İdari Faaliyetlerin Görülüşüne Katılan Özel Hukuk Kişilerinin İdari İşlem Yapabilirliği Sorunu

Özel hukuk kişilerinin idari faaliyetlerin görülüşünde gittikçe daha fazla rol üstlenmesi, idare hukukunun en önemli gündem maddelerinden birini teşkil etmektedir. Bu eğilimin, bir yandan sayıca daha fazla idari faaliyetin gittikçe daha yoğun biçimde özel hukuk kişilerince yerine getirilmesi; diğer yandan ise kamu iradesiyle kurulan özel hukuk kişilerinin sayı ve türünde artış yaşanması olarak iki yönlü bir artış şeklinde gerçekleştiği gözlemlenmektedir. İdari faaliyetlerin özel hukuk kişileri tarafından görülmesinin yoğunluğunda ve kamu iradesiyle kurulan özel hukuk tüzel kişilerinin sayısı ve türünde yaşanan bu artış karşısında, bu birimlerin faaliyetlerini yerine getirirken idari işlemler tesis etmeye ihtiyaç duymaları halinde idari işlemin bu birimlerce yerine getirilmelerinin mümkün olup olmadığı sorusu gündeme gelmektedir.

Belirtmek gerekir ki mevzuatımızda özel hukuk kişilerinin bir idari işlemin yapıcısı olabileceğine veya olamayacağına ilişkin anayasal düzlemde veya genel mahiyette bir kanuni düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan, Gözübüyük/Tan’ın da ifade ettiği üzere bu konu Türk İdare Hukuku doktrininde de henüz yeteri kadar dikkat çekebilmiş değildir.^[1] Yüksek yargı yerleri ise özel hukuk kişilerine kamusal yetki kullanımı imkânı tanıyan türden kanun hükümleri bir uyuşmazlık nedeniyle önlerine geldiğinde, bu yetkilerin idari işlem niteliğinde olup olmadığı doğrultusunda bir değerlendirmeye kimi durumlarda gitmekte, kimi durumlarda yetkilerin kullanımına idari işlem tesis edebilme bağlamında yaklaşmamaktadır.^[2]

İdari işlemin, kamu gücünün en önemli görünümlerinden biri olması özel hukuk kişilerinin idari işlem tesis edebilmelerine koşulsuz bir kabulle yaklaşmayı zorlaştırmaktadır. Diğer yandan, özel hukuk kişilerine kamusal addedilebilecek çeşitli yetkilerin kullanılması imkânı veren düzenlemelerin mevzuatımızdaki mevcudiyeti karşısında, özel hukuk kişilerinin bir idari işlemin yapıcısı olup olmayacağı sorusunun belirgin bir cevabı gerekli kıldığı ortadadır. Bir özel hukuk kişisinin idari işlem tesis edebilmesinin mümkün olup olmadığı sorusuna yanıt aranırken kanımızca özel hukuk kişisinin hukuk aleminde ne şekilde tezahür ettiğinin, kuruluş amacı ve yürüttüğü faaliyetin niteliğinin bir belirleyiciliği bulunmaktadır. Hemen yukarıda işaret etmeye çalıştığımız bir yandan idari faaliyet alanında özel hukuk kişilerinin üstlendiği rolün yaygınlığının ve diğer yandan kuruluşlarında kamusal bir iradenin bulunduğu özel hukuk kişilerinin sayı ve türünün artması şeklindeki eğilim, özel hukuk kişiliğinin kamu kesimindeki görünümünde bir ayrımı sonuçlamaktadır: Bir taraftan, kuruluşlarında kamusal bir inisiyatif bulunmayan özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişiler idari faaliyet alanına bizatihi bu idari faaliyeti yürütmek için dahil olmakta iken diğer taraftan İdare, bir özel hukuk tüzel kişiliği görünümünde hukuk alemine çıkmaktadır. İdari bir faaliyet alanına bizatihi bir idari faaliyeti yürütmek için dahil olan özel hukuk tüzel kişileri, yürütmekle yükümlü oldukları faaliyeti temin için kamusal usullere başvurabilme imkânına muhtaçtır. Diğer yandan, kuruluşlarında kamusal bir inisiyatif bulunan özel hukuk tüzel kişileri, diğer bir ifadeyle hukuk alemine özel hukuk tüzel kişiliği olarak çıkan İdarelerin ise kuruluş amaçları, özel hukuk ilke ve usulleri uyarınca faaliyette bulunmaktadır. Kuruluş şekilleri ve amaçları ile yürüttükleri faaliyetin niteliği, bu iki tür özel hukuk kişisinin idari işlem tesis edip edemeyeceği ve edebileceklerinin kabul edildiği durumlarda bu imkânın şartları bakımından kriter niteliğindedir. Bir idari faaliyet alanına bizatihi bir bu idari faaliyeti yürütmek için dahil olan özel hukuk kişilerinin, yürüttükleri bu idari faaliyet sırasında ve faaliyetin yürütülmesi için gerekli olduğu ölçüde, kamu gücü kullanımına başvurabileceklerinin, diğer bir ifadeyle idari işlem tesis edebileceklerinin kabulü gerekir. Kuruluşlarında kamusal bir inisiyatif olmakla birlikte özel hukuk tüzel kişiliği şeklinde hukuk alemine çıkan İdarelerin ise kuruluş amaçları özel hukuk ilke ve kurallarına göre faaliyette bulunmak olduğundan, kendi iç yönetimleri ve personeliyle ilişkileri ile ilgili hususlar dışında, idari işlem tesis edemeyeceklerinin kabulü gerekir. Aksi bir kabul, kanımızca idarenin özel hukuka göre ve özel hukuk kurallarıyla faaliyet göstermek üzere farklı türde kurulmasının anlamına aykırılık teşkil edecektir.

Bu konu hakkında ayrıca Meral Yıldırım'ın "İdari Faaliyetlerin Görülüşüne Katılan Özel Hukuk Kişilerinin İdari İşlem Yapabilirliği Sorunu" adlı çalışmasına başvurulabilir.

On İki Levha Yayıncılık

Dipnotlar