A. Genel Olarak
İhtiyatî tedbir, HMK m.389-399 maddeleri arasında “Geçici Hukukî Korumalar” başlığı altında düzenlenmiştir. İhtiyatî tedbirler yargılama aşamasının sonuçlanmasına kadar taraflardan birinin menfaatlerine zarar gelmesi muhtemel olan durumların önlenmesi için tanınan hukukî korumadır. İhtiyatî tedbirde amaç dava konusunun sonuçlanmasına yardımcı olmak değil, dava taraflarından birinin dava konusu ile ilgili menfaatlerinin bu sebeple zarar görmesini engellemektir. Hâkim bu yöntemle, hakkın kimin olduğu sorunu üzerinde durmaz, sadece uyuşmazlık hakkında karar verene kadar var olan durumun taraflar aleyhine değişmemesini sağlamaya çalışır. İhtiyatî tedbir kararının verilmesi kural olarak talebin mahkemeye yöneltilmesi ile mümkündür. Dava açılmadan önce veya dava dilekçesiyle birlikte dava açacak olan taraf ihtiyatî tedbir talebinde bulunabilir. Dava açıldıktan sonra ise, hukukî yararı bulunması koşuluyla her iki taraf da ihtiyatî tedbir talebinde bulunabilecektir.
Yabancı unsurlu uyuşmazlıklar bakımından Türk mahkemelerinin yetkisi; Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuk Kanunu (MÖHUK) m.40’ta yetki kuralı, “Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, iç hukukun yer itibariyle yetki kuralları tayin eder.” şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre yabancı unsurlu uyuşmazlıklar da ihtiyati tedbir HMK m. 389 vd hükümlerine göre tayin edilecektir. Bilindiği gibi, tarafların aralarında anlaşarak MÖHUK m. 47’ye göre yabancı bir mahkemeyi yetkilendirmeleri ve tahkim anlaşmasıyla hakem veya hakem kurulunu yetkili kılmaları mümkündür.
Yabancı mahkemeden alınan tedbir kararları bakımından ise; bu kararların Türkiye’de icra edilmesi mümkün değildir. Çünkü MÖHUK m.50 çerçevesinde kesin hükme sahip olmayan yabancı mahkeme kararlarının Türk mahkemelerinde tenfizi mümkün değildir. Bu durumda yetki sözleşmesiyle münhasıran yetkilendirilen yabancı mahkemece verilen ihtiyati tedbir kararı Türk mahkemeleri tarafından tenfiz edilemeyecek ve dava konusu ihtilafın hakkında yabancı mahkeme münhasır yetkiye sahip olduğundan Türk mahkemeleri, dava yabancı mahkemede açılmadan önce veya açıldıktan sonra yetkisinin bulunmaması nedeniyle ihtiyati tedbir kararı veremeyecektir.
HMK m. 390’da yer alan mevcut düzenlemede, tarafların geçerli yetki sözleşmesi ile yabancı bir devlet mahkemesini ya da yabancı hakem mahkemesini yetkili kılmaları halinde Türk mahkemelerinin yetkisi ortadan kalkmaktadır. Bu nedenle HMK m.390/1 hükmünün yalnızca iç hukuktaki uyuşmazlıklar için uygulanması gerektiği, yabancı unsurlu uyuşmazlıklarda uygulanması kanunun amacına aykırı düşeceği vurgulanmaktadır. Bu hükmün milletlerarası unsurlu uyuşmazlıklarda uygulanmayacağı yönünde bir ek fıkra ya da yeni bir madde düzenlemesi yerinde olacağı doktrinde savunulmaktadır.
Kanaatimizce de HMK m. 390’da yer alan ihtiyati tedbirde yetkili mahkemeyi düzenleyen hükmün yeniden ele alınması ve yabancı mahkemenin veya tahkim mahkemesinin yetkili olması halinde tedbir kararları için yetkili Türk mahkemesi bulundurulması önerilmektedir.
B. Tasarıdaki Madde Değişiklikleri
1- HMK m. 390 değişikliği
Mevcut HMK m. 390: “(1) İhtiyati tedbir, dava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve yetkili olan mahkemeden; dava açıldıktan sonra ise ancak asıl davanın görüldüğü mahkemeden talep edilir.
(2) Talep edenin haklarının derhâl korunmasında zorunluluk bulunan hâllerde, hâkim karşı tarafı dinlemeden de tedbire karar verebilir.
(3) Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır.” şeklindedir ve yukarıda izah edildiği üzere milletlerarası uyuşmazlıklar bakımından revizyon ihtiyacı görülmektedir.
Kanun tasarısında yer alan m. 41 ile HMK m. 390 hükmüne “Esas hakkında yabancı devlet mahkemesinin, hakemin veya hakem kurulunun görevli ve yetkili olması halinde, ihtiyati tedbir, bu talebe konu hak veya şeyin bulunduğu yer Türk mahkemelerinden talep edilir.” şeklinde ifade birinci fıkraya eklenmektedir.
Madde gerekçesinde; “Maddeyle, kanunun ihtiyati tedbir talebini düzenleyen 390 ıncı maddesinde değişiklik yapılmaktadır. Bir uyuşmazlıkta yabancı bir devlet mahkemesinin veya yabancı bir hakem veya hakem kurulunun görevli ve yetkili olması, o uyuşmazlığın esası bakımından Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini ortadan kaldırmaktadır. Buna bağlı olarak uygulamada, esas hakkında yabancı bir mahkemenin veya yabancı bir hakem veya hakem kurulunun görevli ve yetkili olduğu hallerde, Türk mahkemelerinin esas hakkında yetkili mahkeme olmadıkları gerekçesiyle ihtiyati tedbir talepleri bakımından kendilerini yetkili görmedikleri kabul edilmektedir. Yabancı mahkemelerde açılan davalar veya yabancı ülkelerde yürütülen tahkim yargılamalarında, Türk mahkemelerinin tedbir kararı veremeyeceği yönündeki sonuç, yargılama hukukunun amaçları ile bağdaşmamaktadır. Yabancı unsurlu işlemlerin taraflarına ihtiyati tedbir korumasının sağlanması, bizatihi hukukun gayesi içindedir.
Diğer taraftan ihtiyati tedbir kararları, geçici nitelikte bir hukuki koruma sağladığından yabancı mahkemelerce veya hakem heyetlerince verilen ihtiyati tedbir kararlarının tanınması ve tenfizi de mümkün değildir. Bu durumda, esas davaya bakmakta olan yabancı mahkemenin veya hakemin ya da hakem heyetinin, Türkiye’deki mal ve alacaklarda ilgili olarak vereceği tedbir kararı, Türkiye’de bir etkiye sahip olmayacak ve dolayısıyla yabancı mahkeme veya hakem heyetindeki davanın nihai hedefi bakımından davacıya bir koruma sağlanamayacaktır. Düzenlemeyle, esas hakkında yabancı bir devlet mahkemesinin veya hakemin ya da hakem kurulunun görevli ve yetkili olması halinde, ihtiyati tedbir istemine konu hak veya şeyin bulunduğu yerdeki Türk mahkemelerinden ihtiyati tedbir talep edileceği hükme bağlanmaktadır.” ifade edilmektedir.
Görüldüğü gibi; Türk mahkemeleri, taraflar arasında geçerli bir yabancı mahkemeyi yetkilendiren yetki sözleşmesi ile tahkim anlaşması olması halinde ihtiyati tedbir kararı vermek konusunda yetkisizdir (HMK m.390). Tarafların menfaatlerinin zedelenmesini engelleyen tedbir kararının yabancı mahkemeden alınması halinde ise kararın Türkiye’de icra edilmesi mümkün değildir (MÖHUK m.50). Kanaatimizce tasarıda bulunan düzenlemeyle HMK m. 390 hükmünde değişiklik yapılması ve gerekçesi yerindedir.
2- HMK m. 397 Değişikliği
Mevcut HMK m. 397-“(1) İhtiyati tedbir kararı dava açılmasından önce verilmişse, tedbir talep eden, bu kararın uygulanmasını talep ettiği tarihten itibaren iki hafta içinde esas hakkındaki davasını açmak ve dava açtığına ilişkin evrakı, kararı uygulayan memura ibrazla dosyaya koydurtmak ve karşılığında bir belge almak zorundadır. Aksi hâlde tedbir kendiliğinden kalkar.
(2) İhtiyati tedbir kararının etkisi, aksi belirtilmediği takdirde, nihai kararın kesinleşmesine kadar devam eder.
(3) Tedbir kalkmış veya kaldırılmış ise bu husus ilgili yerlere bildirilir.
(4) İhtiyati tedbir dosyası, asıl dava dosyasının eki sayılır.” şeklindedir.
Kanun tasarısında yer alan m. 45 ile HMK m. 397 hükmüne “İhtiyati tedbir kararı, yetkili yabancı devlet mahkemesi, hakem veya hakem kurulu nezdinde dava açılmasından önce verilmişse, tedbir talep eden bu kararın uygulanmasını talep ettiği tarihten itibaren bir ay içinde esas hakkındaki davasını yetkili yabancı devlet mahkemesi, hakem veya hakem kurulu nezdinde açmak ve dava açtığına ilişkin evrakı, kararı uygulayan memura ibrazla dosyaya koydurtmak ve karşılığında bir belge almak zorundadır. Aksi halde tedbir kendiliğinden kalkar.” şeklinde ikinci fıkra olarak eklenmektedir.
Madde gerekçesinde; “Maddeyle, Kanunun 397 nci maddesinde değişiklik yapılmaktadır. Teklifle, Kanunun 390 ıncı maddesinde yapılan değişiklikle esas hakkında yabancı bir devlet mahkemesinin veya yabancı bir hakem veya hakem kurulunun görevli ve yetkili olması halinde, ihtiyati tedbir kararının uyuşmazlığın esası bakımından görevli veya yetkili Türk mahkemesinden talep edilebileceği hükme bağlanmaktadır. Bu düzenlemenin tabi bir sonucu olarak, Türk mahkemesinden alınan ihtiyati tedbir kararının etkisinin yabancı devlet mahkemesi veya hakem yargılamasının sonuna kadar devam edebilmesi için Türk mahkemesince verilen ihtiyati tedbir kararını tamamlayan işlemlerin ne şekilde yapılacağı hususunun da düzenlenmesi gerekmektedir. Maddeye eklenen fıkrayla, tedbir talep eden, ihtiyati tedbir kararının uygulanmasını talep ettiği tarihten itibaren bir ay içinde esas hakkındaki davasını yabancı devlet mahkemesi, yetkili hakem veya hakem kurulu nezdinde açmak ve davayı açtığına ilişkin evrakı tedbir kararını uygulayan memura ibraz etmek zorundadır. Aksi halde Türk mahkemesince verilen tedbir kararı kendiliğinden kalkacaktır.” şeklinde ifade edilmektedir.
Tasarıda yer alan düzenlemede yabancı mahkeme, hakem veya hakem kurulunda dava açılma ve bunun bildirilme süresinin 1 ay olması öngörülmüştür. Bu düzenleme Milletlerarası Tahkim Kanunu m. 10/A(2) ile uyumlu görülmektedir. MTK m.10/A(2)de; “Taraflardan biri, mahkemeden ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz kararı almış ise otuz gün içinde tahkim davasını açmak zorundadır. Aksi halde ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz kendiliğinden ortadan kalkar.” ifadesi yer almaktadır. Bu nedenle HMK’daki değişiklik gerekçesi yerindedir; ancak süre düzenlemesinin 1 ay yerine 30 gün olması kanunlar arasındaki uyum açısından daha uygun olacaktır.
Yararlanılan Kaynaklar
https://www2.tbmm.gov.tr/d27/2/2-2735.pdf
İRGE ERDOĞAN, Burcu, “UNCITRAL Model Kanunu Işığında Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve Milletlerarası Tahkim Kanunu’ nda Yer Alan Düzenlemelerde İhtiyati Tedbirlerin Değerlendirilmesi”, Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Ocak 2016, Sayı: 13, s. 91-133.
ŞANLI, Cemal/ESEN, Emre/ATAMAN FİGANMEŞE, İnci, Milletlerarası Özel Hukuk, 7. Bası, İstanbul 2019.
ÇELİKEL, Aysel/ERDEM, B. Bahadır, Milletlerarası Özel Hukuk, 15. Bası, İstanbul 2017.
