve o günden beri tereddütsüz olarak uygulandığından, ayrıca kanunda düzenleme yoluna gidilmemiştir. Zira bunu gerektiren bir durum yoktur. Aynı durum burada mevcut iken, yapılan sırf bir maddenin daha değiştirilmesi çabasından başka bir şey değildir.

Bunun yanında yapılan düzenleme kendi içinde çelişkili bir durumdur. Zira, “hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde” açıklama yapılması amaçlanmaktadır. Ancak diğer yandan da bu şekilde “hiçbir” ifadesinin uygulamada sorun doğurduğu belirtilerek, istinafta duruşmasız karar verilen ve mahkemeye geri gönderilecek hususları düzenleyen 353. maddede yer alan “delillerin hiçbiri toplanmadan” ve deliller hiç değerlendirilmeden” ibareleri “hiçbir” ve “hiç” ifadelerindeki sırf hiçler sebebiyle, deyim yerindeyse hiç yoktan (!) çıkartılmıştır (bu hususa aşağıda ilgili hükümde ayrıca değinilecektir. Ancak orada da belirsiz olduğu belirtilen hiç yerine, bu sefer daha da belirsiz ve süjektif olan “uyuşmazlığın çözümüne etkili olabilecek önemli” ifadesi getirilmiştir). Orada sorun olan “hiçbir” ifadesi burada sorun olmayacak mıdır? Şayet burada sorun değilse orada neden çıkartılmıştır? Bu tür çelişkiler vaz’ı kanun abesle iştigal etmez ilkesine aykırı bir durumdur. Ancak bu durum sadece bu iki hükümde değil, başka hükümlerde de dikkat çekmektedir. Bu ise, hükümlerin yeknesak şekilde düzenlenmediği, parça parça çalışmalarda uyum gözetilmeden biraraya getirildiği intibaı uyandırmaktadır.

Bu çelişkili düzenleme anlayışı yanında, önerilen düzenleme bir şeyi düzeltmeye çalışırken bu sefer başka sorunlara yol açacaktır. Mevcut hükümde ihtarat yapılması belirtilmemiştir, ancak yukarıda değinildiği üzere Yargıtay uygulamasıyla bu durum yerleşmiş ve belirli şekilde istikrar kazanmıştır. Ayrıca avukatla temsil edilen durumlarda, zaten avukatın görevi gereği bu ihtarata dahi gerek olmayıp sadece yapılacak işlemin açıkça belirtilmesi yeterlidir. Bu düzenleme kanunlaşırsa, yukarıda zikredilen hususlar yanında, öncelikle Yargıtay’ın konuyla ilgili içtihatlarından bir kısmı gereksiz hale gelecektir. Ancak bundan da önemlisi, taraflar, bir sorun ortaya çıktığında sürenin “hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde” açıklanmadığını belirtecekler; uygulamada da zaman zaman ihtaratlar yapılmakla birlikte bir bütün olarak tutanağa geçirilmediği düşünülürse, en basit eksiklikte dahi bu durum bir kanun yoluna başvuru sebebi olacaktır. Bu öneri kanunlaşırsa hiçbir duraksamaya yer vermeyecek ifadesinin istinaf ve Yargıtay kararlarında nasıl anlaşılacağı yeniden yorumlanacaktır. Yani, düzenlemede özellikle vurgulanan yargının hızı biraz daha yavaşlayacaktır.

7. Belirsiz alacak davası (Eski Hali: Belirsiz alacak ve tespit davası)

MADDE 107- (1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.
(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi mümkün olduğunda hakim tarafından tahkikat sona ermeden verilecek iki haftalık kesin süre içinde davacı iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın talebini tam ve kesin olarak belirleyebilir. Aksi takdirde dava talep sonucunda belirtilen miktar veya değer üzerinden görülüp karara bağlanır. (Eski Hali: Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.)
(3) Yürürlükten kaldırılmıştır. (Eski Hali: Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.)

Değerlendirme:

Hâkimin tarafa talep sonucunun belirlemesi için süre vermesi, ona yol göstermesi anlamına gelebilecektir. Davada hâkimin tarafa yol göstereceği başka bir dava çeşidi bulunmamaktadır. Örneğin, kısmî dava açan davacı, alacağının geri kalan kısmını talep edebilme zamanı geldiğinde, hâkim kendisine böyle bir hatırlatma yapmamaktadır. Bu sebeple de, taraflar kendileri çoğunlukla bilirkişi raporlarından sonra ıslah yoluna gitmektedirler. Kısmî davada hak kaybının olmadığı gerekçesi ileri sürülebilir. Ancak bu da doğru değildir. Çünkü, bilirkişi raporundan sonra ıslah yoluna gidilse de yeniden bilirkişi raporu alınması ya da hâkimin başka delillerle birlikte farklı bir miktara karar vermesi sebebiyle ıslahla artırılan kısımdan farklı bir miktarın ortaya çıkması da her zaman mümkündür. Bu sebeple, kısmî davada bu şekilde hatırlatma yapılıp zaman tanınmazken, belirsiz alacak davasında süre verilmesi tutarlı değildir. Yine hâkimin tarafa talep sonucunu belirlemesi yönünde süre vermesi, uygulamada hâkimin talep sonucundan daha fazlasına karar vereceğini de beyan etmesi şeklinde anlaşılacaktır. Hukukumuzda hâkimin tarafların talebiyle bağlı olması kabul edildiğinden, talep edilmeyen bir husus hakkında hâkimin süre vererek talep sonucunun arttırılmasını istemesi çelişkilidir.

Hâkim davacıya süre verdiğinde, davacı talebini artıracak ve hâkimin artırılan bu talep hakkında olumlu bir karar vereceği beklentisi içine girecektir. Ancak belirsiz alacak davasında da hâkim davanın reddine karar verebilir. Hâkimin süre vermesinden sonra davanın olumlu sonuçlanacağını düşünerek talebini artıran davacı, davanın reddi halinde bu kez yüksek miktarda yargılama giderlerine mahkûm olacaktır. Bunun sorumlusu olarak da hâkimi görecek ve bu da yargıya olan güvenini zedeleyecektir. Aslında bu sorun belirsiz alacak davasındaki düzenlemeden değil, uygulamada mahkemelerin yargılama kesitlerine uygun davranmamasından kaynaklanmaktadır. Mahkemeler, henüz tahkikatın bitmediği düşünülen bir aşamada bu durumu belirtmeden sözlü yargılamaya ve hüküm aşamasına geçmektedirler. Oysa yargılama aşamaları doğru ve kanuna uygun uygulanacak olsa belirsiz alacak davasında herhangi bir sorun ortaya çıkmayacak, tahkikatın sona ermesine göre davacı şayet uygun görürse talebini artırabilecektir. Deyim yerindeyse karanlıkta kaybedileni aydınlıkta aramaya benzer şekilde, uygulamadaki bir yanlışlık hüküm sevkedilerek düzeltilmeye çalışılmaktadır. Hem yargılama ilkeleri bakımından sorunlu hem de kısmî davayla karşılaştırıldığında tutarlı olmayan ve hâkimle taraflar arasında yeni sorunlar doğurma potansiyeli olan bir düzenleme isabetli olmayacaktır.

8. İlk İtirazlar

Konusu
MADDE 116- (1) İlk itirazlar aşağıdakilerden ibarettir:
a) Kesin yetki kuralının bulunmadığı hâllerde yetki itirazı.
b) Uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesi gerektiği itirazı.
c) Yürürlükten kaldırılmıştır. (Eski Hali: İş bölümü itirazı.)

Değerlendirme:

Yürürlükten kaldırılan bu bent, asliye hukuk mahkemeleri ile asliye ticaret mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi haline getirildiğinden, fiilen kaldırılmış idi. Değişiklik yapılmasa herhangi bir sorun olmayacaktı. Ancak daha fazla madde değiştirilmesi amacıyla yapılabilecek bir değişikliktir. Bu vesileyle belirtmeliyim ki, bu değişiklikten sonra, genel gerekçede belirtilen şekilde yargının hızlanmasını sağlayan bir değişiklik yapılmış olmayacaktır.

9. Harç ve Gider Avansının Ödenmesi (Eski Hali: Harç ve avans ödenmesi)

MADDE 120- (1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.
(2) Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir.
(3) Taraflardan her birinin ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen delil avansına ilişkin 324. madde hükümleri saklıdır.

Değerlendirme:

Bu maddede değişiklik yapılması malumun ilânından öte bir anlam taşımamaktadır. Zira gider avansı (m. 120) ile delil avansının (m. 324) farklı olduğu ve farklı şekilde tahsil edileceği Kanunda açık olduğu halde, Tarifede Kanuna aykırı biçimde yapılan hata sonucu, delil avansı, gider avansı içinde hesap edilerek, davanın başında tahsil edilmektedir. Bugüne kadar Tarifede mevcut olan kanuna aykırılık açık olduğu ve Yargıtay kararları ile doktrinde bu ayrım yapıldığı halde değiştirilmemiştir. Burada hatalı olan Hukuk Muhakemeleri Kanununun Gider Avansı Tarifesidir. Bu Tarifede yapılan hata, Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile düzeltilmeye çalışılmaktadır. İdarenin düzenleyici işlemini düzeltmek yerine, kanunu değiştirmek gibi anlaşılması zor, kanun tekniğine aykırı, kanunun ekonomik analizi şeklindeki yaklaşıma da uymayan bir yol izlenmektedir. Bu da yine karanlıkta kaybedileni aydınlıkta arama şeklindeki durumun başka bir yansımasıdır. Eğer hatalı olarak gider avansı tutarını belirleyen Tarifenin 4. maddesi düzeltilirse (ki bu sadece idarî işlem gerektiren bir durumdur, yanlış da ısrar etmenin anlamı bulunmamaktadır, idarî işlem kanuna uymak zorundadır), burada yapılan düzenlemeye gerek de kalmayacaktır. Bu eleştirinin yanında uygulamada da mahkemeler zaten son derece açık olan ve Kanuna aykırı olan bu Tarifeye göre değil, doğru bir uygulama yöntemi izlemektedirler.

Bunun konuda zaten m. 324 hükmü başlı başına açıkken ve madde kenar başlığı da gider avansı olarak değiştirilmişken, bir fıkra daha eklenerek 324. maddeye atıf yapılması da doğru değildir. Bir şey iki defa tekrar edildiğinde, daha doğru sonuç elde edilmediği bilirkişilikte görülmüştür.

10. Davanın geri alınması

MADDE 123- (1) Davacı, hüküm kesinleşinceye kadar, ancak davalının açık rızası ile davasını geri alabilir. Bu takdirde davanın açılmamış sayılmasına karar verilir.

Değerlendirme:

Böyle bir cümle eklemeye gerek bulunmamaktadır. Zira davanın geri alınmasından sonra davanın açılmasıyla meydana gelen sonuçların ortadan kalkacağı ve böylelikle davanın açılmamış sayılacağı konusunda hiç kimsenin tereddüdü bulunamamaktadır. Bu basit bir konu olup, lisans düzeyindeki hukuk öğrencisinin bilgisi dahilindedir. Eğer bazı hâkimler bunun yerine davanın konusuz kalmasına yönelik karar veriyorsa, bu durumda kanun değişikliği değil, bu hâkimlerin yanlışlarının düzeltilmesi gerekir. Bazı kişilerin yanlışlarını kanuna hüküm koyarak düzeltmek, kanun yapmanın amacına aykırıdır. Şayet bu yol izlenecekse o zaman her şey için bir kanun hükmü sevketmek gibi yüzyıl önce terkedilmiş kazuistik metoda dönmek; adeta ayrı bir kanun kullanma kılavuzu hazırlamak gerekir. Ayrıca böyle bir ifade doğru da değildir. Çünkü, dava geri alındığında zaten bu geri almayla aslında sonuçları gerçekleşir, hâkim sadece bunu tespit eder; ayrıca bir karar ittihazı karar üzerine karar gibi bir durum ortaya çıkartacaktır.

11. Dava konusunun devri

MADDE 125- (1) Davanın açılmasından sonra, davalı taraf, dava konusunu üçüncü bir kişiye devrederse, davacı aşağıdaki yetkilerden birini kullanabilir:
a) İsterse, devreden tarafla olan davasından vazgeçerek, dava konusunu devralmış olan kişiye karşı davaya devam eder. Bu takdirde dava davacı lehine sonuçlanırsa (Eski Hali: davacı davayı kazanırsa), dava konusunu devreden ve devralan yargılama giderlerinden müteselsilen sorumlu olur.
b) İsterse, davasını devreden taraf hakkında tazminat davasına dönüştürür.
(2) Davanın açılmasından sonra, dava konusu davacı tarafından devredilecek olursa, devralmış olan kişi, görülmekte olan davada davacı yerine geçer ve dava kaldığı yerden itibaren devam eder. Bu takdirde dava davacı aleyhine sonuçlanırsa dava konusunu devreden ve devralan yargılama giderlerinden müteselsilen sorumlu olur.

Değerlendirme:

Bu düzenleme de tereddütsüz olan bir durumun kanuna gereksiz ekleme yapılamasına neden olmuştur. Zaten bilinen ve öyle kabul edilen bir konuyu bir takım ifade değişiklikleri de yaparak yeniden söylemek için kanun değişikliği yapmak fazlaca lüks bir çabadır. Kanun bütün ihtimalleri düzenleyemez, gerek de yoktur. Bu konuda bir boşluk varsa (ki aslında yoktur) hâkimin bu boşluğu doldurması gerekir. Bu çaba hukuk yaratılması bakımından önemlidir. Hukukun gelişimi bu şekilde olabilir. Eğer uygulamada her akla gelen husus, aman bir tereddüt olmasın düşüncesi ile kanuna eklenirse, bu hâkimin hukuk yaratmasını, boşlukları doldurulmasını ortadan kaldırır. Her şeyin kanunla düzenlendiği konularda hâkim kavram hukukçusu olur ve yorum yapamaz; bildiği yegâne yorum lafzî yorum olur ki, onun için de çoğu kez zaten hâkim olmaya gerek yoktur.

12. Cevap dilekçesini verme süresi

MADDE 127- (1) Cevap dilekçesini verme süresi, dava dilekçesinin davalıya tebliğinden itibaren iki haftadır. Ancak, durum ve koşullara göre cevap dilekçesinin bu süre içinde hazırlanmasının çok zor yahut imkânsız olduğu durumlarda, yine bu süre zarfında mahkemeye başvuran davalıya, cevap süresinin bitiminden itibaren işlemeye başlamak üzere bir defaya mahsus olmak ve bir ayı geçmemek üzere ek bir süre verilebilir. Ek cevap süresi talebi hakkında verilen karar taraflara derhâl bildirilir.

Değerlendirme:

Bu konudaki ekleme, Yargıtay kararlarıyla istikrar bulan bu durum olması sebebiyle gereksizdir. HMK yürürlüğe girdiğinde mahkemelerin bazı kararlarda cevap süresinin başlangıcı konusunda tereddüt edilmişse de, sonradan bu tereddüt giderilmiştir. Tereddüdün giderilmesinden sonra yine de bir düzenleme yapma isteği genel gerekçede belirtilen yönetmeliğe dönüşen kanun yapma ve uygulamadaki yorum sorunlarını kanunla düzeltme isteğinin sonucudur. Değişiklik olsa olsa zaten giderilmiş tereddüdü, bir de kanun maddesi haline getirmek şeklinde çok da gerekli olmayan katkı sağlayacaktır.

13. Ön inceleme duruşmasına davet

MADDE 139- (1) Mahkeme, dilekçelerin karşılıklı verilmesinden ve yukarıdaki maddelerde belirtilen incelemeyi tamamladıktan sonra, ön inceleme için bir duruşma günü tespit ederek taraflara bildirir. Çıkarılacak davetiyede aşağıdaki hususlar ihtar edilir:
a) Duruşma davetiyesine ve sonuçlarına ilişkin diğer hususlar.
b) Tarafların sulh için gerekli hazırlığı yapmaları.
c) Duruşmaya sadece taraflardan birinin gelmesi ve yargılamaya devam etmek istemesi durumunda gelemeyen tarafın yokluğunda yapılan işlemlere itiraz edemeyeceği.
ç) Davetiyenin tebliğinden itibaren iki haftalık kesin süre içinde tarafların dilekçelerinde gösterdikleri ancak henüz sunmadıkları belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka yerden getirilecek belgelerin getirilebilmesi amacıyla gereken açıklamayı yapmaları bu hususların verilen süre içerisinde yerine getirilmemesi halinde o delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacaklarına karar verileceği.
(Eski Hali: Çıkarılacak davetiyede, duruşma davetiyesine ve sonuçlarına ilişkin diğer hususlar yanında, taraflara sulh için gerekli hazırlığı yapmaları, duruşmaya sadece taraflardan birinin gelmesi ve yargılamaya devam etmek istemesi durumunda, gelmeyen tarafın yokluğunda yapılan işlemlere itiraz edemeyeceği ve diğer tarafın, onun muvafakati olmadan iddia ve savunmasını genişletebileceği yahut değiştirebileceği ayrıca ihtar edilir.)

Değerlendirme:

Bu düzenlemede zaten uygulamada Yargıtay kararlarıyla belirlenmiş ve açıklığa kavuşturulmuş husus olması sebebiyle gereksizdir. Zira Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararıyla zaten delillere ilişkin ön incelemede, yeni delil sunulamayacağı, ancak daha önce dilekçelerde belirtilmiş ve fakat henüz getirilmemiş delillerin getirilmesi için süre verilebileceği kabul edilmiştir. Gerekçede, bu değişiklikle vakit kaybetmeksizin tahkikata geçileceği belirtilmiştir. Bu gerekçenin gerçekten anlaşılması zordur. Çünkü bu konuda özel bir çabuklaştırma tedbiri alınmamakta, kanunda olan bir hükmün yeri değiştirilmekte, zaten yargı kararlarıyla öyle uygulanan bir durum yer değiştirilerek yazılmaktadır. Bugüne kadar, var olanla tahkikata hızlı geçilememişse, yeni bir şey yapmadan tahkikata hızlı geçiş nasıl olacaktır anlamak güçtür. Mantık kuralları (ve Einstein’in meşhur sözü) aynı şeyleri tekrar ederek, farklı bir sonuç oluşmayacağını bize söylemektedir. Sadece hükmün yeri değişti ve zaten uygulanan bir şey davetiyeye yazılsın diye kanuna eklenerek, yargılama nasıl hızlanacaktır? Hüküm yeri değiştirerek yargılama hızlandırılacaksa o zaman kanunun birçok hükmünü davetiyelere yazarak yargının hızlanacağını beklemek gibi, bilime ve hayat tecrübesi kurallarına aykırı bir durum ve gerekçe ile karşı karşıyayız demektir.

Ön inceleme duruşmasına mazeret olmaksızın gelmeyen tarafa bir tür yaptırım olarak, karşı tarafın iddia ve savunmasını değiştirebileceğine ilişkin düzenleme kaldırılmıştır. Bu konuya aşağıda ilgili hükümde ayrıca değinilecektir. Ancak gerekçede bunun temel sebebi olarak, gelmeyen tarafın daha sonra dilekçe sunması ve bu durumun davayı geciktirmesi olarak ifade edilmiştir. Uygulamamızda dilekçe değişiminden sonra tarafların sürekli olarak “beyan dilekçesi”, “ek açıklama dilekçesi” adı altında dilekçeler sunulduğu ve yine karşı tarafın da buna karşılık, “beyana karşı beyanlarımızdır” konulu dilekçeleri hatırlanacak olursa, buradaki dilekçe vermenin davanın gecikmesine neden olacağını söylemek pek isabetli olmayacaktır. Yapılan bu düzenleme, bu tür beyan ve karşı beyan dilekçelerine engel olacak mıdır? Unutmamak gerekir ki, kanunlarla mahkemeler ve taraflar eğitilemez. 1086 sayılı HUMK’da da 6100 sayılı HMK’da da kanunen gereken durumlarda bu tür dilekçelerin verilmesi kabul edilmemiş, özellikle doktrinde bu tür dilekçelerin kanunen gerekenler dışında (bilirkişi raporuna itiraz, tanık ifadelerine ilişkin beyanlar gibi) aslında dikkate alınmayacağı belirtilmesine rağmen, uygulama bu alışkanlığını sürdürmüştür. Bunun bir sebebi de mahkemece dosyanın ön inceleme aşamasında ve her bir talep üzerine değerlendirilmemesi, ancak bilirkişi raporları alındıktan ve hüküm aşamasına geçilirken değerlendirilmesidir. Bunun sonucu olarak da dilekçelerin ne için verildiğinde bakılmadan dosya kalabalığı oluşmakta, taraflar dosyaya sürekli dilekçe sunmaktadır. Deyim yerindeyse yargılamamızda dilekçeler teatisi aşaması bir türlü bitmemektedir.

Değişiklikle birçok kez yapıldığı üzere karanlıkta kaybedilen aydınlıkta aranmakta; gerekçe ile yapılan şey uyumlu olmamaktadır. Yapılacak şey mahkemelerin bu konuda daha titiz olması, Yargıtay kararlarıyla da sorunun çözülmesi, teksif ilkesinin doğru uygulanmasıdır. Fakat tüm bunlar yetersiz görülüyorsa, yapılması gereken iddia ve savunmanın genişletilmesi sürecini değiştirmek değil (ki onun yanlışlığına aşağıda ilgili maddede değinilecektir), açıkça kanun hükmü koymaktır. Mevcut değişiklikte birçok kez vurgulandığı üzere, gerekmediği halde kanun hükümleri konulup kanun hükümleri değiştirilirken, şayet ihtiyaç olduğu düşünülüyorsa (ki gerekçeden o anlaşılıyor), o zaman böyle bir değişiklikte sessiz kalmayı tercih etmek değil, açık düzenleme yapmak uygun olacaktır. Amaçlanan şey, bu yanlış uygulamanın önüne geçmek ve tarafların yazılı usûlde ikişer, basit usûlde birer dilekçeden başka gereksiz beyan dilekçeleri sunmaları engellenmek isteniyorsa, bu konuda açık bir hüküm getirilmeli ve taraflarca verilecek bu nitelikteki dilekçelerin kabul edilmeyeceği, hükme esas alınmayacağı, değerlendirilmeyeceği ya da hâkim tarafından dosyadan çıkarılacağı düzenlenmelidir. Ancak HMK’nın kabul aşamasında da bu hususlar tartışılmış, fakat özellikle uygulamacılardan gelen, bu konuda tartışmalar yaşanabileceği, hak kayıpları oluşabileceği gibi farklı gerekçelerle bundan vazgeçilmiştir. Görüldüğü üzere, değişiklikler önceden yapılmış tartışmaları da dikkate almadan değerlendirmeden gündeme getirilmiştir.

14. Ön inceleme duruşması

MADDE 140- (1) Hâkim, ön inceleme duruşmasında, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında karar verebilmek için gerekli görürse tarafları dinler; daha sonra, tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları tek tek tespit eder.
(2) Uyuşmazlık konularının tespitinden sonra hâkim, tarafları sulh ve arabuluculuğun esasları süreci ve hukuki sonuçları hakkında aydınlatarak (Eski Hali: sulhe veya arabuluculuğa) teşvik eder; bu konuda sonuç alınacağı kanaatine varırsa, bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir duruşma günü tayin eder.
(3) Ön inceleme duruşmasının sonunda, tarafların sulh veya arabuluculuk faaliyetinden bir sonuç alıp almadıkları, sonuç alamadıkları takdirde anlaşamadıkları hususların nelerden ibaret olduğu tutanakla tespit edilir. Bu tutanağın altı, duruşmada hazır bulunan taraflarca imzalanır. Tahkikat bu tutanak esas alınmak suretiyle yürütülür.
(4) Ön inceleme tek duruşmada tamamlanır. Zorunlu olan hâllerde bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir duruşma günü tayin edilir.
(5) 139. madde uyarınca yapılan ihtara rağmen dilekçelerinde gösterdikleri belgeleri sunmayan veya belgelerin getirilmesi için gerekli açıklamayı yapmayan tarafın bu delillere dayanmaktan vazgeçmiş sayılmasına karar verilir. (Eski Hali: Ön inceleme duruşmasında, taraflara dilekçelerinde gösterdikleri, ancak henüz sunmadıkları belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka yerden getirtilecek belgelerin getirtilebilmesi amacıyla gereken açıklamayı yapmaları için iki haftalık kesin süre verilir. Bu hususların verilen kesin süre içinde tam olarak yerine getirilmemesi hâlinde, o delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılmasına karar verilir.)

Değerlendirme:

Değişiklikte, daha öncekinden farklı olarak, sulh ve arabuluculuğa teşvik ederken, sonuçları hakkında da aydınlatma yapılarak teşvik edilmesi ayrıca belirtilmektedir. Bu da yine gereksiz ve sonuç doğurmayacak bir değişikliktir. Şu soruyu sormak gerekir: Teşvik ederken zaten ne yapılmalıdır? Şüphesiz taraflar sulh ve arabuluculuk hakkında bilgilendirilmeli, sonuçları, yararları, aksi davranışın sakıncaları belirtilmelidir. Bu yapılmıyorsa ortada bir teşvik de yoktur. Zaten söylenenin içinde mündemiç olanı yazmanın, talimatnameye dönüşen kanun yapmaktan başka yararı yoktur. Kaldı ki, şayet her şey açılacaksa, o zaman sulh ve arabuluculuğun yararları, sonuçları, aksi durumun sakıncaları belirtilerek, bu yönde de ifadelere yer verilerek hüküm açılmalıdır. Çünkü, uygulamanın teşvik sözünü anlamadığı düşünülüyorsa, o zaman sadece sonuçlarını eklemeyi de yine anlamayacaktır. Kaldı ki, şu anda herkesin malumu olduğu üzere uygulamada bazı doğru uygulayan mahkemeler dışında genellikle, “taraflar sulh ve arabuluculuk konusunda aydınlatılıp teşvik edildi, tarafların sulh olmadığı anlaşıldı” gibi kalıp ifadeler tutanağa geçirilmekte, iş çokluğu vs. sebeplerle gerçek anlamda teşvik bir yana, bu konu üzerinde durulmamaktadır. Yapılan değişiklikle bunun sağlanacağını düşünmek herhalde hayalcilik olacaktır. Bu gerçekte yapılmayacak, tutanağa sadece bu ifade geçirilecektir. Gerçek sonuç alınmak isteniyorsa bunu uygulatmaya yönelik bir şey yapılmalıdır.

Yukarıda da belirtildiği üzere 5. fıkranın yerini değiştirmenin ise, şeklen bir değişiklik yapmaktan öte bir anlamı olmadığı gibi, fazladan sağlayacağı bir fayda da yoktur. Yine yukarıda zikredildiği üzere, maddelerin yerini değiştirerek gerçek anlamda bir değişiklik yapıldığı ve bunun yarar sağlayacağı düşünülüyorsa bunu sık sık yaparak uygulamadaki yanlışları düzeltmeyi ummak gerekir; ancak bu da bugüne kadar hiçbir yerde başarılamayan bir şey başarmayı beklemek anlamına gelecektir.

Gerçekten bir şey yapılması isteniyorsa, bu şeklî şeyler yerine, ön incelemeyi gerçekten uygulatacak, etkinliğini artıracak tedbirler üzerinde durmak daha doğru ve yerinde olurdu. O zaman değişiklik gerçekten bir amaca hizmet ederdi. Zira, konuyla ilgili Dünyadaki son gelişmeler, farklı ülke örnekleri, tavsiye kararları vs. incelendiğinde (Bu konuda birçok çalışma yanında özellikle bu karşılaştırmaları bütünlük içinde yapan Dr. Ayşe Gülin Güralp, Anglo-Amerikan ve Kıta Avrupası Medeni Yargılama Hukuku Sistemleri'ndeki Reform Çalışmaları, İstanbul 2011 çalışmasına bakmak yeterlidir), açık veya örtülü olarak tahkikat öncesi hazırlığın iyi ve etkin yapılmasının sağlanmasının çok önemsendiği, bu şekilde tahkikatın gereksiz ayrıntılardan ve işlerden kurtarılmaya çalışıldığı, yargılamanın yol haritasının belirlendiği görülecektir. Buna dahi gerek yoktur. Örneğin, doktrinde şu anda en kıdemli medenî usûl hukukçusu, hepimizin Hocası olan başta Prof. Dr. Baki Kuru olmak üzere birçok usûl hukukçusu, ön incelemenin açıkça düzenlenmediği 1086 sayılı HUMK döneminde dahi, tahkikat öncesi hazırlıkların tamamlanmasını özellikle vurgulamaktaydı. Aslında Dünya’daki gelişmeler bir yana, bu eleştiriler kendi hukuk kültürü ve tarihimizden bile uzak eleştirilerdir. Tarihçi Erhan Afyoncu, yükseliş döneminde Osmanlı Mahkemeleri’ni anlatırken, o tarihte Osmanlı Mahkemelerinin çabuk ve adil karar verdiğini özellikle Batılı gezginlerin ve elçilerin yazıları üzerinden ortaya koymaktadır. Bunlardan Papa X. Leo’nun Özel Kalemi Kardinal Jakob Sadolet’in 16. yüzyılın başlarında bir hukukçuya gönderdiği mektuptaki ifadelere yer veriyoruz:

“Türkler’in bizde hiç bilinmeyen bir geleneğini, yani hukuk davalarında konu dışına çıkmaktan kaçınmalarını ve tüm anlaşmazlıkları az sayıda kelimelerle ortadan kaldırmalarını övmekten kendimi alamıyorum. Hangi ölümlü, bizde sonunda bir hiçin büyük bir meseleye; masala benzer bir hadiseye dönüştürüldüğü en küçük hadiseler hakkında bile yığınlarca protokolleri ve belgeleri; devasa dosyaları gördüğünde öfkeye kapılmayacak kadar aklını kaçırmış; insanlıktan bu kadar uzak kalmış olabilir. Bu yazışmalar kalabalığının yalnızca dava üzerine dava; koparılır koparılmaz, yeni bir baş çıkartan bir Hidra (Mitolojide çok başlı yarı yılan, yarı insan figürü); ne Herkül’ün, ne Jüpiter’in yok edebileceği bir canavar yarattığını gördüğünde kim hayrete düşmez ki. Cinayeti ve katli, ailelerin yok oluşunu ve devletlerin çöküşünü doğuran veba budur.” (Erhan Afyoncu, Yavuz’un Küpesi, 4. Baskı, İstanbul 2013, s. 142).

Değişiklik, yüzyılların tecrübesiyle oluşan gerçek sorunları çözmek ve ön inceleme gibi HMK ile hüküm altına alınan yeni bir kurumun daha iyi uygulanmasını sağlamaya yönelik çaba göstermek yerine, maalesef sadece madde ve fıkraların yerini değiştirerek şeklî bir çalışma ortaya koymakta, mevcuttan geriye gitmektedir.

15. İddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi

MADDE 141- (1) Taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe iddia ve savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler. Dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra iddia ve savunma genişletilemez yahut değiştirilemez. (Eski Hali: Taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe; ön inceleme aşamasında ise ancak karşı tarafın açık muvafakati ile iddia veya savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler. Ön inceleme duruşmasına taraflardan biri mazeretsiz olarak gelmezse, gelen taraf onun muvafakati aranmaksızın iddia veya savunmasını genişletebilir yahut değiştirebilir. Ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra iddia veya savunma genişletilemez yahut değiştirilemez.)
(2) İddia ve savunmanın genişletilip değiştirilmesi konusunda ıslah ve karşı tarafın açık muvafakati hükümleri saklıdır.

Değerlendirme:

Bu düzenleme ile ön inceleme aşamasında duruşmaya gelmeyen taraf aleyhine iddia veya savunmanın genişletilmesi ya da değiştirilmesi yasağına tanınan istisna kaldırılmaktadır. Değişiklik gerekçesinde ve bu madde asıl düzenlenirken ilk gerekçesinde de belirtildiği üzere, yargılamanın yol haritasının belirlendiği ve yargılamanın selâmeti bakımından çok önemli olan bu aşamada, mümkün olduğunca tarafları bu konuda teşvik etmek, hatta zorlamak, gelmeyen ve yargılamanın sağlıklı yürütülmesine katkı sağlamayan taraf için yaptırım öngörmek gerekir. Oysa değişiklik gerekçesinde, ön inceleme duruşmasına gelen tarafın ön inceleme tutanağına katılarak, tahkikata ilişkin yol haritasına şekil verme imkânının olması, yeterli bir “ödül” olarak (!) görülmüştür. Ancak, kendi dilekçelerinde belirttiği şeyler dışında bir şey beyan edemeyecek olan taraf, karşı tarafın cevaplarını da aşan bir talebi olamayacaksa bu yol haritasına nasıl şekil verip nasıl ödül kazanmış olacaktır? Bunun bir izahı yoktur. Zaten tutanağın geri kalan kısmını o olsa da olmasa da hâkim dilekçelere göre belirleyecektir. Tek fonksiyonu orada bulunmak olan tarafa, bunun zaman kaybı ve beyanlarını biraz daha açmaktan öte ödül olarak ne getireceği anlaşılamamaktadır.

Kısaca bu değişiklikle, ön inceleme kurumunun uygulama tarafından hafife alınması ve şeklen matbu bir tutanağa indirgenmesi, bunun da Yargıtay kararlarıyla görmezlikten gelinmesi, kanun koyucu tarafından da desteklenmiş olmasına giden bir yola girilmiştir. Zira bu değişiklikle ön inceleme duruşmasına katılmamanın yaptırımı kalkmıştır ve alelâde bir duruşmadan farkı kalmamıştır. Oysa ön incelemenin önemi, Dünyada ve karşılaştırmalı hukuktaki durumu, hatta 500 yıl önceki hukukumuzdaki durumu yukarıda açıklanmıştır. O günden geriye doğru bir gidiş söz konusudur.

16. Tarafların duruşmaya daveti

MADDE 147- (1) Taraflar, ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra tahkikat ve sözlü yargılama için duruşmaya davet edilir.
(2) Taraflara gönderilecek davetiyede, belirlenen gün ve saatte geçerli bir özrü olmadan mahkemede hazır bulunmadıkları takdirde, duruşmaya yokluklarında devam edileceği ve yapılan işlemlere itiraz edemeyecekleri tahkikatın sona erdiği duruşmada sözlü yargılamaya geçileceği, sözlü yargılama için duruşmanın ertelenmesi halinde taraflara ayrıca davetiye gönderilmeyeceği ve 150. madde hükmü saklı kalmak kaydıyla yokluklarında hüküm verileceği bildirilir.

Değerlendirme:

Bu değişiklik sözlü yargılamanın anlamının anlaşılmamasının bir sonucudur. Uygulamada başlangıçta sözlü yargılamadan önce davetiye gönderilmesi çok önemsenmemekte idi. Bu değişiklik ile artık ayrıca davetiye gönderilmeyecektir. Halbuki elektronik tebligatın daha geniş uygulanacağı düşünülürse, bu tebligat, ne zaman ne de masrafa yol açacaktır. Ayrıca konuyla ilgili olarak Yargıtay’ın Hukuk Genel Kurulu kararlarında dahi baştaki ihtaratın sözlü yargılamayı da kapsadığı yönünde kararları mevcutken, bu hükümde değişiklik yapmak da, yine çok gerekli olmayan ve fazladan bir fayda sağlamayacak şeklî bir düzenlemedir. Bunun yanında, aslında hukukî dinlenilme hakkı bakımından önemli olan sözlü yargılamanın, zaten gereği gibi yapılmadığı uygulamada daha da rahat davranılması sonucunu doğuracaktır.

17. Ses ve görüntü nakli yoluyla ve başka yerde duruşma icrası

MADDE 149- (1) Mahkeme, taraflardan birinin talebi üzerine talep eden tarafın veya vekilinin, aynı anda ses ve görüntü nakledilmesi yolu ile bulundukları yerden duruşmaya katılmalarına ve usul işlemleri yapabilmelerine karar verebilir.
(2) Mahkeme resen veya taraflardan birinin talebi üzerine; tanığın, bilirkişinin veya uzmanın aynı anda ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla bulundukları yerden dinlenilmesine karar verebilir.
(3) Mahkeme, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri dava ve işlerde ilgililerin aynı anda ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla bulundukları yerden dinlenilmesine resen karar verebilir.
(4) Mahkeme, fiili engel veya güvenlik sebebiyle duruşmanın il sınırları içinde başka bir yerde yapılmasına da karar verebilir.
(5) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikte belirlenir.

(Eski Hali: -madde metni tamamen değiştirilmiştir-
Ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla duruşma icrası
MADDE 149- (1) Mahkeme, tarafların rızası olmak şartıyla, kendilerinin veya vekillerinin, aynı anda ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla bulundukları yerden duruşmaya katılmalarına ve usul işlemleri yapabilmelerine izin verebilir.
(2) Tarafların rızası olmak kaydıyla, mahkeme; tanığın, bilirkişinin, uzmanın veya bir tarafın dinlenilmesi esnasında başka bir yerde bulunmalarına izin verebilir. Dinleme, ses ve görüntü olarak aynı anda duruşma salonuna nakledilir.)

Değerlendirme:

Bu konuda zaten hüküm bulunmakta idi. Ancak yeni düzenleme ile tarafların rızalarının alınması koşulu kaldırılmaktadır. Bunun bir gerekçesine de yer verilmemiştir. Fakat bu düşünüldüğünden daha sakıncalı bir durumdur. Tarafların rızalarının alınması, özellikle doğrudanlık ilkesinin uygulanması bakımından gerekli görülmekte idi. Ancak maddenin tamamen değiştirildiği bu düzenlemede, gerçek anlamda hiçbir gerekçe gösterilmemekte, madde tekrar edilmektedir. Maddeyi yorumlayanlar, hangi gerekçeyle yeni düzenlemenin yapıldığını anlamaktan mahrum bırakılmıştır.

Mevcut hükümde tarafların rızası alınırken, yeni düzenlemede re’sen veya tek taraflı irade ile ses ve görüntü nakline imkân tanınmaktadır. Bu şekildeki düzenleme, yargılamada tasarruf ilkesine, taraflarca hazırlanma ilkesine ve özellikle doğrudanlık ilkesine aykırıdır, belirli ölçüde adil yargılanma hakkı ihlâli oluşturacak potansiyel de taşımaktadır. Çünkü, duruşmaların en önemli özelliği, canlı bir şekilde hâkim ve tarafların buluşması, insanî temasın sağlanması, ispat faaliyeti ve vicdanî kanaatin deyim yerindeyse tarafların gözünün içine bakarak gerçekleştirilmesidir. Özellikle taraf dinlenmesi, isticvap, tanık beyanlarının alınması, yemin gibi durumlarda psikolojik olarak bir ekranın arkasından bunun yapılmasıyla, doğrudan yapılması aynı şey değildir. Bunu bilmek için engin bir tecrübeye de ihtiyaç yoktur, bu bir hayat gerçeğidir. Amaç adalet sağlamak mıdır, ne olursa olsun mekanik bir iş yapmak mıdır? Hal böyle iken, duruşmanın uzaktan nakille yapılmasını, bir tarafın veya hâkimin tek yanlı kararına bırakmak sakıncalıdır. O zaman şu soruyu haklı olarak sormak gerekir: Neden uzaktan yapılmasını isteyen tarafın isteği doğrultusunda hareket edilmekte de, doğrudan yapılmasını isteyenin iradesi yok sayılmaktadır? Bu usûlî eşitlik ilkesine aykırıdır. Ayrıca hukuk yargılamasında yargılamanın düzeni hâkim tarafından sağlanır ve yargılama hâkim tarafından yürütülür; ancak yargılamanın asıl sahibi taraflardır. Bir taraf, karşı tarafın hâkim huzurunda dinlenmesini ya da örneğin tanığın doğrudan mahkemede beyanının alınmasını istediğinde, belki de karşı taraf ortaya çıkacak psikolojik ortam ve yalan söyleme kolaylığı sebebiyle, uzakta olmayı da tercih edebilecektir. Uzakta olan tarafın doğrudan olduğu gibi, yüz ve mimik hareketlerinin, vücut dilinin algılanması, ses tonunun takip edilmesi araya mekanik bir yöntemin girmesi sebebiyle mümkün değildir. Bu doğrudanlık ilkesi yanında özellikle usûlî eşitlik ilkesine aykırıdır.

Düzenleme bu haliyle kabul edilecekse keyfî şekilde bir tarafın iradesi veya hâkimin keyfî kararının önüne geçmek için sadece bir taraf veya hâkim kararına dayanan durumlarda bunun gerekçesinin kesin sürede fayda umulduğu üzere hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde (!) açıkça belirtilmesi aranmalı ya da bu tür durumlar için hukukî ya da fiilî bir engelin bulunması gibi objektif durumlar aranmalıdır. Keza hiç değilse taraflardan biri canlı şekilde duruşma yapılmasında ısrar eder ve gerekçesini açıklarsa, buna engel olacak (hastalık vb.) ciddî bir durum da yoksa eşitlik ilkesi gereği onun talebi esas alınmalıdır. Aslında bu olması gerekeni sağlamak için bir tarafa fazladan çaba göstermesi sonucunu doğuracaktır, ancak yine önerilen düzenlemeden daha iyidir.

Fiilî ve hukukî engel durumunda yargılamanın yapılamaması, mahkemenin teşekkül etmemesi hallerine ilişkin olarak zaten gerekli tedbirler alınabilir. Burada yargı yeri değişmesi gerekiyorsa, yargı yeri belirlenmesinde hüküm mevcuttur (m. 21/1-a). Yargı çevresi içinde gerçekleşen durumlar içinse, zaten mahkeme, adalet komisyonu ile birlikte gerekli tedbirleri alabilecektir. Mahkeme binaları değiştirildiğinde, ek binalarda hizmet verildiğinde nasıl ki, kanunî düzenleme yapılmamaktadır, hatta değişikliğin rantabilitesi yargının bileşenleri ile dahi paylaşılmamaktadır, (yeter ki bir mahkeme binası olsun) bu durumlar için de düzenleme yapmaya gerek yoktur. Bu da yine talimatname gibi kanun yapma anlayışının, sorun olmayan şeyleri sorun haline getirerek düzenleme yapmanın bir tezahürüdür. Kaldı ki, güvenlik sebebi ceza yargılamasında çok geçerli sebep olsa da, hukuk yargılamasında çok haklı ve geçerli sebep de değildir. Olsa da, yukarıda söylenen tedbirler aynı şekilde burada da geçeli olacaktır. Bu durumu kanuna yazmak, yargılamayı ve mahkemeyi öngörülemeyecek fiilî sakınca ve etkilere de açık hale getirebilecektir.

Bunların yanında bir kalıp olarak kullanılsa da, ses ve görüntü nakli konusunda usûlün yönetmelikle düzenlenmesi doğrudur, ancak esasının yönetmelikle düzenlenmesi, idarî işlemle usûl kurallarına müdahale anlamına gelir ki, bu da Anayasada belirtilen mahkemelerin yargılama usûllerinin ancak kanunla düzenleneceği temel kuralına aykırıdır.

Şüphesiz teknik gelişmelerden yeterince yararlanılmalıdır; buna sırt dönülerek gelişme mümkün değildir. Yapay zekâ tartışmalarının yapıldığı bir ortamda teknik gelişmeleri gözardı ederek adalet mekanizması işletilemez. Nitekim bu süreçte ortaya çıkan salgın hastalık bunun önemini daha da artırmıştır. Ancak bunun usûl ilke ve kurallarının sınırlarını, adil yargılanmayı, eşitlik ilkesini zorlayarak değil, bunlara uygun, haklı ve makul gerekçelerle ve gerekçesi belirtilerek yapılması, ayrıca hakları sınırlandırmak için değil, genişletmek için bir imkân olarak görülmesi gerekir. Ses ve görüntü nakli konusunda bu şekilde düzenleme yapılıncaya kadar, bugün çözülmesi gereken başka ve daha temel teknik sorunların olduğu uygulamaca gayet iyi bilinmektedir.

18. Duruşma düzeni

MADDE 151- (1) Hakim, duruşmanın düzenini bozan kimseyi, bunu yapmaktan men eder ve gerekirse, taraf avukatları hariç, derhal duruşma salonundan çıkarılmasını emreder. taraf avukatları hakkında ise 79. madde hükmüne göre işlem yapılır. (Eski Hali: Hâkim, duruşmanın düzenini bozan kimseyi, bunu yapmaktan men eder ve gerekirse, avukatlar hariç, derhâl duruşma salonundan çıkarılmasını emreder.)
(2) Bir kimse, ihtara rağmen mahkemenin düzenini bozar veya mahkeme huzurunda uygun olmayan bir söz söylemeye veya davranışta bulunmaya devam ederse derhâl yakalanır ve hakkında dört güne kadar disiplin hapsi uygulanır. Bu fıkra hükmü avukatlar hakkında uygulanmaz.
(3) Mahkemenin düzenini bozan eylem veya mahkeme huzurunda söylenen uygun olmayan söz veya davranış, ayrıca bir suç oluşturuyor ise bu durum bir tutanak ile Cumhuriyet başsavcılığına gönderilir ve gerekiyorsa, avukatlar hariç, fiili işleyenin tutuklanmasına da karar verilir.

Değerlendirme:

Bu düzenleme yargıdan insan unsurunu dışlamanın örtülü bir yolu, avukatlık mesleğini görmemezlikten gelmenin sonucudur. Oysa savunma kurumsal olarak sadece duruşmada taraf vekilleriyle sınırlı bir faaliyet değildir.

Bu düzenlemenin asıl amacı, taraf vekili olmayan avukatların duruşma salonundan hâkimin takdirine göre çıkarılmasıdır. İlk bakışta taraf vekili dışında bulunan avukatların duruşma salonunda avukat sıfatıyla bulunmadıkları, vekilin haklarından yararlanamayacağı söylenebilir ki, değişiklik gerekçesinde de bu söylenmekte; uygulamanın ihtiyaçları, yaşanan tereddütler, Anayasa şeklinde genel geçer, torba, görünürde gerekçelere dayanılmaktadır. Ancak bu durum, HMK’nın kabulü ile birlikte avukatların yargılamada sorumluluk almaları yanında, etkin rol üstlenmeleri ve bazı haklara da sahip olmalarından açıkça geriye bir gidiştir. Burada gerekçede zikredilen tereddüt ve uygulamanın ihtiyacı, aslında avukatlar için değil, hâkimler için tereddüt ve ihtiyaçtır; keza yine buradaki Anayasa sorunu, hak arama özgürlüğü ve savunmayı sınırlama sorunu olup avukatı duruşma salonunda yalnız ve sahipsiz bırakma sonucunu doğuracak bir düzenleme arayışıdır. Taraf avukatları duruşma salonundan çıkarılamazken, duruşmada bulunan avukatların duruşmadan çıkarılması konusunda hâkime yetki verilmesinin makul hiçbir sebebi yoktur; hatta aşağıda açıklayacağımız sakıncaları doğuracak, sadece mahkeme ve hâkim bakış açısıyla hazırlanan bir hükümdür. Avukatlar da tıpkı diğer kişiler gibi, duruşmaların alenî olması nedeniyle ya da daha sonra kendisine sıra geleceği için salonda bulunmaktadır. Zaten duruşma hakkında bir yetkisi bulunmayan, kural olarak söz alamayacak kişilerin duruşmadan çıkarılmasında hiçbir haklı sebep bulunmamaktadır. Bu HMK ile kabul edilmiş olan avukatların dışarıya çıkarılamaması konusunda kabul edilmiş gelişmenin geri alınmasıdır ve avukatlık mesleği bakımından endişe verici bir düzenlemedir.

Bu düzenlemenin aslında yazılmayan gerekçesinde, avukatı duruşma salonunda sahipsiz bırakmak olduğu da söylenebilir. Uygulamada zaman zaman hâkimlerle avukatların duruşmalarda tartışma yaşadıkları bir gerçektir. Bunun bir kısmında kişisel tercihler rol oynarken, önemli bir kısmında da aslında avukatların savunmanın gereği olarak müvekkillerinin haklarını korumak için ısrarları ve meslek ilkelerinin izin verdiği geniş sınırlar içinde savunma yapmaları rol oynamaktadır. Bu hak, hem iç hukukta hem de uluslararası avukatlık düzenlemelerinde yer alan bir haktır. Uygulamada avukatların gerekmediği halde sabırsızca sözlerinin kesildiği, ısrarlı taleplere rağmen önemli beyanlarının tutanaklara geçirilmediği, hâkimlerin kural ve etik dışı davranışlarının tutanak altına alınması taleplerinin geri çevrildiği, usûl hükümlerinde yer almayan gerekçelerle taleplerinin reddedildiği, hatta hâkimin, avukatın meslek ve onurunu zedeleyen davranışlarda bulunduğu zaman zaman görülen bir durumdur. Şüphesiz avukatın hukuk ve meslek kurallarına aykırı davranışı korunmamalıdır, bu meslek ilkelerine, üstlenilen görevin onur ve vakarına da aykırıdır; zaten buna ilişkin gerekli yaptırımlar da düzenlenmiştir. Hatta bu konuda cezaî yaptırımın yolunun açılması Adalet Bakanlığı’na bırakılarak aslında idarenin de takdirine açık hale getirilmiştir. Aynı kaynaklardan yetiştiği için avukat kalitesi hâkim kalitesinden daha kötü değildir. Bu sebeple avukatlara en azından bu anlamda sorumluluk yüklenemez.

Bunlar karşısında savunma kurumunun somut tezahürü olan avukatın tek güvencesi, meslek ilkeleri ve meslekî dayanışmasıdır. Zira böyle durumlarda bir avukat, taleplerinin ve yaşananların tutanağa geçirilmesini istediğinde yargılamanın resmî tanığı olan zabıt kâtibi hâkimin emrinde çalıştığı için, istese de bunları tutanağa geçirememektedir. Bu durumda yapılacak tek şey, avukatın kendisinin durumu tutanak altına almasıdır. Bunu da tek başına yapması, o tutanağı şüpheli kılacağı için duruşma salonunda bulunan avukatların da katılımıyla olay tespit edilmektedir. Bu aynı zamanda baroların da olayı takip etmelerini, meslekî onuru korumalarını sağlamaktadır. Oysa gerek Avukatlık Kanunu m. 1 ve 2 çerçevesinde değerlendirildiğinde gerekse diğer hükümler ve uluslararası düzenlemeler kapsamında avukat yargının ayrılmaz parçası olup bir kamu hizmeti görmektedir; adaletin gerçekleşmesine bilgi ve tecrübesiyle hizmet etmektedir. Bir avukatın taraf vekili olmasa dahi duruşma salonunda bulunması zaman geçirmek için değil, mesleğinin gereğidir. Adliyeler sadece hâkimlerin değil, aynı zamanda avukatların çalışma alanlarıdır.

Getirilmek istenen düzenlemeyle ortaya çıkacak fiilî durum şudur: Böyle bir tartışma anında, önce diğer avukatlar duruşma salonundan çıkartılacak, taraf vekili duruşma salonunda hâkim ve hepsi hâkimin emrinde çalışan zabıt kâtibi ve mübaşir ile baş başa bırakılacaktır. Böyle bir durumda mahkemenin tek yanlı tutacağı tutanakla avukatın sorumluluğunun doğması ve kendi açısından olayı açıklayamaması gibi durum ortaya çıkacaktır. Bu açıdan duruşma salonundan diğer kişiler çıkartılsa da avukatların çıkartılamaması gerekir, düzenleme bu açıdan sakıncalıdır ve açıkça geriye gidiştir.

19. Islahın zamanı ve şekli

MADDE 177- (1) Islah, tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir.
(2) Yargıtayın bozma kararından veya bölge adliye mahkemesinin kaldırma kararından sonra dosya ilk derece mahkemesine gönderildiğinde, ilk derece mahkemesinin tahkikata ilişkin bir işlem yapması halinde tahkikat sona erinceye kadar da ıslah yapılabilir. Ancak bozma kararına uymakla ortaya çıkan hukuki durum ortadan kaldırılamaz.
(3) Islah, sözlü veya yazılı olarak yapılabilir. Karşı taraf duruşmada hazır değilse veya ıslah talebi duruşma dışında yapılıyorsa, bu yazılı talep veya tutanak örneği, haber vermek amacıyla karşı tarafa bildirilir.

Değerlendirme:

Bu düzenleme ile yıllardır bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına ilişkin uygulamaya son verilmektedir. Madde, temelde makul ve doğru bir değişiklik olarak görülebilir. Ancak uygulamada ve Yargıtay kararlarında usûlî müktesep hak olarak ifade edilen (ancak gerçekte böyle bir hakkın olmadığı) bir hususa bağlanarak, “bozma kararına uymakla ortaya çıkan hukukî durum ortadan kaldırılamaz” denilmiştir. Fakat usûlî müktesep hakkın varlığı bir yana, ne olduğu da tartışmalıdır. Zira, Yargıtay kararları ve İBK ile icat edilen bu hak, kamu düzeninden kabul edilmiş, daha sonra da kamu düzeni de dahil yirmiye yakın istisna benimsenmiştir. Düzenleme önerisinde bu kadar muğlak bir ölçüyle hareket edildiğinde, iyi veya kötü benimsenmiş içtihatlar da yeniden tartışma konusu olacaktır. Uygulamada özellikle ne zaman usûlî müktesep hakkın kaldırıldığı konusunda ciddi tereddütler yaşanmasına neden olacaktır.

Bozmadan sonra ortaya çıkan hukukî durumun etkilenmemesi ya da ortadan kaldırılmaması nasıl mümkün olabilecektir? Akla, sadece bozmanın esasa ilişkin olmaması hali gelmektedir. Bu ise çok istisnaî bir durum olacağından geri kalan ihtimallerde çok ciddi tereddüt yaşanacaktır. Bu husus, yakın zamanda Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun önüne gitmişse de usûlî müktesep hakkın korunması amacıyla ve yine uygulamada yaşanacak karışıklık nedeniyle içtihadı birleştirme talebi kabul edilmemiştir. Bu kadar yakın zamanda tartışılıp İBK çıkartılması doğru bulunmayan konunun, muğlak bir ibareye bağlanarak benimsenmesi bu açıdan doğru değildir.

Ayrıca istinaf mahkemeleri, ilk derece mahkemesinin kararını kaldırıp kendisi tahkikata devam ederse, acaba bu aşamada ıslah yapılabilecek midir? Bu husus açık değildir. İddia veya savunmanın genişletilmesi ya da değiştirilmesi yasağının çok katı uygulandığı ülkemizde bunun esnetilmesi açık ise de, bu konuda farklı görüşlerin tartışılarak yeniden maddenin ele alınması uygun olacaktır.

Bu noktada en tartışmasız ve doğru çözüm yolu usûlî sebeplerle bozma halinde bozmadan sonra ıslahın yapılabilmesi, bunun dışında yapılamaması; ayrıca ilk derecede kullanılmamışsa, istinafta da en azından bir kez ıslah hakkı verilmesidir. Bu konudaki önerimiz şudur: “Yargıtayın usule ilişkin bozma veya bölge adliye mahkemesinin usule ilişkin sebeplerle kaldırma kararından sonra, yeniden yargılama yapıldığında, tahkikat sona erinceye kadar ilk derecede veya bölge adliye mahkemesinde ıslah yapılabilir.”. Zira usûlî bozmayla hem esasa girilmemiş ve gerçek bir tahkikat yapılmamış olacak hem de daha önce gerçekten (uygulama ifadesi ile) usûlî kazanılmış bir hak da doğmayacaktır. Keza usûlen bozulan veya kaldırılan hüküm, duruma göre ya ilk derece veya bölge adliye mahkemesinde görülecektir. Bir kez olmak kaydıyla ilk derece veya bölge adliye mahkemesinde bu hakkın kullanılması birçok yönden yararlıdır. Burada konulan kriter belirgin, yapılacak işlem usûlî hakları koruyan ve gereksiz yargılamaların önüne geçecek niteliktedir.

20. Toplu mahkemelerde tahkikat

MADDE 183/A- (1) Dava açılmadan önce veya dava açıldıktan sonra talep edilen delil tespiti, ihtiyati haciz ve ihtiyati tedbir gibi geçici hukuki koruma tedbirleri de dahil olmak üzere toplu mahkemenin görevine giren dava ve işlerde tüm yargılama aşamaları heyet tarafından yerine getirilir ve karar bağlanır.
(2) Heyet, diğer kanunlardaki hükümler saklı kalmak kaydıyla iş veya davanın özelliğine göre tahkikatın, tahkikat hakimi olarak görevlendirilen bir üye tarafından yapılmasına karar verebilir.
(3) Tahkikatın heyetçe yürütüldüğü iş veya davalarda mahkeme başkanı, belirli bazı tahkikat işlemlerini yapmak üzere üyelerden birini naip hakim olarak görevlendirebilir.
(4) Mahkeme başkanı mahkemenin uyumlu, verimli ve düzenli çalışmasını sağlar ve bu yolda uygun göreceği önlemleri alır.

Değerlendirme:

Bu hüküm esasen HMK’yı değil, esasen 5235 sayılı Kanunda düzenlenmesi gereken bir hükümdür. Zaten bu hükmün hemen hemen aynısı, şu anda kısmen toplu mahkeme olan asliye ticaret mahkemeleri için 5235 sayılı Kanunun 5. maddesinde zaten düzenlenmiştir. Keza bölge adliye mahkemelerinde başkan ve üyelerin görevleri, buradaki bir kısım ifadelere benzer şekilde 5235 sayılı Kanunun 38. ve 39. maddelerinde düzenlenmiştir. Ancak kanun değişikliği hazırlanırken 5235 sayılı Kanunda hüküm olduğunun fark edilmediğini gösteren ifadeler yer almaktadır. Zira madde gerekçesinde, Kanundaki bazı maddeler sayılarak, bunların heyet halinde yapılacağı, ancak toplu mahkemelerde bunların nasıl olacağına ilişkin hüküm bulunmadığı belirtilmiştir. O zaman sormak gerekir: Asliye ticaret mahkemesi dışında hukuk yargılamasında toplu mahkeme var mıdır? Hüküm yok denilmesine rağmen, özellikle 5235 sayılı Kanunun 5. maddesinin 3. fıkrasındaki hükümler ile ayrıca 38. ve 39. maddeler, kanun hükmü değil midir? 5235 sayılı Kanun başka bir şeyi mi düzenlemektedir? Orada hüküm varken, herkes için var olan hükme hüküm yok deyip, gereksiz şekilde burada yeniden hüküm koymak çok anlaşılır ve tutarlılık bakımından doğru olmadığı gibi, gerekçedeki ifade mantık kurallarını da zorlamaktadır. Ayrıca benzer ifadeler olsa da, örneğin 5235 sayılı Kanun’da “Başkan ve üye hâkimler arasında dağılıma ilişkin esaslar, işlerde denge sağlayacak biçimde mahkeme başkanı tarafından önceden tespit edilir” denilmektedir. Buradaki öneride ise “Mahkeme başkanı mahkemenin uyumlu, verimli ve düzenli çalışmasını sağlar ve bu yolda uygun göreceği önlemleri alır.” denilmektedir. Aynı konuda farklı ifadeler tereddüt doğuracaktır. Bu yönde (aslında vardır ama) gerekçede belirtildiği gibi hüküm bulunmadığı için mahkeme başkanı bugüne kadar bunu yapmamakta mıydı? Ya da bundan sonra gerçekten bu düzenleme sayesinde bu uyum ve düzenin sağlanması mümkün mü olacaktır? Yapılması gereken şey eğer ihtiyaçsa, buradaki cümleyi oraya eklemekten ibarettir. Gereksiz yere madde icat ve ihdas etmek kanun yapmanın amacı değildir.

Maddenin gereksizliği yanında, düzenleme yeri de yanlıştır. Zira, hiç ihtiyaç olmamasına ve çifte düzenleme tehlikesine rağmen, şayet bu hüküm yine de değiştirilecekse, yeri tahkikatın somut şeklî işlemlerinin düzenlendiği hükümlerden sonra değil, doğrudan tahkikata ilişkin genel düzenlemenin yer aldığı 146. maddeden sonra düzenlenmesi gerekirdi. Kaldı ki buna dahi gerek bulunmamaktadır. “Tahkikat konusu” kenar başlıklı 143. maddenin kenar başlığı “tahkikatın konusu ve yürütülmesi” şeklinde değiştirilerek, önce konusu, ardından da şu anda düşünülen fıkralarla toplu mahkemelerde nasıl yürütüleceği belirtilebilir. Bu şekilde hem düzenleme şekli hem sistematik hem de kanun tekniğine daha uygun bir düzenleme yapılmış olacağı gibi, tabiri caizse kanunun estetiği de bozulmamış olur. Zira, böyle bir ihtiyaç duyuluyorsa bunun yeri olsa olsa tahkikatın genel hükümleri arasında olmalıdır.

21. Sözlü yargılama

MADDE 186- (1) Mahkeme, tahkikatın bittiğini tefhim ettikten sonra aynı duruşmada sözlü yargılama aşamasına geçer. Bu durumda taraflardan birinin talebi üzerine duruşma iki haftadan az olmamak üzere ertelenir. Hazır bulunsun veya bulunmasın sözlü yargılama için taraflara ayrıca davetiye gönderilmez. (Eski Hali: Mahkeme, tahkikatın bitiminden sonra, sözlü yargılama ve hüküm için tayin olacak gün ve saatte mahkemede hazır bulunmalarını sağlamak amacıyla iki tarafı davet eder. Taraflara çıkartılacak olan davetiyede, belirlenen gün ve saatte mahkemede hazır bulunmadıkları takdirde yokluklarında hüküm verileceği hususu bildirilir.)
(2) Sözlü yargılamada mahkeme, taraflara son sözlerini sorar ve hükmünü verir.

Değerlendirme:

Sözlü yargılama davanın en önemli aşamasıdır. Zira tahkikat tamamlanmış, tüm deliller toplanmış, ispat faaliyeti tamamlanmış ve işlemler yapılmıştır. Taraflar kendi açılarından dosyayı ve kendi iddia ve savunmalarını bir bütün olarak değerlendirip haklılıklarını ortaya koyarlar. Hâkim de kanaatini tam olarak oluşturur. Ancak uygulamada sözlü yargılama tam olarak anlaşılmadığından, adeta gereksiz bir aşama gibi değerlendirilip, lâf olsun diye uygulanmaktadır; hatta çoğunlukla hâkimlerin sözlü yargılamaya, neredeyse hüküm vermek üzere çıktıkları görülmekte, sözlü yargılama şeklen bir lazımeyi yerine getirmek için yapılmaktadır. Önerilen bu düzenleme değişikliği de, doğru olan hükmü uygulamayı değil, yanlış olan uygulamayı meşrulaştırmayı amaçlamaktadır. Daha önce de belirtildiği üzere, bu konuda zaten Yargıtay kararları belirli bir istikrar kazanmış, uygulamada oturmuştur, salt mahkemeler daha az işlem yapsın diye adil yargılanmanın bir tezahürü önemsizleştirilmektedir. Bu haliyle basit yargılamaya yaklaşan bir durum söz konusudur. Zaten uygulamada taraflar hazırsa sözlü yargılama tahkikatın sonunda gerçekleştirilmektedir. Önerilen düzenleme ile sözlü yargılama daha değersiz kılınmaktadır.

Bunların yanında iki haftadan az olmamak üzere ertelemenin gerçekçi olmadığı da açıktır. Bu şekilde düzenleyici sürenin aslında, genellikle dört beş ay sonraya duruşma günü konulması anlamına geleceği de bilinmektedir. Davalar kısaltılmak istenirken, tebligat ve davetiyeden tasarruf etmek istenirken, bu sefer bu yolla yargılama uzayacaktır. Önerilen düzenlemelerin birçoğunda olduğu gibi, burada da yine kendi içinde bir çelişkinin tezahürü söz konusudur.

22. İmza atamayanların durumu

MADDE 206- (1) Okuma ve yazma bilmediği için imza (Eski Hali: imza) atamayanların mühür veya bir alet ya da parmak izi kullanmak suretiyle yapacakları hukuki işlemleri içeren belgelerin senet niteliğini taşıyabilmesi, noterler tarafından düzenleme biçiminde oluşturulmasına bağlıdır.
(2) Okuma ve yazma bildiği halde imza atamayanların mühür veya bir alet ya da parmak izi kullanmak suretiyle yapacakları hukuki işlemleri içeren belgelerin senet niteliğini taşıyabilmesi, noterler tarafından onaylanmasına veya düzenlenmesine bağlıdır.
(3) İmza atamayan kimselerin, cüzdanla iş yapmayı usul edinmiş kuruluşlarla olan işlemlerde kullanacakları mühür, kazınmış imza, işaret veya parmak izinin, işlemin başlangıcında hesap defterine veya cüzdanına basılmış olması veya önceden noterde bir örneği saklanmak üzere onanmış bulunması yeterli olup, her işlemde ayrıca onamaya bağlı değildir.
(4) Yukarıda belirtilen hükümler dairesinde noterlerce onaylanacak veya düzenlenecek olan senetler için ilgilisinden harç, vergi ve değerli kâğıt bedeli alınmaz.

Değerlendirme:

Bu değişiklik önerisi ile maddede imza atamayanlar, okuma yazma bilenler ve bilmeyenler ayrımına tâbi tutulmuştur. Ancak gerekçede bu ayrımdan amaç nedir, nasıl bir fayda ortaya çıkacaktır belirtilmemiştir. Eğer birinde sadece düzenleme şeklinde diğerinde onaylama şeklinde noter senedi aransaydı belki anlamlı olabilirdi; ancak okuma yazma bilenler de onaylama veya düzenleme şeklinde belge düzenleyebilecektir. O zaman ne fayda sağlanmış olacaktır. Kaldı ki her iki belge de zaten harç vs. tâbi değildir. Bu düzenleme bu haliyle faydalı fazlalık bile değil, gereksiz bir düzenlemedir.

23. Belgelerin halefler aleyhine kullanılması

MADDE 215- (1) Bir kimsenin aleyhine delil olarak kullanılabilecek belgeler, o kimsenin halefleri aleyhine de delil teşkil eder.
(2) Bir adi senet bakımından kendisine ibraz olunduğu noter veya yetkili memur tarafından usulune uygun olarak onaylanmış ise ibraz tarihi, resmi bir işleme konu olmuşsa işlem tarihi, imza edenlerden biri ölmüşse ölüm tarihi, imza edenlerden birinin imza etmesine fiilen imkan kalmamışsa bu imkanı ortadan kaldıran olayın meydana geldiği tarih üçüncü kişiler hakkında da hüküm ifade eder. adi senette bahsedilen diğer senetlerin tarihleri, üçüncü kişiler hakkında ancak son senet tarihinin onaylanmış olduğunun kabul edildiği tarihte hüküm ifade eder.

Değerlendirme:

Hüküm, bilineni maddeleştiren, gerekli olmayan bir hükümdür. Belgelerin (özellikle senetlerin) üçüncü kişilere etkisi zaten bilinen, tartışılmayan bir husus olup bu konuda bir düzenleme yapılmasına gerek yoktu. Kaldı ki, hukuk bir yana mantık kuralları dahi bunu gerektirir. İmza edemeyecek engeli oluşan veya ölmüş bir kişinin, bu ahvalden sonra imza atamayacağı bir hayat gerçeği ve mantığın sonucudur. Bunu anlayamayacak hukukçu olmadığı gibi, ortalama bir insan dahi bunu anlayabilecek durumdadır. Doktrinde tartışılmayan, yargı kararlarında tereddüt edilmeyen bu durumu fıkra haline getirmenin amacı anlaşılamamıştır. Bu kadar basit mantıksal çıkarım ve hayat gerçeği için fıkra ihdas etmenin, ne anlamı ne gereği vardır. Ayrıca Hukuk Muhakemeleri Kanunu hazırlanırken, bu madde tartışılmış ve gerekli görülmediği için ayrıca düzenlemesi yapılmamıştır. O gün lüzum görülmeyen şey, aradan on yıl geçmesine, toplum ilerlemesine, daha eğitimli bir insan unsuru ortaya çıkmasına rağmen bugün neden lüzum görülmüştür? Olsa olsa ya o günden bugüne anlayışta ve eğitimde gerileme olduğu ya da bu düzenlemeler yapılırken geçmişteki tartışmalara bakılmadığı sonucu çıkmaktadır.

24. Ticari defterlerin ibrazı ve delil olması

MADDE 222- (1) Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir.
(2) Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır.
(3) İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterini ibraz etmemesi (Eski Hali: ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi) yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. Diğer tarafın ikinci fıkrada yazılan şartlara uygun olarak tutulan ticari defterlerinin ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi halinde ticari defterler, sahibi lehine delil olarak kullanılamaz. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz.
(4) Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur.
(5) Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir; ancak, karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır.

Değerlendirme:

Bu konuda eklenen hususlar, gerek doktrin ve gerekse Yargıtay kararlarında tereddütsüz olarak kabul edilen, sorun olmayan, hatta mevcut madde metni iyi okunduğunda zaten bu anlamın çıktığı hükümlerdir. Kanun yapılırken, mevcut hükmü bir de şöyle ifade etsek şeklinde tercihte bulunmak takdir edilir ki, kanunlaştırma yöntemi değildir. Bu eklemeler yapılmakla zaten bu yönde mevcut olan uygulamaya bir katkı da sağlandığı söylenemez. Sonuçta bu düzenleme de bilineni maddeleştiren, içtihada yer bırakmamak eğiliminin bir örneğidir.

25. Bilirkişi raporuna itiraz

MADDE 281- (1) Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler. Bilirkişi raporuna karşı talebin bu süre içinde hazırlanmasının çok zor veya imkansız olması ya da özel yahut teknik bir çalışmayı gerektirmesi halinde yine bu süre içinde mahkemeye başvuran tarafa sürenin bitiminden itibaren işlemeye başlamak, bir defaya mahsus olmak ve iki haftayı geçmemek üzere ek süre verilebilir.
(2) Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir.
(3) Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir.

Değerlendirme:

Bu hüküm de gerçekten ilginç bir değişiklik önerisidir. Bilirkişilikte bu kadar sorun varken ve bu konuda aslında bir bürokratik işleyiş kurmak dışında hiçbir yenilik getirmeyen, usûl bakımından HMK’daki usûlden farklılığı olmayan konuyla ilgili ayrı bir Kanun dahi yapılmışken, salt bu hükümde sorun görülmesi çok dikkat çekicidir. Gerekçedeki mevcut durumun uygulama sorunlarına yol açtığı ve uygulamadaki bu sorunların çözümü için yeniden değişiklik yapıldığı düşünülürse, bu hüküm herhalde bilirkişilik bakımından en önemli sorun olarak görülmüştür. Kaldı ki, bu imkân uygulamada hemen hemen tüm bilirkişi raporlarına itirazı iki haftadan dört haftaya çıkaracaktır.

Asıl amacı ve iddiası yargıyı daha da hızlandırmak olan bir değişikliğin kanundaki sürelerin uzatılmasına izin veren düzenlemeler yapması, amacıyla çelişki oluşturmaktadır. Bu hüküm yargıyı hızlandıran bir hüküm olmamıştır. Kanunda iki haftalık kesin süreye rağmen uygulamada bir aylık süre çok sık verilmekte ve yine gelecek duruşmaya kadar itiraz edilebileceğine hâkim karar vermekteydi. Kanuna aykırı bu durumun giderilmesi yerine, birçok maddede yapıldığı gibi kanuna aykırılığa uygun bir düzenleme yapılması kabul edilmesi tercih edilmiştir.

26. Keşfin yapılması

MADDE 290- (1) Keşfin yeri, kapsamı ve zamanı mahkeme tarafından tespit edilir. Keşif, taraflar hazır iseler huzurlarında, aksi takdirde yokluklarında yapılır.
(2) Mahkeme keşif sırasında tanık ve bilirkişi dinleyebilir. Keşif sırasında, yapılan tüm işlemler ve beyanları içeren bir tutanak düzenlenir. Tutanağa, hakimin keşif konusu ve mahalliyle ilgili gözlemleri de yazılır. Plan, çizim, fotoğraf gibi belgeler de tutanağa eklenir.
(3) Mahkeme, bir olayın nasıl geçmiş olabileceğini tespit için temsili uygulama da yaptırabilir.

Değerlendirme:

Diğer birçok hüküm gibi, bu hükmün uygulamaya ne katkısı olacaktır belirsizdir. Bu hükümler olmadığında, bunlar yapılmıyor muydu sorusunun cevabı yoktur. Tutanağa hâkim gözlemi dışında başka ne yazabilir? Keşfin ve keşif tutanağının asıl amacı da zaten bu gözlemdir. Herhalde hâkim keşifte gözlem yapıp, sadece keşif yerine gidildi gelindi diye tutanağa yazmayacaktır, çoğunlukla da yazılmamaktadır. Zaten mevcut hükümde de, keşif sırasında yapılan tüm işlemlerin yazılacağı belirtilmiştir. Keşfin kendisi hâkimin duyu organlarıyla algısıdır. Bu konuda da uygulamada hiçbir tereddüt yok iken, böyle bir hükme yer verilmesi de gereksiz olmuştur.

27. Hükmün tamamlanması

Beşinci kısımın ikinci bölümünün başlığı hükmün tashihi, tavzihi ve tamamlanması şeklinde değiştirilmiştir. (Eski Hali: Hükmün tashihi ve tavzihidir)

Hükmün tamamlanması
MADDE 305/A- (1) Taraflardan her biri, nihai kararın tebliğinden itibaren bir ay içinde, yargılamada ileri sürülmesine veya kendiliğinden hükme geçirilmesi gerekli olmasına rağmen hakkında tamamen veya kısmen karar verilmeyen hususlarda, ek karar verilmesini isteyebilir. bu karara karşı kanun yoluna başvurabilir.

Tavzih ve tamamlama talebi ile usulü (Eski Hali: Tavzih talebi ve usulü)
MADDE 306- (1) Tavzih veya tamamlama, dilekçeye tarafların sayısı kadar nüsha eklenmek suretiyle hükmü veren mahkemeden istenebilir. Dilekçenin bir nüshası, cevap süresi mahkemece belirlenerek karşı tarafa tebliğ edilir. Cevap, tavzih talebinde bulunan tarafa tebliğ olunur.
(2) Mahkeme, cevap verilmemiş olsa bile dosya üzerinde inceleme yaparak karar verir; ancak gerekli görürse iki tarafı sözlü açıklamalarını yapabilmeleri için davet edebilir.
(3) Mahkeme tavzih veya tamamlama talebini yerinde gördüğü takdirde 304 üncü madde uyarınca işlem yapar.

Değerlendirme:

Hükmün tamamlanması şeklindeki düzenleme yararlı bir düzenleme olup, tahkim uygulamasından Hukuk Muhakemeleri Kanununa aktarılan bir düzenlemedir. Belki de düzenlemeler içinde yararlı olan bir iki hükümden biridir. Ancak ayrı bir madde ihdasına gerek olmayıp 305. maddenin kenar başlığı, “hükmün tavzihi ve tamamlanması” şeklinde değiştirilerek zaten bir fıkra olan 305/A hükmünün içerik olarak orada belirtilmesi, daha uygun ve kanunun sistematiğini bozmayan bir yol olurdu. Zaten usûlü aynı olan bu iki kurumun kendisini de aynı maddede düzenlemenin teknik olarak yanlış bir tarafı yoktur.

Hükmün tamamlanması bakımından, asıl verilen hüküm hakkında kanun yoluna başvuru süresi geçmiş ya da kanun yoluna başvurulamıyorsa mümkün olması; ancak kanun yoluna başvurulması halinde tamamlama istenememesi şeklinde sınırlama yapılması doğru olur. Zira, hükümdeki eksiklik kanun yoluna götürülmemişse tamamlanması normaldir; ancak aynı anda hem kanun yoluna başvurulmuş hem de tamamlanma istenmişse çelişkili bir durum ortaya çıkabilecektir.

Hükmün yararları yanında, tarafların bu yolu kullanarak gereksiz başvurularda bulunma ihtimali de mevcuttur.

28. Feragat ve kabulün zamanı

MADDE 310- (1) Feragat ve kabul, hüküm kesinleşinceye kadar her zaman yapılabilir.
(2) Feragat veya kabul, hükmün verilmesinden sonra yapılmışsa, taraflarca kanun yoluna başvurulmuş olsa dahi, dosya kanun yolu incelemesine gönderilmez ve ilk derece mahkemesi veya bölge adliye mahkemesince feragat veya kabul doğrultusunda ek karar verilir.
(3) Feragat veya kabul, dosyanın temyiz incelemesine gönderilmesinden sonra yapılmışsa Yargıtay temyiz incelemesi yapmaksızın dosyayı feragat veya kabul hususunda ek karar verilmek üzere hükmü veren mahkemeye gönderir.

Değerlendirme:

Bu kadar basit bilinmesi gereken bir hususun, ayrıca düzenlenmesinin bir yararı bulunmamaktadır. Konu uygulamada ve Yargıtay kararlarıyla zaten açıklığa kavuşturulmuştur. Düzenlemelerdeki genel malumu ilân burada da ortaya çıkmaktadır.

29. Sulhun zamanı

MADDE 314- (1) Sulh, hüküm kesinleşinceye kadar her zaman yapılabilir.
(2) Sulh, hükmün verilmesinden sonra yapılmışsa, taraflarca kanun yoluna başvurulmuş olsa dahi, dosya kanun yolu incelemesine gönderilmez ve ilk derece mahkemesi veya bölge adliye mahkemesince sulh doğrultusunda ek karar verilir.
(3) Sulh, dosyanın temyiz incelemesine gönderilmesinden sonra yapılmışsa, Yargıtay temyiz incelemesi yapmaksızın dosyayı sulh hususunda ek karar verilmek üzere hükmü veren mahkemeye gönderir.

Değerlendirme:

Yukarıda söylenenler burası için de geçerlidir. Bu değişiklik de basit bir durumun ve uygulamada bilinen bir durumun düzenlenmesidir. Bir yenilik içermemektedir. Farklı uygulamalar olsa bile Bölge Adliye Mahkemeleri ile Yargıtay kararlarıyla açıklığa kavuşturulmuştur.

30. Dilekçelerin verilmesi

MADDE 317- (1) Dava açılması ve davaya cevap verilmesi dilekçe ile olur.
(2) Cevap süresi, dava dilekçesinin davalıya tebliğinden itibaren iki haftadır. Ancak mahkeme durum ve koşullara göre cevap dilekçesinin bu süre içinde hazırlanmasının çok zor yahut imkânsız olduğu durumlarda, yine bu süre zarfında mahkemeye başvuran davalıya, davalıya, cevap süresinin bitiminden itibaren işlemeye başlamak, bir defaya mahsus olmak (Eski Hali: bir defaya mahsus) ve iki haftayı geçmemek üzere ek bir süre verebilir. Ek cevap süresi talebi hakkında verilen karar taraflara derhâl bildirilir.
(3) Taraflar cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi veremezler.
(4) Dava ve cevap dilekçeleri yönetmelikte belirlenecek formun doldurulması suretiyle de verilebilir.

Değerlendirme:

İlave edilmek istenen bu fıkra da başlangıçta tereddüt edildiyse de, artık yeknesak olarak uygulanmaktadır. Tereddüt konusu olmaktan çıkmış bir hususun kanuna ilavesi gereksiz bir çabadan öte gitmeyecektir.

31. Yargılama giderlerinin kapsamı

MADDE 323- (1) Yargılama giderleri şunlardır:
a) Başvurma (Eski Hali: celse), karar ve ilam harçları.
b) Dava nedeniyle yapılan tebliğ ve posta giderleri.
c) Dosya ve sair evrak giderleri.
ç) Geçici hukuki koruma tedbirleri ve protesto, ihbar, ihtarname ve vekâletname düzenlenmesine ilişkin giderler.
d) Keşif giderleri.
e) Tanık ile bilirkişiye ödenen ücret ve giderler.
f) Resmî dairelerden alınan belgeler için ödenen harç, vergi, ücret ve sair giderler.
g) Vekil ile takip edilmeyen davalarda tarafların hazır bulundukları günlere ait gündelik, seyahat ve konaklama giderlerine karşılık hâkimin takdir edeceği miktar; vekili bulunduğu hâlde mahkemece bizzat dinlenmek, isticvap olunmak veya yemin etmek üzere çağrılan taraf için takdir edilecek gündelik, yol ve konaklama giderleri.
ğ) Vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti.
h) Yargılama sırasında yapılan diğer giderler.

Değerlendirme:

Bu yönde bir değişiklik uygulamaya zaten yansımamakla birlikte, değiştirilmesinde yarar olacaktır, doğru bir düzenlemedir.

32. Esastan sonuçlanmayan davada yargılama gideri

MADDE 331- (1) Davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan hâllerde, hâkim, davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderlerini takdir ve hükmeder.
(2) Görevsizlik veya yetkisizlik (Eski Hali: Görevsizlik, yetkisizlik veya gönderme) kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmesi hâlinde, yargılama giderlerine o mahkeme hükmeder. Görevsizlik, yetkisizlik veya gönderme kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmemiş ise talep üzerine davanın açıldığı mahkeme dosya üzerinden bu durumu tespit ile davacıyı yargılama giderlerini ödemeye mahkûm eder.
(3) Davanın açılmamış sayılmasına karar verilen hâllerde yargılama giderleri davacıya yükletilir.

Değerlendirme:

Gerekli olmayan bir düzenlemedir. Bu tür sorunlar içtihat yolu ile doldurulur. Zaten uygulamada da böyle yapılmaktadır. Maddede düzenleme yapılması çok da anlamlı değildir.

33. İstinaf yoluna başvurulabilen kararlar

MADDE 341- (1) İlk derece mahkemelerinin aşağıdaki kararlarına karşı istinaf yoluna başvurulabilir:
a- Nihai kararlar.
b- İhtiyati tedbir ve ihtiyati haciz taleplerinin reddi kararları, karşı tarafın yüzüne karşı verilen ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararları, karşı tarafın yokluğunda verilen ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararlarına karşı yapılan itiraz üzerine verilen kararlar.
(Eski Hali: İlk derece mahkemelerinden verilen nihai kararlar ile ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz taleplerinin reddi ve bu taleplerin kabulü hâlinde, itiraz üzerine verilecek kararlara karşı istinaf yoluna başvurulabilir.)
(2) Miktar veya değeri üç bin Türk Lirasını geçmeyen malvarlığı davalarına ilişkin kararlar kesindir. Ancak manevi tazminat davalarında verilen kararlara karşı, miktar veya değere bakılmaksızın istinaf yoluna başvurulabilir.
(3) Alacağın bir kısmının dava edilmiş olması durumunda üç bin Türk Liralık kesinlik sınırı alacağın tamamına göre belirlenir.
(4) Alacağın tamamının dava edilmiş olması durumunda, kararda asıl talebinin kabul edilmeyen bölümü üç bin Türk Lirasını geçmeyen taraf, istinaf yoluna başvuramaz.
(5) İlk derece mahkemelerinin diğer kanunlarda temyiz edilebileceği veya haklarında Yargıtaya başvurulabileceği belirtilmiş olup da bölge adliye mahkemelerinin görev alanına giren dava ve işlere ilişkin nihai kararlarına karşı, bölge adliye mahkemelerine başvurulabilir.

Değerlendirme:

Bu düzenleme, yani ihtiyati haciz ve ihtiyati tedbir kararlarının yüze karşı mı yoksa tarafın yokluğunda verildiği mi şeklindeki ayrım çok gerekli olmamakla ve aslında içtihatla çözülecek bir mesele olmakla birlikte, yine de uygulamada hâlâ daha bu konuda tereddütler olması, gereksiz işlemler yapılması, hak kayıpları oluşması sebebiyle, faydalı olan bir düzenlemedir. Böylece yüze karşı karar verildiğinde gereksiz yere itiraz yoluna başvurmadan doğrudan kanun yoluna başvurmak daha net hale gelecektir.

34. Duruşma yapılmadan verilecek kararlar

MADDE 353- (1) Ön inceleme sonunda dosyada eksiklik bulunmadığı anlaşılırsa;
a) Aşağıdaki durumlarda bölge adliye mahkemesi, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği başka bir yer mahkemesine ya da görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verir:

1. Davaya bakması yasak olan hâkimin karar vermiş olması.
2. İleri sürülen haklı ret talebine rağmen reddedilen hâkimin davaya bakmış olması.
3. Mahkemenin görevli ve yetkili olmasına rağmen görevsizlik veya yetkisizlik kararı vermiş olması veya mahkemenin görevli ya da yetkili olmamasına rağmen davaya bakmış bulunması.
4. Diğer dava şartlarına aykırılık bulunması.
5. Mahkemece usule aykırı olarak davanın veya karşı davanın açılmamış sayılmasına, davaların birleştirilmesine veya ayrılmasına karar verilmiş olması.
6. Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması. (Eski Hali: Mahkemece, tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması.)
   b) Aşağıdaki durumlarda davanın esasıyla ilgili olarak;
7. İncelenen mahkeme kararının usul veya esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığı takdirde başvurunun esastan reddine,
8. Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında,
9. Yargılamada bulunan eksiklikler duruşma yapılmaksızın tamamlanacak nitelikte ise bunların tamamlanmasından sonra başvurunun esastan reddine veya yeniden esas hakkında,
   duruşma yapılmadan karar verilir.

Değerlendirme:

Kanunun 353. maddenin altıncı bendi, önerilen şekilde değiştirilirse, bundan sonra uygulamada bölge adliye mahkemelerinin istinaf mahkemesi olarak görev yapmasına fiilen son verildiğini söyleyebiliriz. Bunun sonucu bölge adliye mahkemeleri, Yargıtay gibi önüne gelen dosyalarda hukuka aykırı bulduğu hükümleri kaldırarak, dosyayı yeniden ilk derece mahkemesine gönderebilecek ve ilk derece mahkemesi de bu karar kesin olduğundan direnemeyecek ve yeniden yargılama yaparak karar verecektir. Bu hükümle istinaflar, küçük temyiz mahkemesine dönüşecek; Yargıtay’la yarışacak, adeta bölgesel Yargıtaycıklar kurulmuş olacaktır. Ama uygulamada gerçek anlamda istinaf olmayacaktır.

Prof. Dr. Pekcanıtez tarafından Yargıtay’ın 150. Kuruluş Yıldönümü sebebiyle yapılan Sempozyuma sunulan, “Yargıtay Yönünden Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Değerlendirilmesi” başlıklı makalede, bu konuda uygulamadaki gelişmeler belirtilmiştir. Kaldırılmak istenen 6. bendin ilk düzenlendiği bilim komisyonunda yer alan kişi olarak, bu makalede gerekli açıklamalar yapılmış ve buradaki ifadelerin sebepleri mukayeseli hukuk da dikkate alınarak izah edilmiştir. Bunu yapmadığımız takdirde pek çok ülkede olduğu gibi, istinaf mahkemelerinin yeniden karar verme yerine, dosyayı ilk derece mahkemesine gönderme kolaycılığını tercih edeceği, bu nedenle burada sınırlı olarak sayılan sebeplerin yorum yoluyla genişletilmemesi gerektiği ifade edilmiştir. Keza Prof. Dr. Özekes tarafından XV. Medenî Usûl ve İcra İflâs Hukukçuları Toplantısında sunulan ve yayınlanan “İstinaf İncelemesi Sonunda Verilecek Kararlar” konulu tebliğde ve tartışmalarda da bu husus özel olarak belirtilmiştir. Bu görüş aynı zamanda doktrinde baskın görüş olarak kabul edilmiştir. Ancak uygulamada bölge adliye mahkemeleri işlerinin yoğun olduğu gerekçesi ile aslında hükümde anlaşılmayacak bir husus olmamasına rağmen bu bende dayanarak ve açıkça kanuna aykırı biçimde ilk derece mahkemelerinin kararlarını kaldırarak dosyaları ilk derece mahkemesine göndermeyi tercih etmişlerdir. Daha sonra Yargıtay’ın Hukuk Daireleri de 6. bendin genişletilemeyeceği, aksi takdirde bölge adliye mahkemelerinin istinaf görevini yerine getirmeyecekleri gerekçesi ile bu tür kararları bozmuştur (En çarpıcı ve ayrıntılı örnek için bkz. 2. HD, 04.12.2017, 5594/13799). Uygulama bu yönde verilen Yargıtay kararlarıyla doğru yönde ilerlerken, hem doktrinin hem de Yargıtay’ın bu kararlarının aksine, bu değişiklik baştan beri söylenenleri dikkate almayarak, yok farzederek bölge adliye mahkemelerinin istinaf incelemesi yapmadan dosyaları ilk derece mahkemesine göndermeleri sonucunu doğuracaktır. Genel gerekçede doktrin ve uygulamanın değerlendirildiği söylenmektedir. Bu değerlendirme herhalde, doktrin ve Yargıtay kararlarının aksini yapmak şeklinde bir değerlendirme olarak anlaşılmamak gerekir. Bu değişiklik kabul edilirse, artık şeklen istinaf, madden küçük Yargıtaylardan söz edebiliriz. İstinaflar henüz yeni uygulama tecrübesi kazanırken o sistem de kendi içinde dejenere olacaktır. Şayet istinafların iş yükü azaltılmak isteniyorsa, izlenmesi gereken yol bu yol değildir, yapılması gereken daha doğru şeyler vardır.

Değişiklik gerekçesinde “Hiç delil toplamama” veya “hiç delil değerlendirmeme” ifadesinin yorum farklılıklarına ve sorunlara yol açtığının müşahade edildiği görülmüştür denilmektedir. Kimin ve nasıl böyle bir müşahadede bulunduğunu anlamak da mümkün değildir. Çünkü, ifade gayet açıktır; “müşahadeye” (!) gerek duyacak bir şey yoktur. Yargıtay kararlarıyla da bu terimler doğru bir şekilde anlaşılmış ve uygulamaya yön verilmiştir. Kısaca “hiç”, “hiç”tir; anlaşılmayan tarafı nedir? Hiç, felsefî ve teolojik olarak tartışılsa da, matematik ve mantık bakımından sıfırı ifade eder. Bu konuda “hiç”in anlaşılmamasının çelişkisine, hem başlangıçta genel değerlendirmede hem de burada kaldırılmaya çalışılan “hiç” ifadesinin kesin süre yeniden düzenlenirken konulmasındaki garipliğine orada değinilmiştir. “Hiç” bu kadar muğlaksa ve uygulayan tarafından anlaşılmıyorsa, neden bir hükümde kaldırılırken diğer bir hükümde önemli görülüp ifade edilmiş, kesin sürede yeniden bu ifadeye yer verilmiştir. Bir hükümde “hiç”in ne olduğunu anlamayan diğerinde nasıl anlayacaktır? Deyim yerindeyse “hiç” anlamı olmayan gerekçelerle, bir “hiç” uğruna, beklenen faydadan çok sorun doğuracak ve en önemlisi istinafları gerçek anlamda istinaf olmaktan çıkartacak bir öneri ortaya konulmaktadır.

Bunların yanında “hiç” kadar açık olan bir ifadenin tartışmaya yol açtığı söylenirken, onun yerine en azından daha açık bir ifadenin tercih edildiği akla gelmektedir. Oysa tercih edilen ifade, “uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması”dır. Buradaki kilit kelime de “önemli”dir. Hiç, hiçtir; ama önemli ne kadar önemli ve kime göre önemli, nasıl önemli sorularını da arkasından getirecek sübjektif değerlendirmeye ve adeta keyfîliğe açık bir ifadedir. Hiç ile sorun çözülememişken, önemli ile sorunun çözüleceğini beklemek hukuk bir yana, dil bilgisi ve mantıktan, hukukun Roma’dan beri esas aldığı normal, makul, orta zekâlı insan anlayışından uzaklaşılması demektir. Görüldüğü üzere gerekçenin hukukî, mantıkî ve gerçekçi tarafı olmadığı gibi, ikna ediciliği ve sorun çözücülüğü de yoktur.

Şu anda mevcut hükümlerde hiç delil incelememiş olmasını dahi, bazı bölge adliye mahkemeleri, “bir delil dahi incelenmemiş ise, hiç delil incelenmemiştir” gerekçesi ile genişletirken, bu yeni düzenleme ile tüm ilk derece mahkemelerinin kararlarının istinaf aşamasında kaldırılmasından sonra, ilk derece mahkemesine gönderilmesine yol açacaktır. Bu konuda verilen kararlar da kesin olduğundan, istinaf mahkemelerinin istinaf mahkemesi gibi görev yapmalarını ortadan kaldıracaktır. Bu değişiklik istinaf mahkemelerinin sonu olur. En önemlisi bu değişiklik kabul edilirse, amacı yargının hızlanması olan bu değişiklikler, yargının gecikmesine neden olacaktır. Öncelikle, ilk derece mahkemeleri ben ne yaparsam yapayım, zaten dosya bana geri gelecek deyip ilk incelemesini ciddî yapmayabilir. Bu tür örneklere başka ülkelerde rastlanmıştır. Zira, istinaf mahkemesinde kaldırılarak ilk derece mahkemesine gönderilen dosya, orada tekrar yargılama yapılarak bir karar verilecek ve ardından yeniden istinaf edilerek, dosya istinaf mahkemesinin önüne gelecektir. Bundan sonra Yargıtay’da temyiz edilebilecektir. Bu arada uygulamada zaman zaman rastlandığı üzere, ilk derece mahkemelerinin aidiyet şeklinde bir kararla dosyayı istinafa geri gönderip, ben çok şeyi inceledim “önemli” sayılacak eksiğim yok demesi de ihtimal dahilindedir. Halbuki istinaf mahkemesi istinaf gibi kendisi karar verirse, dosya bundan sonra Yargıtay’a gönderilecek, ilk dereceye gönderilerek oradan yeniden karar verilmesinin gerektirdiği gecikme önlenecektir. Kısaca bu değişiklik kararın kesinleşmesine kadar geçen süreyi en az bir yıl geciktirmek yanında istinaf mahkemelerinin istinaf özelliğini de ortadan kaldıracaktır. Daha önceki uygulamamızda, hâkim açığı nedeniyle başarısız uygulaması sebebiyle kaldırdığımız istinaf mahkemelerinin, bugün gerçek amacına uygun biçimde görev yapmalarını sağlamak yerine, temyiz uygulamasına dönüştürmek, bir süre sonra istenilse de yanlış uygulamadan dönmeyi mümkün kılmayacaktır. Akademisyen ve hukukçu sorumluluğu ile ısrarla bu önerinin kanunlaşmaması gerektiğini söylüyoruz.

35. Duruşma yapılması ve karar verilmesi (Eski Hali: Duruşma yapılmasına karar verilmesi)

MADDE 356- (1) 353 üncü maddede belirtilen hâller dışında inceleme, duruşmalı olarak yapılır. Bu durumda duruşma günü taraflara tebliğ edilir.
(2) Duruşma sonunda bölge adliye mahkemesi istinaf başvurusunu esastan reddetmek veya ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kurmak dahil gerekli kararları verir.

Değerlendirme:

Böyle bir değişikliğin sebebini de anlamak mümkün değildir. Her ne kadar gerekçede duruşma sonrası karar ve kararın içeriği konusunda tereddüt edildiği belirtilmişse de, nasıl karar verileceği başlangıçta bazı tereddütler doğursa da, artık bu konuda gerçek bir tartışma yoktur. Ayrıca diğer hükümlerden zaten karar türleri de anlaşılmaktadır. O hükümlerdeki ifadeleri uygulamayanların, buradakini de uygulamada zorlanacakları söylenebilir. Özellikle cümlenin sonunda, gerekli kararları verir denildiğine göre, istinaf mahkemesinin duruşma yapmasından sonra vereceği kararları belirtmenin ne gereği olabilir? Şayet tam bir açıklık isteniyorsa o zaman tüm kararlar da tek tek belirtilmelidir. Zira, eğer uygulamada (aslında olmayan) tereddütten bahsediliyorsa, o zaman bu gerekli kararların içeriği de tereddüt uyandırıyor demektir ki, özellikle ilk derece mahkemesi kararı kaldırıldığında, verilecek karar türlerini de o zaman tek tek açıklamak gerekir. Lakin bu da doğru değildir. Eğer bu mantık geçerli ise, şu anda ilk derece mahkemeleri tarafından da, bu kadar yüzyıl geçtikten sonra dahi yanlış ifadeler kullanılabilmektedir. O zaman orada da her karar türünü belirtmek mi gerekir?

36. Duruşmaya gelinmemesi ve giderlerin ödenmemesi

MADDE 358- (1) Duruşmalı olarak incelenen işlerde taraflara çıkartılan davetiyelerde, duruşmada hazır bulunmadıkları takdirde tahkikatın yokluklarında yapılarak karar verileceği hususu ile başvuran tarafa çıkartılacak davetiyede, ayrıca, yapılacak tahkikatla ilgili olarak bölge adliye mahkemesince belirlenen gideri, iki haftadan az olmamak üzere verilecek kesin süre içinde (Eski Hali: gideri duruşma gününe kadar) avans olarak yatırması gerektiği açıkça belirtilir.
(2) Başvuran, kabul edilebilir bir mazerete dayanarak duruşmaya gelemediğini bildirdiği takdirde, yeni bir duruşma günü tayin edilerek taraflara bildirilir.
(3) Belirlenen giderin, verilen kesin süre içinde yatırılmış olması kaydıyla taraflar mazeretsiz olarak duruşmaya katılmadıkları takdirde tahkikat yokluklarında yapılarak karar verilir. Belirlenen gider süresi içinde yatırılmadığı takdirde, dosyanın mevcut durumuna göre karar verilir. Şu kadar ki, öngörülen tahkikat yapılmaksızın karar verilmesine olanak bulunmayan hallerde başvuru reddedilir. (Eski Hali: Başvuran mazeretsiz olarak duruşmalara katılmadığı veya tahkikatla ilgili giderler süresi içinde yatırılmadığı takdirde, dosyanın mevcut durumuna göre karar verilir. Şu kadar ki, öngörülen tahkikat yapılmaksızın karar verilmesine olanak bulunmayan hâllerde başvuru reddedilir.)

Değerlendirme:

Mevcut düzenlemede istinafta tahkikatla ilgili giderin duruşma gününe kadar yatırılması öngörülmüşken, yapılmak istenen düzenlemeyle bu konuda iki haftadan az olmamak kaydıyla süre verilmesi önerisinin uygulamada neyi değiştireceği belirsizdir? Duruşmadan önce yatırılmayan bir gider için zaten arada bir karar verilmemekte, duruşma günü beklenmektedir. Kaldı ki, Yargıtay kararlarında da süre verildikten sonra, duruşma gününe kadar yapılacak başkaca işlem yoksa, giderin o aşamada da yatırılacağına ilişkin uygulama mevcuttur. Ayrıca süre iki hafta değil, iki haftadan az olmamak üzere olan asgarî bir süredir ve kesin de değildir. Bu durumda iki haftadan az olmayacak şekilde duruşma gününe kadar da kesin süre vermek yine mümkündür. Yani amaçla ifade de örtüşmemektedir.

Yapılan düzenlemenin daha açık olduğu ileri sürülmekte ise de, üçüncü fıkrada öncekinden farklı bir sonuç çıkmamaktadır. Sadece iki ayrı cümle kurularak aynı anlama gelecek şey söylenmektedir. Böyle olunca, her iki halde de duruşma günü verilecek olan kararın daha önceye çekilmesi mümkün olamayacağında, yapılan değişikliğin uygulamaya farklılık getireceğini düşünmek pek mümkün değildir. İstinaf mahkemelerinde özel düzenleme olmayan hallerde ilk derece mahkemesindeki yargılama usûlünü uygulayacağı da kanunda belirtildiğinden, ayrıca düzenlenmesine ve taraflara kesin süre verilmesinden bahsedilmesine gerek yoktur. Muhtemelen bu öneri getirilirken bu husus, yani hüküm olmayan hallerde ilk derecedeki kuralların uygulanacağı hükmü gözden kaçırılmış ve unutulmuştur. Bu da kanunun bir bütünlük halinde ele alınmadığını, daha önce de belirtildiği üzere, başka yerdeki hükümlerin gözardı edildiğini veya bu hususları değerlendirmenin ihmal edildiğini göstermektedir. Düzenleme önerisinde sıklıkla yapıldığı üzere, kanun yapma tekniğine uygun olmayan en basit hususların dahi tekrar edildiği bu tür düzenlemeler isabetli değildir.

37. Karar ve tebliği

MADDE 359- (1) Karar aşağıdaki hususları içerir:
a) Kararı veren bölge adliye mahkemesi hukuk dairesi ile başkan, üyeler ve zabıt kâtibinin ad ve soyadları, sicil numaraları.
b) Tarafların ve davaya ilk derece mahkemesinde müdahil olarak katılanların kimlikleri ile Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, varsa kanuni temsilci ve vekillerinin adı, soyadı ve adresleri.
c) Tarafların iddia ve savunmalarının özeti.
ç) İlk derece mahkemesi kararının özeti.
d) İleri sürülen istinaf sebepleri.
e) Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan veya olmayan hususlarla bunlara ilişkin delillerin tartışması, ret ve üstün tutma sebepleri, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebep.
f) Hüküm sonucu ile varsa kanun yolu ve süresi.
g) Kararın verildiği tarih, başkan ve üyeler ile zabıt kâtibinin imzaları.
ğ) Gerekçeli kararın yazıldığı tarihi.
(2) Hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında, açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir.
(3) Bölge adliye mahkemesi, başvurunun esastan reddi kararında, ileri sürülen istinaf sebeplerini özetlemek ve ret sebeplerini açıklamak kaydıyla, kararın hukuk kurallarına uygunluk gerekçesini göstermekle yetinebilir.
(4) Temyizi kabil olmayan kararlar, ilk derece mahkemesi tarafından; temyizi kabil olan kararlar ise bölge adliye mahkemesi tarafından resen tebliğe çıkarılır.

Değerlendirme:

Gerekçe hukukî dinlenilme hakkının adil yargılanma hakkının en önemli unsurudur. Mahkemelerin her türlü kararının gerekçeli olması Anayasa hükmüdür. Bu düzenleme önerisi mahkemelerin, “tarafların beyanları, dosya münderecatı, toplanan deliller ve yapılan tahkikat çerçevesinde” diyerek ve bunu da gerekçe zannederek verdikleri matbu kararları meşrulaştırma ve bunu da kanun hükmü haline getirme çabasından öte anlamı olmayan, hukukî dinlenilme ve adil yargılanma hakkından gizli gizli, üstü örtülü şekilde uzaklaşma sonucunu doğuran bir öneridir. Mahkemeler uygulamada, zaman zaman kanuna uymayan, hatalı ve keyfî uygulamaları ve kararları için gerekçeleri sorulduğunda “bizim uygulamamız böyle” şeklinde cevap verildiği herkesçe malum bir vakıadır. Bu ifade yani “bizim uygulamamız böyle” şeklindeki yaklaşım, şimdi kanun hükmü haline geldiğinde, uygulama kendi kanununu yapmış ve daha önce yaptığı kanuna aykırılıklar da meşruiyet kazanmış olur.

Bütün mahkemeler verdikleri kararlarının gerekçelerinin, ileri sürülen taleplerin neden red ya da neden kabul edildiğinin gerekçesi ile açıklamak zorundadır. Bu konuda ilk derece mahkemesi ile istinaf mahkemelerinin bir farkı bulunmamaktadır. Bu hüküm konuyla ilgili kaynakların değerlendirilmediğini, konuyla ilgili AİHM kararlarının da farkında olunmadığını göstermektedir. Zira buna göre, her kararın çok ayrıntılı olmasına gerek yoktur, özellikle kanun yolunda (istinaf ve temyizde) talep reddedilirken (esastan red veya onama) tümüyle yeni bir gerekçe oluşturulması da zorunlu değilse, önceki mahkemenin bu konudaki gerekçesine atıf yapılabilir. Ancak bu matbu karar verileceği, hiç gerekçe oluşturulmayacağı anlamına gelmeyecektir. Fakat yapılan bu düzenleme gerekçesiz esastan red kararlarının yolunu açan, matbu kararları meşrulaştıran bir öneridir. Yargıtay’ın da sıklıkla onama kararlarında bu yolu kullandığı düşünülürse, daha önce belirttiğimiz şekilde adım adım, bölge adliye mahkemelerini küçük Yargıtay’a dönüştürme yoluna girilmiş demektir. Bir süre sonra bölge adliye mahkemeleri, Yargıtay’a ben de aynı tür inceleme yapıyorum deyip rekabet içine girerse şaşırmamak gerekir.

38. Temyiz edilemeyen kararlar

MADDE 362- (1) Bölge adliye mahkemelerinin aşağıdaki kararları hakkında temyiz yoluna başvurulamaz:
a) Miktar veya değeri kırk bin Türk Lirasını (bu tutar dâhil) geçmeyen davalara ilişkin kararlar.
b) Kira ilişkisinden doğan ve miktar veya değeri itibarıyla temyiz edilebilen alacak davaları hariç olmak üzere 4 üncü maddede gösterilen davalar ile (23/6/1965 tarihli ve 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunundan doğup taşınmazın aynına ilişkin olan davalar hariç) özel kanunlarda sulh hukuk mahkemesinin görevine girdiği belirtilen davalarla ilgili kararlar.
c) Yargı çevresi içinde bulunan ilk derece mahkemelerinin görev ve yetkisi hakkında verilen kararlar ile yargı yeri belirlenmesine ilişkin kararlar. (Eski Hali: Yargı çevresi içinde bulunan ilk derece mahkemeleri arasındaki yetki ve görev uyuşmazlıklarını çözmek için verilen kararlar ile merci tayinine ilişkin kararlar.)
ç) Çekişmesiz yargı işlerinde verilen kararlar.
d) Soybağına ilişkin sonuçlar doğuran davalar hariç olmak üzere, nüfus kayıtlarının düzeltilmesine ilişkin davalarla ilgili kararlar.
e) Yargı çevresi içindeki ilk derece mahkemeleri hâkimlerinin davayı görmeye hukuki veya fiilî engellerinin çıkması hâlinde, davanın o yargı çevresi içindeki başka bir mahkemeye nakline ilişkin kararlar.
f) Geçici hukuki korumalar hakkında verilen kararlar.
g) 353. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında verilen kararlar.
(2) Birinci fıkranın (a) bendindeki kararlarda alacağın bir kısmının dava edilmiş olması durumunda, kırk bin Türk Liralık kesinlik sınırı alacağın tamamına göre belirlenir. Alacağın tamamının dava edilmiş olması hâlinde, kararda asıl talebinin kabul edilmeyen bölümü kırk bin Türk Lirasını geçmeyen tarafın temyiz hakkı yoktur. Ancak, karşı taraf temyiz yoluna başvurduğu takdirde, diğer taraf da düzenleyeceği cevap dilekçesiyle kararı temyiz edebilir.

Değerlendirme:

Merci tayini yerine yargı yeri belirlenmesi doğru olmuştur. Öneri yerindedir.

39. İhtiyati tedbir talebi

MADDE 390- (1) İhtiyati tedbir, dava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve yetkili olan mahkemeden; dava açıldıktan sonra ise ancak asıl davanın görüldüğü mahkemeden talep edilir. Esas hakkında yabancı devlet mahkemesinin, hakemin veya hakem kurulunun görevli ve yetkili olması halinde, ihtiyati tedbir, bu talebe konu hak veya şeyin bulunduğu yer Türk mahkemelerinden talep edilir.
(2) Talep edenin haklarının derhâl korunmasında zorunluluk bulunan hâllerde, hâkim karşı tarafı dinlemeden de tedbire karar verebilir.
(3) Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır.

Değerlendirme:

Bu konunun da uygulamada tereddüt konusu olmadığı, olmaması gerektiğini düşünüyoruz. Bugüne kadar tahkim yeri yurt dışında olan ve fakat uyuşmazlık konusunun Türkiye olduğu uyuşmazlıklarda, Türkiye’den ihtiyati tedbir kararı alınmasında ciddî bir sorun yaşanmamaktadır. Yaşanan sorunların ise, bu şekilde aşılması zaten mümkün değildir. Hatta bu tür hükümler milletlerarası hukuk gibi belirli esnekliklerin olduğu ve kavramların daha farklı şekillendiği alanda, durağanlığa ve istenenden yanlış bir sonuca varılmasına da yol açabilecektir. Zira bu hüküm yokken, Türk mahkemesi kural olarak o konuda tedbir kararı verilip verilemeyeceğine bakacak, itiraz üzerine de gerekli incelemeyi yapacaktır. Ancak bu şekilde hüküm konulduğunda esas hakkında yabancı mahkemenin veya hakemlerin görevli ve yetkili olup olmadığını, o hak veya şeyin Türkiye’de bulunup bulunmadığını da ayrıca araştırmak yoluna gidilebilir. Bunun ise, ayrıca ispat faaliyeti gerektirmesi karşısında bu tür tedbirlerde kolaylık sağlanmak istenirken, daha sorunlu bir hal alması da söz konusudur. Kaldı ki, özellikle hakemlerin tam bağlayıcı olmayan tedbir kararı vermeleri de söz konusudur. Bu düzenleme bu yönüyle de çelişki oluşturabilecektir. Bu tür durumlarda düzenleme yapmamak, ihtiyaçlara göre içtihatların gelişmesine imkân tanımak daha doğru bir yoldur.

40. İhtiyati tedbir kararı

MADDE 391- (1) Mahkeme, tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan kaldıracak veya zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebilir.
(2) İhtiyati tedbir kararında;
a) İhtiyati tedbir talep edenin, varsa kanuni temsilcisi ve vekilinin ve karşı tarafın adı, soyadı ve yerleşim yeri ile talep edenin Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası,
b) Tedbirin, açık ve somut olarak hangi sebebe ve delillere dayandığı,
c) Tereddüde yer vermeyecek şekilde, neyin üzerinde ve ne tür bir tedbire karar verildiği,
ç) Talepte bulunanın, ne tutarda ve ne türde bir teminat göstereceği,
yazılır.
(3) İhtiyati tedbir talebinin reddi kararı gerekçeli olarak verilir ve bu karara karşı kanun yoluna başvurulabilir. Yüzüne karşı aleyhine ihtiyati tedbir kararı verilen taraf da kanun yoluna başvurabilir. Bu başvurular öncelikle incelenir ve kesin olarak karara bağlanır. (Eski Hali: İhtiyati tedbir talebinin reddi hâlinde, kanun yoluna başvurulabilir. Bu başvuru öncelikle incelenir ve kesin olarak karara bağlanır.)

Değerlendirme:

Düzenleme önerisinin tedbir kararlarının gerekçeli olacağını belirten kısmı gereksiz bir düzenlemedir. Çünkü Anayasa gereği her türlü karar niteliğine uygun olarak gerekçeli yazılmalıdır. Böyle bir hüküm, olsa olsa bu hususa dikkat çekmek anlamını taşıyacaktır. Ancak yüze karşı verilen kararlara karşı da kanun yoluna başvurulacağının belirtilmesi hem yapılan diğer düzenleme önerisi ile uyumlu hem de bu konuda istikrar kazanamamış uygulamayı düzeltmesi bakımından olumludur.

41. İhtiyati tedbir kararının uygulanması

MADDE 393- (1) İhtiyati tedbir kararının uygulanması, bu kararın, tedbir isteyen tarafa tefhim veya tebliğinden (Eski Hali: verildiği tarihten) itibaren bir hafta içinde talep edilmek zorundadır. Aksi hâlde, kanuni süre içinde dava açılmış olsa dahi, tedbir kararı kendiliğinden kalkar.
(2) Tedbir kararının uygulanması, kararı veren mahkemenin yargı çevresinde bulunan veya tedbir konusu mal ya da hakkın bulunduğu yer icra dairesinden talep edilir. Mahkeme, kararında belirtmek suretiyle, tedbirin uygulanmasında, yazı işleri müdürünü de görevlendirebilir.
(3) İhtiyati tedbir kararının uygulanması için, gerekirse zor kullanılabilir. Zor kullanmak hususunda, bütün kolluk kuvvetleri ve köylerde muhtarlar, uygulamayı gerçekleştirecek memurun yazılı başvurusu üzerine, kendisine yardım etmek ve emirlerine uymakla yükümlüdürler.
(4) İhtiyati tedbiri uygulayan memur, bir tutanak düzenler. Bu tutanakta, tedbir konusu ve bulunduğu yer gösterilir; tedbir konusu ile ilgili her türlü iddia bu tutanağa geçirilir. Tedbiri uygulayan memur, bu tutanağın bir örneğini tedbir sırasında hazır bulunmayan taraflara ve duruma göre üçüncü kişiye tebliğ eder.
(5) İhtiyati tedbir kararları hakkında kanun yoluna başvurulması hâlinde, tedbire ilişkin dosya ve delillerin sadece örnekleri ilgili mahkemeye gönderilir.

Değerlendirme:

Bu düzenleme önerisi yerinde olmakla birlikte, gerçekten sorun tamamen çözülmek isteniyorsa tefhime yer verilmesi doğru değildir. Öncelikle artık mümkün olduğunca sürelerin tebliğden itibaren başlatılması şeklinde bir yöntem izlenmektedir. Elektronik tebligatın yaygınlaşması bunu daha da mümkün kılmıştır. Ayrıca kanunlarda tefhimden kasıt, esasen gerekçeli ve tam kararın tefhimi olmasına, konuyla ilgili Yargıtay ve AYM kararları bulunmasına rağmen, uygulama bunu kısa kararın, yani gerekçesiz kararın tefhimi olarak anlamayı kısmen de olsa sürdürmektedir. Tefhim muhafaza edilirse bu tereddüdün burada da devam etmesi, gerekçesi yazılmamış tedbir kararlarının bildirilmesi ile sürenin başladığı tartışmalarının doğması mümkündür. Mevcut düzenleme olan kararın verildiği tarihte yaşanan tereddüt tefhimde de benzer şekilde yaşanacaktır. Bu nedenle hükümde sadece tebliğ demek uygun olacaktır.

42. İhtiyati tedbir kararına karşı itiraz

MADDE 394- (1) Karşı taraf dinlenmeden verilmiş olan ihtiyati tedbir kararlarına itiraz edilebilir. Aksine karar verilmedikçe, itiraz icrayı durdurmaz.
(2) İhtiyati tedbirin uygulanması sırasında karşı taraf hazır bulunuyorsa, tedbirin uygulanmasından itibaren; hazır bulunmuyorsa tedbirin uygulanmasına ilişkin tutanağın tebliğinden itibaren bir hafta içinde, ihtiyati tedbirin şartlarına, mahkemenin yetkisine ve teminata ilişkin olarak, kararı veren mahkemeye itiraz edebilir. Esas hakkında dava açıldıktan sonra yapılan itiraz hakkında, bu davaya bakan mahkemece karar verilir.
(3) İhtiyati tedbir kararının uygulanması sebebiyle menfaati açıkça ihlal edilen üçüncü kişiler de ihtiyati tedbiri öğrenmelerinden itibaren bir hafta içinde ihtiyati tedbirin şartlarına ve teminata itiraz edebilirler.
(4) İtiraz dilekçeyle yapılır. İtiraz eden, itiraz sebeplerini açıkça göstermek ve itirazının dayanağı olan tüm delilleri dilekçesine eklemek zorundadır. Mahkeme, ilgilileri dinlemek üzere davet eder; gelmedikleri takdirde dosya üzerinden inceleme yaparak kararını verir. İtiraz üzerine mahkeme, tedbir kararını değiştirebilir veya kaldırabilir.
(5) İtiraz hakkında verilen karara karşı, kanun yoluna başvurulabilir. Bu başvuru öncelikle incelenir ve kesin olarak karara bağlanır. Kanun yoluna başvurulmuş olması, tedbirin uygulanmasını durdurmaz.

Değerlendirme:

Uygulamaya yön vermek üzere düzenleme yapılmıştır. Aslında bu sorun da içtihat yoluyla çözümlenebilecek ve zaten öyle anlaşılan, konuyla ilgili kaynaklarda bu şekilde belirtilen bir konudur. Düzenleme yapılması, diğer gerekli olmayan düzenlemelerden farklı olarak burada faydalı fazlalıktır.

43. İhtiyati tedbiri tamamlayan işlemler

MADDE 397- (1) İhtiyati tedbir kararı dava açılmasından önce verilmişse, tedbir talep eden, bu kararın uygulanmasını talep ettiği tarihten itibaren iki hafta içinde esas hakkındaki davasını açmak ve dava açtığına ilişkin evrakı, kararı uygulayan memura ibrazla dosyaya koydurtmak ve karşılığında bir belge almak zorundadır. Aksi hâlde tedbir kendiliğinden kalkar.
(2) İhtiyati tedbir kararı, yetkili yabancı devlet mahkemesi, hakem veya hakem kurulu nezdinde dava açılmasından önce verilmişse, tedbir talep eden bu kararın uygulanmasını talep ettiği tarihten itibaren bir ay içinde esas hakkındaki davasını yetkili yabancı devlet mahkemesi, hakem veya hakem kurulu nezdinde açmak veya dava açtığına ilişkin evrakı, kararı uygulayan memura ibrazla dosyaya koydurtmak ve karşılığında bir belge almak zorundadır. Aksi takdirde tedbir kendiliğinden kalkar.
(3) İhtiyati tedbir kararının etkisi, aksi belirtilmediği takdirde, nihai kararın kesinleşmesine kadar devam eder.
(4) Tedbir kalkmış veya kaldırılmış ise bu husus ilgili yerlere bildirilir.
(5) İhtiyati tedbir dosyası, asıl dava dosyasının eki sayılır.

Değerlendirme:

Yapılan düzenleme süreye açıklık getirmesi bakımında uygun kabul edilebilirse de, özellikle yukarıda yabancı mahkeme ve hakem kararlarıyla ilgili belirtilen sorunların ortaya çıkması da muhtemeldir.

44. Tedbire muhalefetin cezası

MADDE 398- (1) İhtiyati tedbir kararının uygulanmasına ilişkin emre uymayan veya tedbir kararına aykırı davranan kimse, ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren altı ay içinde şikayet edilmesi üzerine, altı aya kadar disiplin hapsi ile cezalandırılır. Görevli ve yetkili mahkeme esas hakkındaki dava henüz açılmamışsa, ihtiyati tedbir kararı veren mahkeme; esas hakkındaki dava açılmışsa, bu davanın görüldüğü mahkemedir.
(2) Şikayet olunana, şikayet dilekçesi ile birlikte duruşma gün ve saatini bildiren davetiye gönderilir. Davetiyede, savunma ve delillerini duruşma gününe kadar bildirmesi ve duruşmaya gelmediği takdirde yargılamaya yokluğunda devam olunarak karar verileceği ihtar edilir.
(3) Mahkeme duruşmaya gelen şikayet olunana, 5271 sayılı kanunun 147. maddesinde belirtilen haklarını hatırlatarak savunmasını alır.
(4) Mahkeme, dosyadaki delilleri değerlendirerek gerekli araştırmayı yapar. Yargılama sonunda şikayet olunanın ihtiyati tedbir kararının uygulanmasına ilişkin emre uymadığı veya tedbir kararına aykırı davrandığı tespit edilirse birinci fıkra uyarınca disiplin hapsi ile cezalandırılmasına; aksi takdirde şikayetin reddine karar verilir.
(5) Taraflar, kararın tefhim veya tebliğinden itibaren bir hafta içinde karara itiraz edebilir. İtirazı, o yerde hükmü veren mahkemenin birden fazla dairesinin bulunması halinde, numara olarak kendisinden sonra gelen daire, son numaralı daire için bir numaralı daire; o yerde hükmü veren mahkemenin tek dairesi bulunması halinde en yakın yerdeki aynı düzey ve sınıftaki mahkeme inceler.
(6) İtiraz mercii, bir hafta içinde kararını verir. Merci, itirazı yerinde görürse işin esası hakkında karar verir. İtiraz üzerine verilen karar kesindir.
(7) Bu madde uyarınca verilen disiplin hapsi kararları kesinleşmeden infaz edilemez. Kesinleşen kararların infazı Cumhuriyet başsavcılığınca yapılır.
(8) Tedbir kararına aykırı davranışın sona ermesi veya tedbir kararının gereğinin yerine getirilmesi ya da şikayetten vazgeçilmesi halinde, dava ve bütün sonuçları ile beraber ceza düşer.
(9) Disiplin hapsine ilişkin karar, kesinleştiği tarihten itibaren iki yıl geçtikten sonra yerine getirilemez.

(Eski Hali: MADDE 398 - (1) (...) Madde 398'in 1. fıkrasının 1. cümlesi, Anayasa Mahkemesi'nin 20.2.2019 tarih ve 30692 sayılı R.G.'de yayımlanan, 11.7.2018 T., 2018/1 E. ve 2018/83 K. sayılı Kararı ile iptal edilmesine, kararın Resmî Gazete'de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir. Görevli ve yetkili mahkeme, esas hakkındaki dava henüz açılmamışsa, ihtiyati tedbir kararı veren mahkeme; esas hakkındaki dava açılmışsa, bu davanın görüldüğü mahkemedir.)

Değerlendirme:

Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra düzenlenmesi gereken bir hükümdü, yerindedir. Düzenlemenin tekrar iptal ihtimaliyle karşılaşmaması için özellikle ceza hukuku bakımından değerlendirilmesi yerinde olacaktır.

45. Delil tespiti talebi ve karar

MADDE 402- (1) Delil tespiti talebi dilekçeyle yapılır. Dilekçede tespiti istenen vakıa, tanıklara veya bilirkişilere sorulması istenen sorular, delillerin kaybolacağı veya gösterilmesinde zorlukla karşılaşılacağı kuşkusunu uyandıran sebepler ile aleyhine delil tespiti istenen kişinin ad, soyad ve adresi yer alır. Tespit talebinde bulunan, durum ve koşulların imkân vermemesi nedeniyle, aleyhine tespit yapılacak kişiyi gösteremiyorsa talebi geçerli sayılır.
(2) Mahkeme tarafından belirlenen tespit giderleri avans olarak ödenmedikçe sonraki işlemler yapılmaz.
(3) Tespit talebi mahkemece haklı bulunursa karar, dilekçeyle birlikte karşı tarafa tebliğ edilir. Kararda ayrıca, delil tespitinin nasıl ve ne zaman yapılacağı, tespitin icrası esnasında karşı tarafın da hazır bulunabileceği, varsa itiraz ve ilave soruların bir hafta içinde bildirilmesi gerektiği belirtilir.
(4) Tespitin yapılmasından sonra tespit tutanağı ve varsa bilirkişi raporunun bir örneği mahkemece karşı tarafa resen tebliğ olunur.

Değerlendirme:

Hükmün bu şekilde düzenlenmesi yararlı olabilir. Çünkü uygulamada, aslında doğru olmamakla birlikte delil tespiti yaptırıldıktan sonra karşı tarafa haber verilmemekte ve karşı tarafın itiraz imkânı bulunmayan tespitler seneler sonra mahkemeye delil olarak sunulmaktadır. Aslında hukukî dinlenilme hakkının gereği ve delil tespitinin diğer hükümleri (örneğin, mümkünse karşı tarafın ve uyuşmazlığın açıklanması) bunu gerektirmektedir. Ancak düzenleme önerisi uygulamadaki tereddütleri gidermek bakımından doğrudur.

46. Hakem kararının şekli, içeriği ve saklanması

MADDE 436- (1) Hakem kararlarında;
a) Kararı veren hakem veya hakem kurulu üyelerinin ad ve soyadları,
b) Tarafların ve varsa temsilcileri ile vekillerinin ad ve soyadları, unvanları ve adresleri,
c) Kararın dayandığı hukuki sebepler ile gerekçesi,
ç) Bir sıra numarası altında açık ve kesin bir biçimde taraflara yüklenen hak ve borçlar ile yargılama giderleri,
d) Karara karşı iptal davası açılabileceği ve süresi,
e) Tahkim yeri ve kararın tarihi,
f) Kararı veren hakem veya hakem kurulu üyelerinin tamamı veya çoğunluğunun imzaları ve karara eklenmiş ise karşı oy yazısı,
gösterilir.
(2) Aksi kararlaştırılmadıkça, hakem veya hakem kurulu kısmi kararlar verebilir.
(3) Hakem kararı, hakem, hakem kurulu başkanı veya ilgili tahkim kurumu tarafından taraflara bildirilir; ayrıca kararın aslı dosya ile birlikte mahkemeye gönderilir ve mahkemece saklanır.

Değerlendirme:

Zaten doğal olarak yapılması gereken ve aslında yönetmelik konusu olabilecek bir husus kanun hükmü olarak kabul edilmiştir.

47. Hakem ücreti

MADDE 440- (1) Taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa, hakemlerin ücreti, dava konusu alacağın miktarı, uyuşmazlığın niteliği ve tahkim yargılamasının süresi dikkate alınarak, hakem veya hakem kurulu ile taraflar arasında kararlaştırılır.
(2) Taraflar, hakem veya hakem kurulunun ücretini yerleşmiş kurallara veya kurumsal tahkim kurallarına yollama yaparak da belirleyebilirler.
(3) Taraflarla hakem veya hakem kurulu arasında ücretin belirlenmesi konusunda anlaşmaya varılamaz veya tahkim sözleşmesinde ücretin belirlenmesine ilişkin herhangi bir hüküm bulunmazsa ya da taraflarca bu konuda yerleşmiş kurallara veya kurumsal tahkim kurallarına yollama yapılmamışsa, hakem veya hakem kurulunun ücreti, her yıl Adalet Bakanlığınca ilgili kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının görüşleri alınarak hazırlanan ücret tarifesine göre belirlenir.
(4) Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça başkanın ücreti, hakemlerden her birine ödenecek hakem ücretinin yüzde on fazlası olarak hesaplanır.
(5) Aksi kararlaştırılmadıkça hakem kararının (Eski Hali: Hakem kararının) düzeltilmesi, yorumlanması veya tamamlanması hâllerinde ek hakem ücreti ödenmez.
(6) Hakem veya hakem kurulu kararında tahkim yargılamasının giderleri gösterilir.

Değerlendirme:

Hakem ücretine ilişkin bu husus zaten aksi kararlaştırılabilen bir hükümdü. Buna rağmen ilave edilen hükümle aksi kararlaştırılmadıkça denilmesi gereksizdir.

48. Geçici madde düzenlemesi

GEÇİCİ MADDE 3- (1) Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.
(2) Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 444 (Eski Hali: 454) üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. Bu kararlara ilişkin dosyalar bölge adliye mahkemelerine gönderilemez.
(3) Bu Kanunda bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde bu mahkemelerin göreve başlama tarihine kadar 1086 sayılı Kanunun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır.

C. Diğer Kanunlardaki Değişikliklerin Değerlendirmesi

1. İcra ve İflas Kanunundaki Değişiklikler

İhtiyati Haciz Kararı
MADDE 258- İhtiyatî hacze 50 inci maddeye göre yetkili mahkeme tarafından karar verilir. Alacaklı alacağı ve icabında haciz sebepleri hakkında mahkemeye kanaat getirecek deliller göstermeğe mecburdur.
Mahkeme iki tarafı dinleyip dinlememekte serbesttir.
İhtiyati haciz talebinin reddi kararı gerekçeli olarak verilir ve bu karara karşı istinaf yoluna başvurulabilir. Yüzüne karşı aleyhinde ihtiyati haciz kararı verilen taraf da istinaf yoluna başvurabilir. Bölge adliye mahkemesi bu başvuruları öncelikle inceler ve verdiği karar kesindir.
(Eski Hali: İhtiyati haciz talebinin reddi halinde alacaklı istinaf yoluna başvurabilir. Bölge adliye mahkemesi bu başvuruyu öncelikle inceler ve verdiği karar kesindir.)

Değerlendirme:

Bu madde ile ihtiyati tedbirlerdeki hükümle uyumlu bir düzenleme yapılmıştır. Uygun bir düzenlemedir. Orada belirtilen hususlar burada da geçerlidir.

2. İYUK Değişiklikleri

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Vergi Usul Kanununun uygulanacağı haller
MADDE 31- 1. Bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda; hâkimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, dosyanın taraflar ve ilgililerce incelenmesi, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adlî yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukûnunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler, elektronik işlemler ile ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla duruşma icrasında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanır. Ancak, davanın ihbarı Danıştay, mahkeme veya hakim tarafından re'sen yapılır. Bilirkişiler, bilirkişilik bölge kurulları tarafından hazırlanan listelerden seçilir ve bilirkişiler hakkında Bilirkişilik Kanunu ve 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun ilgili hükümleri uygulanır.
2. Bu Kanun ve yukarıdaki fıkra uyarınca Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa atıfta bulunulan haller saklı kalmak üzere, vergi uyuşmazlıklarının çözümünde Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri uygulanır.

Değerlendirme:

Konu çok zorunlu olmasa da, uygulamadaki tereddütleri bertaraf etmesi bakımından uygun bir düzenlemedir.

3. Kadastro Kanunundaki Değişiklikler

Ek Madde 6- Kadastro mahkemesinin veya otuz günlük askı ilan süresinden sonra, kadastro öncesi nedene dayalı olarak açılan davalarda genel mahkemelerin verdiği kararlar ile orman kadastrosuna ilişkin davalarda bu mahkemelerce verilen kararlara karşı, miktar veya değerlere bakılmaksızın 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı hukuk muhakemeleri kanunu hükümlerine göre istinaf veya temyiz kanun yoluna başvurulabilir.

Değerlendirme:

Yapılan düzenleme tereddütleri kaldırmak bakımından uygun bir düzenlemedir.

4. 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanununda Yapılan Değişikliler

a. Hukuk mahkemelerinin kuruluşu

MADDE 5- Hukuk mahkemeleri, her il merkezi ile bölgelerin coğrafi durumları ve iş yoğunluğu göz önünde tutularak belirlenen ilçelerde Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun olumlu görüşü alınarak Adalet Bakanlığınca kurulur.
Sulh hukuk ve asliye hukuk mahkemeleri tek hâkimlidir.
Asliye ticaret mahkemesi kurulan yerlerde bu mahkemelerde bir başkan ile yeteri kadar üye bulunur. Konusu parayla ölçülebilen uyuşmazlıklarda dava değeri beş yüz bin (Eski Hali: üç yüz bin) Türk lirasının üzerinde olan dava ve işler ile dava değerine bakılmaksızın;

1. İflas, iflasın kaldırılması, iflasın kapatılması, konkordato ve yeniden yapılandırmadan kaynaklanan iş ve davalara,
2. 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununda hâkimin kesin olarak karara bağlayacağı işler ile davalara,
3. Şirketler ve kooperatifler hukukundan kaynaklanan genel kurul kararlarının iptali ve butlanına ilişkin davalara, yönetim organları ve denetim organları aleyhine açılacak sorumluluk davalarına, organların azline ve geçici organ atanmasına ilişkin davalara, fesih, infisah ve tasfiyeye yönelik davalara,
4. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununa ve 21/6/2001 tarihli ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununa göre yapılan tahkim yargılamasında; tahkim şartına ilişkin itirazlara, hakemlerin seçimi ve reddine yönelik davalar ile yabancı hakem kararlarının tanıma ve tenfizine yönelik davalara,
   ilişkin tüm yargılama safhaları, bir başkan ve iki üye ile toplanacak heyetçe yürütülür ve sonuçlandırılır. Bu iş ve davalarda mahkeme başkanı belirli bazı tahkikat işlemlerini yapmak üzere üyelerden birini naip hakim olarak görevlendirebilir. Heyet hâlinde bakılacak davalarla ilgili olmak üzere, dava açılmadan önce veya açıldıktan sonra talep edilen ihtiyati haciz ve ihtiyati tedbirler de heyet tarafından incelenir ve karara bağlanır. Bu fıkrada belirtilen dava ve işler dışında kalan uyuşmazlıklar mahkeme hâkimlerinden biri tarafından görülür ve karara bağlanır. Başkan ve üye hâkimler arasında dağılıma ilişkin esaslar, işlerde denge sağlanacak biçimde mahkeme başkanı tarafından önceden tespit edilir.
   Özel kanunlarla kurulan diğer hukuk mahkemelerinin kuruluşuna ilişkin hükümler saklıdır.
   İş durumunun gerekli kıldığı yerlerde hukuk mahkemelerinin birden fazla dairesi oluşturulabilir. Bu daireler numaralandırılır. Özel kanunlarda başkaca hüküm bulunmadığı takdirde, ihtisaslaşmanın sağlanması amacıyla, gelen işlerin yoğunluğu ve niteliği dikkate alınarak, daireler arasındaki iş dağılımı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından belirlenebilir. Bu kararlar Resmî Gazete’de yayımlanır. Daireler, tevzi edilen davalara bakmak zorundadır. Hukuk mahkemeleri bulundukları il veya ilçenin adı ile anılır.

Değerlendirme:

Bu değişiklikle kanundaki rakamlar değiştirilmiştir. Ancak bu vesileyle bu hükümdeki baştan yapılan değişikliğin çok doğru olmadığına, en azından heyet halinde verilen kararlarla tek hakimle verilen kararları gerektiren durumlarda verilen kararlar arasındaki ilişkinin açık bulunmadığına değinmekte yarar vardır. Örneğin heyet halinde verilmesi gereken kararın tek hâkimle verilmesi veya tersi söz konusu olduğunda bunun ne şekilde düzeltileceği, ne yapılması gerektiği, bunun teknik hukuk olarak ne anlam ifade ettiği açıklığa kavuşturulmalıdır. Burada rakamları değiştirmek değil, aslında bu tür düzenlemelere ihtiyaç vardır.

b. Hukuk mahkemelerinin yargı çevresi

MADDE 7- Hukuk mahkemelerinin yargı çevresi, bulundukları il merkezi ve ilçeler ile bunlara adli yönden bağlanan ilçelerin idari sınırlarıdır. Ancak özel kanunlarla kurulanlar da dahil olmak üzere hukuk mahkemelerinin yargı çevresi, il ve ilçe sınırlarına bakılmaksızın Adalet Bakanlığının önerisi üzerine Hakimler ve Savcılar Kurulunca belirlenebilir.
Büyükşehir belediyesi bulunan illerde, büyükşehir belediyesi sınırları içindeki il ve ilçelerin adı ile anılan sulh veya asliye hukuk mahkemelerinin yargı çevresi, il ve ilçe sınırlarına bakılmaksızın Adalet Bakanlığının önerisi üzerine Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenir.
Coğrafi durum ve iş yoğunluğu göz önünde tutularak bir hukuk mahkemesinin kaldırılmasına veya yargı çevresinin değiştirilmesine, özel kanunlarında yargı çevresi belirtilmemiş olan hukuk mahkemelerinin yargı çevresinin belirlenmesine, Adalet Bakanlığının önerisi üzerine Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca karar verilir.

Değerlendirme:

Yapılan düzenleme önerisinde ikinci fıkrada yer alan hüküm, yani Bakanlığın önerisi ile HSK tarafından yargı çevresi belirlenmesi, birinci fıkraya da alınmış ve deyim yerindeyse büyükşehirlere özgü durum genelleştirilmiştir. Kanaatimizce doğru gibi algılanan ve tartışılmadan kabul edilen bu anlayışın kendisi yanlıştır. Anayasaya göre, mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usûlleri kanunla düzenlenir. HSK’nın bu kararı vermesi de tam bir güvence sağlamamaktadır. Konunun temelde kanunla düzenlendiği, Bakanlık ve HSK’ya bu yetkinin de kanunla verildiği söylenerek Anayasaya uygun olduğu savunulabilir. Ancak mahkemelerin yetki alanları (belirli şekilde de görevleri) konusunda, hiçbir ölçü getirmeden idareye bu kadar geniş yetki tanımak birçok açıdan sakıncalıdır. Bir gün içinde mahkemenin iş yaptığı alanın değiştirilebilmesi, o güne kadar sınırların genişletilmesinden dolayı özel bir mahkeme tarafından bakılan işin genel mahkemede bakılması veya tersi söz konusu olabilecektir. Bunun kanunî hâkim ilkesini zedelediği, en azından tartışmalı hale getireceği açıktır. Bu husus aşağıda 6769 s.K. ile ilgili yapılan değişiklik için de geçerlidir.

Bu durum teknik sorunlar da doğurmaktadır. Örneğin, (X) büyükşehirindeki asliye ticaret mahkemesinin yetki alanı, sadece genel mahkemelerin bulunduğu (Y) ilçesine kadar genişletilmiş olsun. (Y) ilçesinde açılması gereken ve genel mahkemenin/asliye hukuk mahkemesinin görevine giren bir iş (X) şehir merkezindeki asliye ticaret mahkemesinde açılırsa ne kararı verilecektir? Bu ihtimalleri artırmak mümkündür. Çünkü bir yandan yetki alanı meselesi, aynı zamanda da görev meselesi mevcuttur. Bu durum, teknik anlamda tam bir görev ve yetki sorunu değildir. O zaman bunun ne olduğunun da düzenlenmesi ve sonuçlarının belirtilmesi gerekir. Fakat asıl sorun, kanunda bir ölçü ve sınırlama koymadan böyle bir yetkinin Bakanlık ve HSK’ya verilmiş olmasıdır.

5. 5684 Sayılı Sigortacılık Kanununda Değişiklikler

a. Tahkim

Sigortacılıkta tahkimle ilgili 30. maddenin 16. fıkrası değiştirilmektedir.

Sigortacılıkta Tahkim
MADDE 30- ……….
(16) Hakemler, görevlendirildikleri tarihten itibaren en geç dört ay içinde karar vermeye mecburdur. Aksi halde, uyuşmazlık yetkili mahkemece halledilir. Ancak, bu süre tarafların açık ve yazılı muvafakatleriyle uzatılabilir. Hakem, kararını Komisyon müdürüne tevdi eder. Komisyon müdürünce karar en geç üç iş günü içinde taraflara bildirilir; ayrıca kararın aslı dosya ile birlikte komisyonca saklanır. (Eski Hali: Komisyon Müdürünce karar en geç üç iş günü içinde taraflara bildirilir; ayrıca kararın aslı dosya ile birlikte Komisyonun bulunduğu yerdeki görevli mahkemeye gönderilir ve mahkemece saklanır.)
…….

Değerlendirme:

Düzenleme önerisi, şeklî bir düzenleme olup, mahkemece saklanacak dosyanın komisyonca saklanması amaçlanmakta, böylece mahkemelerce gereksiz zaman ve emek harcanmasının önüne geçilmeye çalışılmaktadır. Düzenleme özünde doğrudur. Ancak, mahkeme bu saklama işlemini yaparken aynı zamanda dosyaları numaralandırmaktadır. Bu husus, verilen kararlara karşı başvurulacak yollar da önem taşımaktadır. Bu hususun belirlenmesi, ancak daha da doğrusu alt düzenlemelerle bu boşluğun doldurulması uygun olacaktır.

b. Ek Madde

Ek Madde 6- (1) Bu kanun uyarınca sigortacılık yapan kurum ve kuruluşlardan ya da hesaptan talep edilecek tazminat alacağı ancak;
a- Alacaklı taraflardan bizzat,
b- Alacaklının kanuni temsilcisi veya kanuni temsilcisinin bizzat vekalet verdiği avukat vasıtasıyla,
c- Alacaklının bizzat vekalet verdiği eşi, çocukları, annesi, babası, kardeşleri veya avukatı vasıtasıyla,
takip edilebilir. takip yetkisi, sigortacılık yapan kurum veya kuruluşlar ya da hesap nezdinde yapılacak işlemleri kapsar.
(2) Tazminat alacağı, sadece hak sahibine veya avukatına ödenir ve birinci fıkrada belirtilen kişiler de dahil olmak üzere kimseye devredilemez.
(3) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin ususl ve esaslar Hazine Ve Maliye Bakanlığınca belirlenir.

Değerlendirme:

Yapılan değişiklik önerisinin yerinde olduğunu düşünüyoruz. Gerekçede de belirtildiği üzer bu konu uygulamada deyim yerindeyse istismar edilmekte, hak kayıplarına yol açmaktadır. Bu sebeple yapılan düzenleme yerindedir.

6. Türk Ticaret Kanunundaki Değişiklikler

Yapılan değişiklikle TTK m. 4 f. 2’deki rakam değiştirilmektedir.

IV- Ticari davalar, çekişmesiz yargı işleri ve delilleri

1. Genel olarak
   MADDE 4- (1) ……
   (2) Ticari davalarda da deliller ile bunların sunulması 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerine tabidir; miktar veya değeri beş yüz bin (Eski Hali: yüz bin) Türk lirasını geçmeyen ticari davalarda basit yargılama usulü uygulanır.

Değerlendirme:

Maddede yapılan değişiklik önerisi, şeklî bir değişiklik olmakla birlikte, aslında Kanuna daha sonra eklenen 2. fıkranın kendisi, baştan beri sorunlu ve sistem içinde çelişki oluşturan bir düzenlemedir. Zira mevcutta yüz bin lira, değişiklikle beşyüz bin liranın altındaki davalarda basit yargılama usûlü benimsenmiştir. Neden? Bu sorunun makul, tutarlı ve hukukî bir cevabı yoktur. Şayet böyle bir yola gidilecekse diğer alacaklar, hak ve taleplerde neden bu şekilde bir belirleme yapılmamıştır. Kaldı ki, sıradan bir alacaktan farklı ve kendine özgü hükümlerin uygulandığı ticarî ilişkiler, diğerlerinden daha grift ve çözümü uzmanlık gerektiren işlerdir, daha iyi incelenmesi gerekir. Yüzbin veya beşyüz bin gibi sınırlar da oldukça yüksek miktarlardır. Tarafların tek dilekçe ile sorunları çözmeleri, delil ve tahkikat sürelerinin kısa olduğu basit yargılama usûlü bu işin niteliğine uygun değildir. Yüzbin lira dahi yüksekken bunun beşyüz bin liraya yükseltilmesi gerçekten Ülkemiz şartlarında uygun olmanın ötesindedir.

Genel açıklamalarda da belirtildiği üzere, ticarî alacaklar da dahil olmak üzere “küçük alacaklar ve talepler” için belki basit yargılama usûlünden de daha basit birer dilekçe ve birer duruşma ile karar verilecek şekilde çok daha basitleştirilmiş usûllerin benimsenmesi yerinde olacaktır. Bu konuda farklı ülke örnekleri olup, bu konuyla ilgili çalışmalar yapılmış, hatta mevzuat önerilerinde bulunulmuştur. Bu konunun ayrıca değerlendirilmesi ve tekrar düşünülmesi gerekir.

7. Tüketici Kanunundaki Değişiklikler

Dava şartı olarak arabuluculuk
MADDE 73/a- (1) Tüketici mahkemelerinde görülen uyuşmazlıklarda dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Şu kadar ki aşağıda belirtilen hususlarda dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulanmaz:
a- Tüketici hakem heyetinin görevi kapsamında olan uyuşmazlıklar.
b- Tüketici hakem heyeti kararlarına yapılan itirazlar.
c- 73. maddenin 6. fıkrasında belirtilen davalar.
ç- 74. maddede belirtilen davalar.
d- Tüketici işlemi mahiyetinde olan ve taşınmazın aynından doğan uyuşmazlıklar.
(2) 7/6/2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/a maddesinin 11. fıkrası tüketici aleyhine uygulanmaz.
(3) Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya tarafların anlaşmaları ya da anlaşamamaları halinde tüketicinin ödemesi gereken arabuluculuk ücreti, adalet bakanlığı bütçesinden karşılanır. Ancak belirtilen hallerde arabuluculuk ücreti, arabuluculuk asgari ücret tarifesinin eki arabuluculuk tarifesinin birinci kısmına göre iki saatlik ücret tutarını geçemez.
(4) Arabuluculuk faaliyeti sonunda açılan davanın tüketici lehine sonuçlanması halinde arabuluculuk ücreti, 6183 sayılı kanun hükümlerine göre davalıdan tahsil olunarak bütçeye geri kaydedilir.

Değerlendirme:

Bu düzenleme her yere bir arabuluculuk hükmü koyma gayretinin bir başka bir sonucudur. Arabuluculuk adeta bütün dertlere deva bir formül olarak sunulmaktadır. Yapılan düzenleme önerisi, değişiklik yapılması istenen kanunun kendi amacıyla da çelişmektedir. Bu Kanun esasen tüketicinin korunması amacıyla kabul edilmiş bir kanundur. Bu nedenle diğer uyuşmazlıklara nazaran tüketici lehine düzenlemeler yer almaktadır. En önemlisi harca tâbi olmaksızın dava açılabilmektedir. Bu konuda dava açılması, zorunlu arabuluculuk kapsamına alınırsa, bu tüketici için fazladan bir külfet, zaman kaybı ve çoğu zaman hakkını tam olarak elde edemeden mevcut duruma katlanmak biçiminde kendisini göstermektedir. Zorunlu arabuluculuğun kendisi tartışmalı ve sorunlu iken henüz daha oturmayan bu sistemin, bu kez çok özel bir koruma alanı ve hükümleri olan tüketici alanına taşınması, aşırı yüklenmeden dolayı sistemin daha da bozulması sonucuna götürecektir. Avrupa’da zorunlu arabuluculuğu kabul eden yegâne ülke olan İtalya, saydığı ticarî işlerdeki arabuluculuk uygulamasını dört yıl için kabul etmiş, başarıya göre karar vermeyi saklı tutmuştur. İş uyuşmazlıklarındaki zorunlu arabuluculuk uygulaması henüz iki yıl olmuşken, birçok eleştiri yapılmaktayken, uygulamada görünen ve görünmeyen sorunlar söz konusu iken, ardından ticarî uyuşmazlıklar ve sonra da tüketici uyuşmaları için zorunlu arabuluculuk uygulaması, anlaşılamayan bir aceleciliği göstermektedir.

Zorunlu arabuluculuk ve bugünkü arabulucuların nitelikleri ile arabuluculuk uygulamalarında artık yargı kararlarına da yansıyan sorunları burada tekrar etmeye gerek yoktur. Bu gidişat, özünde çok doğru bir tercih olan ve uyuşmazlık çözmede ihtiyarî olduğunda çok yararlı olacak, geliştirilmesi gereken alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerini, gittikçe “alternatif yargıya” ve hatta örtülü “arabuluculuk mahkemelerine” doğru tehlikeli bir gidişe dönüştürmüştür.

Özellikle uyuşmazlığın bir tarafının zayıf olduğu hallerde, zayıf olan tarafı arabuluculuk sürecinde de korumak gerekmektedir. Bu konuda en azından arabuluculuk sürecinde tüketicinin kendisini avukat ile temsil edebilmesine, görüşmelere avukat yardımı alarak görmesine imkân tanınmalı, bunu destekleyen hükümler konulmalıdır. Maalesef iş uyuşmazlıklarındaki arabuluculuk sürecinde ortada istatistikî (!) bir başarı varmış gibi görülse de, gerçekte ülkemizdeki davaların yılarca uzun sürmesi nedeniyle işçiler almaları gereken tutarın yarısından azına razı olmaktadırlar. İki taraf menfaati korunması gerekirken, sürekli işçilerin haklarının daha az ödenmesi şeklinde bir uygulamaya, taraf vekillerinin arabuluculuk yapması gibi arabuluculuğun özüne aykırı uygulamalara dönüşmüştür. Zayıf ve çaresiz işçi, özellikle de vekille temsil edilmediğinde, haklarının bilincinde dahi olmadan bir an önce bir miktar para alma beklentisi ve baskısıyla anlaşmaya zorlanmaktadır. Oysa arabuluculukta şeklî değil, gerçek eşitlik ve psikolojik rahatlık önemlidir. Uygulamada işverenlerin sürekli çalışan arabulucuları mevcuttur. Böylelikle işçi iki üç yıl sonra alacağını almaktansa, kendisine işverene bağımlı çalışan arabulucunun önerisini kabul etmek zorunda bırakılmaktadır. Avrupa’da bu kadar yaygın bir zorunlu arabuluculuk yoktur. Ya Almanya gibi basit uyuşmazlıklar için kabul edilmiş ya da İtalya gibi belirli ticarî davalara uygulanan zorunlu arabuluculuk kabul edilmiştir. Hiçbir ülkede tüketiciler bu şekilde zorunlu arabuluculuğa zorlanmamaktadırlar. Ülkemizde gerçekten yetişmiş uzman arabulucu da bulunmamaktadır. Bu konuda yapılan sınav hakkındaki tartışmalar daha gündemdedir. Bunun sonucu adaletin tecellisi, hakkı olanın hakkına kavuşması yerine güçlü olan taraf karşısında zayıf olan tarafın korunmayarak zorlanması uygulaması başlayacaktır. Arabuluculuk gerçekte ihtiyarîdir. Zorla taraflar sulh olmazlar; zorla yapılan sulh, sulh değil, dayatmadır. Bunun ise eninde sonunda farklı olumsuz sonuçları olacaktır. Eğer uygulamada verildiği gibi yüksek rakamlar (!) söz konusu ise, burada bir tarafın aleyhine sonuçlanan müzakerelerin olduğundan şüphelenilmelidir. Bazıları bakımından zorunlu arabuluculuk gelir ve ikbal, hatta varoluş kapısı gibi görülse de, bu işin yargıya olan katkısı değerlendirilmelidir. Zorunlu arabuluculuğun şayet söz konusu olacaksa o da belirli ticarî davalar dışında uygulanmasının doğru olmadığını belirterek, bu düzenlemenin tüketici aleyhine olduğu kanısındayız. Eğer tüketici hukuku alanında faydalı bir değişiklik yapılmak isteniyorsa, tüketici hakem heyetleri konusundaki hatalı ve eksik düzenlemeler ele alınmalı, daha doğru ve etkin işletilmesi sağlanmalıdır.

Çok özel koruma alanı olan tüketici hukukunda bu şekilde karmaşık hak arama yollarının olması, mahkeme, tahkim, arabulucu gibi birden fazla farklı yol öngörülüp, bunların da basit şekilde düzenlenmemesi sonucu, adalete erişim ve hak arama özgürlüğü zorlaştırılmaktadır. Bunun amacı bu yolla mahkemelere başvurmayı, hak aramayı azaltmak, bunu da makul bir görüntü ve alternatif uyuşmazlık çözüm yolları adı altında yapmaksa, yargı ve adalet engelli koşu alanı değildir. Burada mümkün olduğunca engelleri kaldırarak koşmayı sağlamak gerekir. Bu düzenlemelere ilişkin genel kısımda da değinildiği üzere, bu düzenleme taraf menfaatlerini ve hak aramayı kolaylaştıran değil, mahkemelerin bakış açısıyla iş yükü azaltmaya yönelik, ancak bu yapılırken de hak aramanın sağlıklı yargılamanın ikinci plana itildiği bir öneri gibi görünmektedir.

Geçici Madde 2- (1) Bu kanunun dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümleri, bu hükümlerin yürürlüğe girdiği tarih itibari ile ilk derece mahkemeleri ile bölge adliye mahkemeleri ile Yargıtayda görülmekte olan davalara uygulanmaz.

8. 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunundaki Değişiklikler

Görevli ve yetkili mahkeme
MADDE 156- (1) Bu kanunda öngörülen davalarda görevli mahkeme, fikri ve sınai haklar hukuk mahkemesi ile fikri ve sınai haklar ceza mahkemesidir. Bu mahkemeler, Hakimler Ve Savcılar Kurulunun olumlu görüşü alınarak, tek hakimli ve asliye mahkemesi derecesinde Adalet Bakanlığınca lüzum görülen yerlerde kurulur. Bu mahkemelerin yargı çevresi il ve ilçe sınırlarına bakılmaksızın Adalet Bakanlığının önerisi üzerine Hakimler ve Savcılar Kurulu tarafından belirlenir.
(2) Fikri ve sınai haklar hukuk mahkemesi kurulmamış olan yerlerde bu mahkemenin görev alanına giren dava ve işlere, asliye hukuk mahkemesince; fikri ve sınai haklar ceza mahkemesi kurulmamış olan yerlerde bu mahkemenin görev alanına giren dava ve işlere, asliye ceza mahkemesince bakılır. Bu dava ve işlere bakacak asliye hukuk ve asliye ceza mahkemeleri ile bu mahkemelerin yargı çevresi, il ve ilçe sınırlarına bakılmaksızın Adalet Bakanlığın önerisi üzerine Hakimler ve Savcılar Kurulu tarafından belirlenir.
(Eski Hali: Madde 156 - (1) bu kanunda öngörülen davalarda görevli mahkeme, fikri ve sınai haklar hukuk mahkemesi ile fikri ve sınai haklar ceza mahkemesidir. bu mahkemeler, hâkimler ve savcılar yüksek kurulunun olumlu görüşü alınarak, tek hâkimli ve asliye mahkemesi derecesinde Adalet Bakanlığınca lüzum görülen yerlerde kurulur. Bu mahkemelerin yargı çevresi, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun hükümlerine göre belirlenir. Fikri ve sınai haklar hukuk mahkemesi kurulmamış olan yerlerde bu mahkemenin görev alanına giren dava ve işlere, o yerdeki asliye hukuk mahkemesince; fikri ve sınai haklar ceza mahkemesi kurulmamış olan yerlerde bu mahkemenin görev alanına giren dava ve işlere, o yerdeki asliye ceza mahkemesince bakılır.)
(2) Kurumun bu Kanun hükümlerine göre aldığı bütün kararlara karşı açılacak davalarda ve Kurumun kararlarından zarar gören üçüncü kişilerin Kurum aleyhine açacakları davalarda görevli ve yetkili mahkeme, Ankara Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesidir.
(3) Sınai mülkiyet hakkı sahibi tarafından, üçüncü kişiler aleyhine açılacak hukuk davalarında yetkili mahkeme, davacının yerleşim yeri veya hukuka aykırı fiilin gerçekleştiği yahut bu fiilin etkilerinin görüldüğü yer mahkemesidir.
(4) Davacının Türkiye’de yerleşim yeri bulunmaması hâlinde yetkili mahkeme, davanın açıldığı tarihte sicilde kayıtlı vekilin işyerinin bulunduğu yerdeki ve eğer vekillik kaydı silinmişse Kurum merkezinin bulunduğu yerdeki mahkemedir.
(5) Üçüncü kişiler tarafından sınai mülkiyet hakkı sahibi aleyhine açılacak davalarda yetkili mahkeme, davalının yerleşim yerinin bulunduğu yer mahkemesidir. Sınai mülkiyet hakkı başvurusu veya sınai mülkiyet hak sahibinin Türkiye’de yerleşim yeri bulunmaması hâlinde, dördüncü fıkra hükmü uygulanır.

Değerlendirme:

Yapılan değişiklik önerisinin bir kısmı şeklî niteliktedir. Bunların bir kısmında ise, TTK için yaptığımız değerlendirmeler geçerlidir.

---

Dipnotlar

---

1. Örneğin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, başta bu konudaki doktrin ve uygulamadaki en geniş uzman kitlesini bir araya getiren Medenî Usûl ve İcra İflâs Hukukçuları Toplantılarında ve diğer toplantılarda tartışılmıştır. Ancak son değişiklikler kamuoyunca ve hatta uzmanlarınca hiç tartışılmadan alelacele kabul edilmektedir. Bu ise kısa süre sonra değişikliği değiştiren kanuna ihtiyaç duyulması sonucunu doğurmaktadır. ↩︎