Bu kısa yazıda, geçici hukuki koruma yöntemi olarak icra hukukunda önemli bir yere sahip olan ihtiyati haciz müessesesinin, e-ticaret dolandırıcılarına karşı kullanılabilmesinin mümkün olup olmadığı genel hatlarıyla tartışmaya açılacaktır. Bu noktada hemen belirtmek gerekir ki, inceleme konumuz açısından “e-ticaret dolandırıcısı” kavramı sadece “internet üzerinde faaliyet gösteren Letgo gibi çeşitli e-ticaret platformlarında veya sosyal medya ortamlarında ürün satışı için ilan verip alıcı bulan, fakat hileli davranışlar sergileyerek alıcıyı aldatıp ürün bedelini ödemiş olmasına karşın satış sözleşmesinin konusunu oluşturan ürünü alıcıya hiç göndermeyen veya sözleşmeyle hiçbir alakası olmayan (muz, boş kutu gibi) şeyler gönderen yahut (tartışmalı olmakla birlikte) aliud ifa kapsamında değerlendirilebilecek ürün gönderip alıcının sözleşmeye aykırılık sebebiyle sahip olduğu seçimlik hakları kullanması durumunda da bu talepleri yerine getirmekten kaçınarak, alıcının zararına olarak kendisine veya başkasına yarar sağlayan kimseleri” ifade etmektedir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK) açısından nitelikli dolandırıcılık (m. 158/1(f) veya (g)) kapsamına girip girmeyeceği tartışmaya açık bir mesele olan bu fiillere örnek olarak, alıcı konumdaki kimselere -ki bunlar genellikle tüketici sıfatıyla hareket etmektedir- mal bedeli ödenmiş olmasına karşın, satış konusu cep telefonu yerine muz ya da cep telefonu görünümlü boş plastik kutu, dizüstü bilgisayar yerine sadece bilgisayar çantası gönderilmesi, sipariş edilen elbise yerine boş hediye kutusu gönderilmesi verilebilir. Tekrar altını çizmekte yarar vardır ki, ceza hukuku açısından bu ve benzeri fiillerin TCK anlamında dolandırıcılık (veya nitelikli dolandırıcılık) suçunu oluşturup oluşturmayacağı (özellikle hile unsuru açısından) ayrı bir mesele olup tartışmaya açıktır ve inceleme konumuz dışında kalmaktadır[1]. Bununla birlikte, yazımızda söz konusu fiilleri e-ticaret dolandırıcılığı tabirini kullanarak ifade etmekten geri durmayacağız. Uygulamada sıklıkla görüldüğü üzere, örnekleri verilen fiiller sebebiyle mağdur konumda olan alıcılar (genellikle tüketiciler), fail hakkında cezaî takibatın başlatılması amacıyla savcılıklara şikâyette bulunmakta, fakat bu süreç oldukça uzun sürebilmektedir. Bazı durumlarda soruşturma sürecinin uzun sürmesinin sebeplerinden biri de LetGo gibi dolandırıcılık fiili için kullanılan platformun yurt dışı merkezli olması ve bu platform ile yapılan yazışma sürecinin oldukça fazla zaman alabilmesidir. Bu noktada tüm okuyuculara internet üzerinden alışveriş yaparken mümkün olduğu ölçüde kurumsal kimliği olan platformları kullanmaları ve mecbur kalmadıkça yurt dışı merkezli alışveriş siteleri ile sosyal medya platformlarını e-ticaret için kullanmamaya dikkat etmeleri gerektiğine yönelik tavsiyelerimizi dile getirmekte yarar görüyoruz. Bunun gibi, satıcı konumdaki kimselerin güven kazanmak amacıyla dile getirdikleri söylemlere de itibar etmek noktasında titiz davranılması gerekildiğini vurgulamak isteriz.
İnceleme konumuz, yukarıda örnek kabilinden sayılan fiiller sebebiyle mağdur konumda olan alıcılar tarafından, ödemiş oldukları ürün bedelini geri alabilmek üzere satıcı konumda görünen kimselere karşı ihtiyati haciz talebinde bulunulmasının mümkün olup olmayacağıdır. Vurgulamak gerekir ki, söz konusu inceleme yapılırken öğretideki tartışmalara girmemeye özen gösterilecektir[2]. Hemen bu noktada, ihtiyati haciz talep etmek için gereken şartları hatırlamakta da yarar vardır:
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK) m. 257’de ihtiyati haciz şartları, borcun muaccel olup olmamasına göre iki gruba ayrılmaktadır. Önemle belirtmek gerekir ki, her iki ihtimalde de borcun bir “para (veya teminat)[3] borcu” olması gerekmektedir.
İlk ihtimal, söz konusu para borcunun muaccel olmasıdır. Kanun bu ihtimalde ihtiyati haciz kararı verilebilmesi için, alacağın rehinle temin edilmemiş olması dışında başkaca bir şart aramamıştır (m. 257/1). Bu noktada üzerinde özellikle durulması gereken husus, m. 257/1’in lafzında geçen “vadesi gelmiş” tabirinden teknik anlamda vade değil, borcun muaccel hale gelmiş olmasının anlaşılması gerektiğidir. Zira, muacceliyet vadeye göre üst bir kavram olup kural olarak her borç doğumuyla muaccel olurken, eğer borçlunun ifayı derhal değil de gelecekteki bir tarihte yerine getirme hakkı mevcut ise, artık vadeden söz edilebilir[4]. Şu hâlde, ister ifasında vade tayin edilmiş bir borç söz konusu olsun ister olmasın (yani taraflar arasında ayrıca vade kararlaştırılmamış olsun) bir para borcunun muaccel olması, ihtiyati haciz istenebilmesi için yeterlidir.
İkinci ihtimal, ihtiyati haciz talebine konu edilecek para borcunun, henüz muaccel olmamasıdır. Kanun, bu ihtimalde, para borcunun muaccel olduktan sonra ödenmeyecek olma riskinin yüksek olduğunu gösteren bazı davranışların (veya durumların) gerçekleşmiş olmasını aramaktadır. Altını çizmekte yarar vardır ki, bir borcun henüz muaccel olmaması, borçlunun istediği gibi davranabileceği anlamına gelmemekte olup borçlu, alacaklının alacağına vadesinde kavuşabilmesini ciddi şekilde tehlikeye düşürecek veya bu yönde davranışlar sergileyecek yahut bu davranışlara hazırlık içinde olursa, tüm bunların engellenerek müstakbel ifanın ve bu ifa için yapılacak müstakbel icra takibinin güvence altına alınması gerekecektir[5]. Böyle bir anlayış çerçevesinde, vadesi gelmemiş borçlar için ihtiyati haciz talep edebilme şartları, Kanun’da sınırlı sayıda olarak[6] şu şekilde sıralanmıştır: a. Borçlunun belirli bir yerleşim yerinin olmaması b. Borçlunun taahhütlerinden kurtulmak maksadıyla mallarını gizlemeye, kaçırmaya veya kendisinin kaçmaya hazırlanması yahut kaçması ya da bu maksatla alacaklının haklarını ihlal eden hileli işlemlerde bulunması. Belirtmek gerekir ki, bu ikinci (b) gruptaki fiillerin belirli bir niyetle gerçekleştirilmiş olması önemlidir. Bu niyet, alacaklının alacağını elde etmek bakımından girişeceği takibatı güçleştirmek, taahhütlerden kurtulmaktır[7]. Şu hâlde, borçlunun, Kanun’da sayılan ve fakat böyle bir niyet taşımayan davranışları, ihtiyati haciz talep etmeye imkân tanımayacaktır. Buna mukabil, borçlunun niyetinin doğrudan veya dolaylı şekilde bu yönde oluşması önemli olmayıp şayet borçlu, bir başka amaçla (mesela bir suç işlemesinden dolayı kaçmak için) hareket ederken, ister istemez ihtiyati haciz sebebi oluşturacak sonucun ortaya çıkmasını da göze almışsa, onun (İİK m. 257/2 anlamında) kötüniyetli hareket ettiği söylenebilecektir[8].
İhtiyati haciz talep edebilmek için gereken şartlar genel hatlarıyla yukarıdaki şekilde olmakla birlikte, inceleme konumuz açısından en temelde önemli bir sorun bulunmaktadır. Bu sorunu şu şekilde ifade etmek mümkündür: e-Ticaret dolandırıcılığı sebebiyle mağduriyet yaşayanlar internet ortamında akdedilen bir satış sözleşmesinde alıcı sıfatıyla yer almaktadır[9]. Bu nedenle satış sözleşmesinden doğan alacakları bir para alacağı niteliğinde değildir. Şu hâlde, bu kimselerin, yaşadıkları mağduriyet sebebiyle ihtiyati haciz talep edebilmeleri için öncelikle satış sözleşmesinden dönmüş olmaları ve artık karşı taraftan olan alacaklarının, ödemiş oldukları ürün bedelinin iadesine yönelik olması gerekmektedir[10]. Böylelikle satış sözleşmesinde alıcı konumunda yer alan kimselerin, karşı taraftan ifasını talep ettikleri edim, bir para borcu niteliğine kavuşabilecektir. Bu bağlamda, e-ticaret dolandırıcılığı olaylarında sözleşmeden dönmenin ne suretle mümkün olacağının açıklığa kavuşturulmasında yarar vardır. Bu husus açıklığa kavuşturulduktan sonra ise, alıcı konumundaki mağdurların sözleşmeden dönmeleri halinde, (uygulamada genellikle satıcının hesabına havale geçmek suretiyle) ödemiş oldukları bedelin iadesine yönelik taleplerinin konusunu oluşturan para borcunun hangi an itibariyle muaccel olacağını irdelemek gerekecektir. Şimdi, her iki hususu sırasıyla ele almadan önce, e-ticaret dolandırıcılığı olaylarında sıklıkla rastlandığı üzere, (a) bedeli ödenmiş olduğu halde alıcıya hiçbir şey gönderilmemesi ile (b) bedeli ödenmiş olduğu halde alıcıya sözleşmede kararlaştırılanın dışında bir şey gönderilmesinin hangi hükümlere tabi olduğuna açıklık getirmeye çalışalım:
(a) bedeli ödenmiş olduğu halde alıcıya hiçbir şey gönderilmemesi: e-Ticaret dolandırıcılığı olaylarının önemli bir kısmında, alıcıya hiçbir şey gönderilmemektedir. Bu ihtimalde, satıcının, satış sözleşmesinden doğan satış konusu malın zilyetlik ve mülkiyetini alıcıya devretme borcunu ifa etmekte temerrüde düştüğünü söylemek mümkündür. e-Ticaret dolandırıcılığı olaylarının bir kısmında ise, alıcı, teslim anında kargo paketini açtığında sipariş etmiş olduğu ürünle hiçbir alakası olmayan, sözleşmenin konusu açısından hiçbir işlevi bulunmayan, hatta birçok durumda kendisi açısından ekonomik fayda sağlamayan bir şeyin gönderilmiş olduğuyla da karşılaşabilmektedir. Aslında, birçok olayda satıcının eylemini (ceza hukuku açısından) dolandırıcılık vasfına sokacak nitelikte hileyi ortaya koyan unsur da bu türden şeylerin gönderilmiş olmasıdır. Gerçekten, cep telefonu sipariş edilmiş olmasına rağmen, kargo paketinden cep telefonu kutusu içinde muz çıkması yahut açılış tuşuna basıldığında firma logosunu gösteren bir lamba ihtiva etmekten başka hiçbir işlevi bulunmayan boş cep telefonu kasasının gönderilmiş olması, sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün yerine getirilmediğini ortaya koymakla kalmayıp ortada cezai sorumluluğu doğuracak bir hilenin bulunduğuna da işaret edebilmektedir. Örnekleri verilen bu ve benzeri durumlarda ayıplı ifadan ya da aliud ifadan bahsetmenin mümkün olmayacağı kanaatindeyiz[11]. Tüm bu durumlarda, gönderilen şey sözleşmeyle uzaktan yakından ilgisi olmayan şeyler olduğu için, sözleşmeden doğan borcun (satıcı tarafından) hiç ifa edilmemiş olduğunu kabul etmek gerekir. Yine bu durumlarda, borçlu konumdaki satıcının temerrüdü için ayrıca bir ihtara da gerek olmayacaktır. Zira, hem birçok durumda sözleşme konusu ürünün teslimine ilişkin belirli bir vadenin taraflar arasında kararlaştırılmış olması[12] hem de (vade belirsiz sayılsa dahi) dürüstlük ilkesi[13] böyle bir ihtara lüzum bırakmayacaktır[14]. Satış sözleşmesi karşılıklı borç yükleyen bir sözleşme olduğundan ve yukarıdaki örneklerde olduğu gibi e-ticaret dolandırıcılığı olaylarında satıcının tutumu ayrıca süre verilmesini anlamsız kıldığından (TBK m. 124/1(b.1)), alıcının, (borcun ifası için) uygun bir süre tayin etmesine de gerek olmayacaktır[15]. Buna mukabil, (sözleşmeden dönmek isteyen) alıcı, aynen ifadan vazgeçerek sözleşmeden döndüğünü satıcıya hemen bildirmelidir[16]. Genel hükümlere göre satış sözleşmesinden dönülmesi biraz önce izah edildiği şekilde olmakla birlikte, tüketici işlemi niteliğinde olan sözleşmelerde durum biraz farklıdır. Gerçekten, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkın Kanun (TKHK), m. 8’de sözleşmede kararlaştırılan sürede malın teslim edilmemesi “ayıplı mal” başlığı altında düzenlenmekte olup bu sözleşmeler açısından temerrüt ile ayıplı ifa özdeş kılınmaktadır[17]. Kanun’daki düzenlenme şeklinden ötürü, tüketici işlemi niteliğindeki satış sözleşmelerinde satıcının üstlenmiş olduğu edimi hiç ifa etmemiş olması, tüketiciye, satıcıya herhangi bir süre vermeden sözleşmeden dönme hakkını kullanma imkânını (doğrudan) sunmaktadır[18]. Vurgulamakta yarar vardır ki, TKHK’daki bu özel düzenlemenin işlerlik kazanabilmesi için taraflar arasındaki sözleşmede malın teslimi için bir sürenin kararlaştırılmış olması gerekmektedir[19]. e-Ticaret dolandırıcılığı olaylarının hemen hepsinde, sözleşmenin yapıldığı ortam sebebiyle böyle bir sürenin taraflar arasında kararlaştırıldığını söylemek mümkündür.
(b) bedeli ödenmiş olduğu halde alıcıya sözleşmede kararlaştırılanın dışında bir şey gönderilmesi: e-Ticaret dolandırıcılığı olaylarının bir kısmında, alıcı, teslim anında kargo paketini açtığında sipariş etmiş olduğu ürün dışında başka bir ürünle karşılaşabilmektedir. Vurgulamak gerekir ki yukarıda “sözleşmede kararlaştırılanın dışında” deyiminden anlaşılması gereken, biraz önce (a) ele alınan şekilde sözleşmeyle hiçbir alakası olmayan şeylerin gönderilmesi değil, ekonomik bir değeri bulunmasına rağmen (tartışmalı olmakla birlikte) aliud ifa kapsamında değerlendirilebilecek ürünlerin gönderilmiş olmasıdır[20]. Mesela, alıcı iOS işletim sistemli cep telefonu için satış sözleşmesi yapmış olmasına rağmen, satıcının, (eşdeğer donanım özelliklerine sahip olmasına karşın) iOS kullanıcı arayüzünü taklit eden Android işletim sistemli telefon göndermesi[21], Nikon D850e model fotoğraf makinesi sipariş edilmesine rağmen, Nikon D850 model fotoğraf makinesi gönderilmesi durumlarında aliud ifadan bahsedilebilir. Genel hükümler açısından düşünüldüğünde, aliud ifa durumunda hangi hükümlerin uygulanacağı, kanımızca, aliud ifa olarak nitelendirilen durumun ayıplı ifa ile arasındaki mesafe ile ilgili olacaktır[22]. Buna göre, ilk örnekte olduğu gibi (iOS işletim sistemli telefon yerine bu işletim sisteminin arayüzünü taklit eden Android işletim sistemli telefon gönderilmesi) ayıplı ifa olarak nitelendirilemeyecek düzeyde farklı bir ürünün gönderilmesine tekabül etmekteyse, temerrüde ilişkin hükümlerin (bkz. yuk. dn. 12 cv.); ikinci örnekte olduğu gibi ayıplı ifa olarak nitelendirilmeye yakın durumlarda ise ayıba karşı tekeffüle ilişkin hükümlerin uygulanması gündeme getirilebilir[23]. Ayıba karşı tekeffül hükümlerinin uygulanması gerektiği durumlarda, e-ticaret dolandırıcılığı olaylarının özellikleri de dikkate alınarak ayrıca bir ayıp bildirimine gerek olmayacağı (TBK m. 225) kanaatindeyiz[24]. TKHK açısından bakıldığında, m. 8 kapsamında değerlendirileceğini vurgulamakta yarar vardır[25].
Özetle, inceleme konumuz açısından “e-ticaret dolandırıcılığı” tabiri altında ele aldığımız ve yukarıda somutlaştırarak izah etmeye çalıştığımız tüm durumlarda, satış sözleşmesinde alıcı konumda yer alan mağdurların, temerrüt kapsamında değerlendirilecek ihtimallerde ihtarda bulunmak; ayıplı ifa kapsamında değerlendirilecek ihtimallerde ayıp bildiriminde bulunmak mecburiyetinde olmayacakları gibi sözleşmeden dönme seçimlik hakkını kullanırken satıcıya süre vermelerine de gerek olmayacaktır.
Sözleşmeden Dönme Hakkının Kullanılması: Yukarıda (a) ve (b) ihtimallerinde alıcı konumundaki kimselerin, sözleşmeden dönme hakkını ne surette kullanabileceklerine değinmek gerekirse:
e-Ticaret dolandırıcılığı olarak nitelendirdiğimiz olayların hemen hepsinde, satıcıya borcun ifası için ayrıca uygun bir süre verilmesine gerek olmayacağından, aynen ifayı reddederek sözleşmeden dönen ve ödemiş olduğu bedelin iadesini talep eden alıcı[26], buna yönelik beyanını satıcıya (hemen) bildirmelidir. Bu ulaşması gerekli ve yeterli yenilik doğuran bir hakkın kullanılmasına yönelik bildirim (sözleşmeden dönme bildirimi), hukuki işlem niteliğinde olmakla birlikte geçerlilik açısından herhangi bir şekle tabi kılınmamıştır[27].
Uygulamada, alıcı konumdaki mağdurlar sözleşmeden dönerek ödemiş oldukları bedelin iadesini talep etmek üzere e-mail, sms, Bip gibi mesajlaşma uygulamaları ya da Letgo gibi e-ticaret (veya sosyal medya) platformlarının sunmuş olduğu mesajlaşma modüllerini kullanabilmektedir. Altını çizmekte yarar vardır ki, bu yolla gönderilen mesajlar senetle ispat zorunluluğu [6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) m. 200] kapsamında kalan işlemler açısından delil başlangıcı niteliğini taşımayacaktır. Çünkü bu mesajlar, bir belgenin delil başlangıcı sayılması için gerekli olan “kendisine karşı ileri sürülen kimse veya temsilcisi tarafından verilmiş veya gönderilmiş olma” (daha doğru bir tabirle, kendisine karşı ileri sürülen taraftan sadır olma)[28] unsurunu sağlamamaktadır. Burada delil başlangıcı niteliği taşıyabilecek olan, alıcının mesajının satıcıya ulaştığını gösteren (satıcı tarafından gönderilen) bir teyit mesajıdır. Ancak, e-ticaret dolandırıcılığı olaylarının önemli bir kısmında eylem gerçekleştirildikten sonra satıcının böyle bir teyit mesajı göndermeyeceğini de dikkate almak gerekir. Bu noktada şu soruyu sormakta yarar vardır: Acaba günümüzde birçok mesajlaşma uygulamasının (ve elbette e-ticaret için kullanılan ortamların mesajlaşma modüllerinin) sahip olduğu mesaj ulaştı ve mesaj görüldü bildirimleri[29] delil başlangıcı olarak nitelendirilebilir mi? Bu sorunun cevabı, söz konusu bildirimlerin karşı taraftan kaynaklanmış sayılıp sayılmaması noktasında düğümlenmektedir. Anılan sorunun cevabını vermek bu kısa çalışmanın maksadını aşacağından, burada ele almamayı uygun görüyoruz. Ancak, delil başlangıcı vasıflandırmasına girmeden de mesajlaşma uygulaması tarafından üretilen mesaj ulaştı bildiriminin, alıcı tarafından, ulaşması gerekli ve yeterli sözleşmeden dönme beyanının sübut bulduğunu ispat etmek üzere senetle ispat zorunluluğundan arındırılmış bir şekilde kullanılabileceği kanaatindeyiz. Burada dayanak noktası, HMK m. 203/1(b) yani “işin niteliğine ve tarafların durumlarına göre, senede bağlanmaması teamül olarak yerleşmiş bulunan hukuki işlemler” olacaktır. Gerçekten, günümüzde özellikle internet ortamında gerçekleştirilen satışlarda gerek sözleşmenin koşullarının oluşturulmasının gerek sözleşmenin hükümlerini yürütmek üzere taraflar arasındaki bilgi alışverişinin bu platformlar üzerinden gerçekleştirilmesi yaygınlık kazanmıştır. Şu hâlde, internet üzerinden gerçekleştirilen satışlarda, bir hukuki işlem olarak sözleşmeden dönme beyanının ulaşması açısından senetle ispat zorunluluğuna tabi olmak zorlayıcı bir anlayış olacaktır.
Sözleşmeden dönmenin hukuki sonuçlarını belirginleştirmek üzere, sözleşmeden dönmenin etkisine yönelik geliştirilen teoriler[30] arasında bir tercihte bulunmak gerekecektir. Bu noktada kanuni borç teorisi[31] gereğince, sözleşmenin geriye etkili olarak sona erdiğini kabul ederek sebepsiz zenginleşme hükümlerinin kıyasen uygulanmasına imkân tanımak mümkündür. Bu doğrultuda, iadenin yeri bakımından TBK m. 89’un uygulanması mümkündür[32] ve inceleme konumuz açısından iadesi gereken şey bir miktar para olduğu için, alacaklının ödeme zamanındaki yerleşim yerinde iade edilmesi gerekecektir[33]. Bu, inceleme konumuz kapsamına giren durumlarda ihtiyati haciz talebinin alacaklının (alıcının) yerleşim yerindeki mahkemeye dermeyan edilebileceğini de açıkça göstermektedir (İİK m. 258/1, c.1; İİK m. 50; HMK m. 10). Sebepsiz zenginleşme hükümlerinin sözleşmeden dönme halinde kıyasen uygulanmasının konumuz açısından en önemli etkisi, hangi tarih itibariyle iade borcunun muaccel hale geldiğidir. Bu bağlamda, satıcının kötüniyetli bir şekilde sebepsiz zenginleştiği ihtimallerde -ki, e-ticaret dolandırıcılığı olaylarında durum böyledir- zenginleşmenin gerçekleştiği tarih itibariyle iade borcu da muacceldir. Sözleşmeden dönüldükten sonra iadeyi talep hakkı doğacağından, bu andan itibaren ihtar (yani iadeyi talep) şartı aranmaksızın iade borcu bakımından temerrüde düşen kötüniyetli sebepsiz zenginleşen hakkında, TBK.m.117 vd. hükümleri doğrudan tatbik edilebilecektir[34].
Özetle denilebilir ki, e-ticaret dolandırıcılığı tabiriyle ele aldığımız olaylarda, alıcının sözleşmeden dönmüş olduğuna yönelik bildirimin satıcıya ulaşmasıyla, ihtiyati haciz talebine konu edilecek para borcu için, muacceliyet noktasında bir sorun mevcut olmayacaktır.
Sonuç olarak, yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde bir satış sözleşmesinde alıcı konumda yer alan e-ticaret dolandırıcılığı mağdurlarının, ödemiş oldukları bedele tekabül eden tutar için satıcı konumdaki kimselerin malvarlığı unsurlarının ihtiyaten haczine karar verilmesine yönelik taleplerini mahkemeye dermeyan ederken İİK m. 257/1’e dayandığında alacağın mevcut ve muaccel olduğunu ispat yükü altında olacaktır[35]. Bu ana vakıayı ispat ederken de şu vakıaları ispat etmesi gerekecektir:
(1) Karşı tarafla (satıcıyla) aralarında bir satış sözleşmesi bulunduğu +
(2) Bu sözleşme gereğince satış bedelinin karşı tarafa ödenmiş olduğu +
(3) Satış bedeli ödenmesine rağmen, satıcı tarafından ürünün hiç gönderilmemiş ya da sözleşme konusu ürünle alakasız bir şeyin gönderilmiş yahut aliud ifa kapsamında değerlendirilecek bir durumun olduğu +
(4) Aynen ifadan vazgeçilerek sözleşmeden dönme seçimlik hakkının kullanıldığına (ve ödenmiş olunan bedelin iadesinin karşı taraftan istendiğine) yönelik yenilik doğuran irade beyanının karşı tarafa ulaştığı.
İİK m. 257/2’ye dayanılarak ihtiyati haciz talep edilmesine ilişkin şartların bu yazıda ayrıca irdelenmesine gerek yoktur. Zira, temel problem alıcının ifasını istediği borcun para borcu niteliğine kavuşması olup bu hususta yukarıda ana hatlarıyla bir çerçeve çizilmeye çalışılmıştır. Bu borcun muaccel hale gelmemiş olma ihtimalinde, müeccel alacaklarda ihtiyati haciz talep edebilmek için Kanun’da aranan diğer koşulların somut olayda gerçekleşmiş olduğu iddia ve ispat edilebilecektir.
Dipnotlar
Bu hususta bkz. Eryiğit, Beyza Melek, Dolandırıcılık Suçu ve Özel Olarak Bilişim Sistemlerinin, Banka veya Kredi Kurumlarının Araç Olarak Kullanılması Suretiyle Nitelikli Dolandırıcılık Suçu, Yüksek Lisans Tezi, (Danışman: Dr. Öğr. Üyesi Mehmet Maden), İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul 2019, s. 79 vd. ↩︎
Teorik tartışmaların, “sebepsiz zenginleşmeden doğan alacaklar ihtiyati hacze konu olabilir mi?” başlığı altında yürütülmesi [ayrıca ve özellikle bkz. Özekes, Muhammet, İcra ve İflâs Hukukunda İhtiyati Haciz, Doktora Tezi, (Danışman: Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez), Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İzmir 1998, s. 103] mümkündür. Çünkü aşağıda açıklanacağı üzere, sözleşmeden dönme halinde ürün bedelinin iadesine yönelik talep açısından sebepsiz zenginleşme hükümleri kıyasen uygulanacaktır. ↩︎
Bkz. Özekes, s. 95. ↩︎
Bkz. Özekes, s. 123-124. ↩︎
Özekes, s. 132-133. ↩︎
Özekes, s. 134. ↩︎
Özekes, s. 146. ↩︎
Özekes, s. 146. ↩︎
Elbette satıcı konumda olanların da e-ticaret dolandırıcılığı mağduru olmaları ihtimal dahilindedir. Fakat bu ihtimal, inceleme konumuz dışında kalmaktadır. ↩︎
Hemen belirtmek gerekir ki, bu kimseler sadece ödemiş oldukları ürün bedeli kadar tutar için ihtiyati haciz talep edebilirler. Buna mukabil sözleşmeden dönmeleri halinde duruma göre talep edebilecekleri menfi (olumsuz) zarar için ihtiyati haciz talep edemezler. Zira, bu zarar kaleminin hangi meblağa tekabül edeceği yargılamayı gerektiren bir meseledir (ayrıca bkz. Özekes, s. 103). ↩︎
Alıcı, cep telefonu sipariş ediyor, satıcı konumundaki kişi muz gönderiyor. Bunu nasıl sözleşme ilişkisi içinde konumlandırıp ayıplı ifa ya da aliud ifa kapsamında değerlendirebilirsiniz ki? ↩︎
Yıldız, Mustafa Göktürk, Türk Borçlar Kanunu’nun Genel Hükümlerine Göre Borçlu Temerrüdünün Şartları ve Sonuçları, Doktora Tezi, (Danışman: Prof. Dr. İlhan Helvacı), İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul 2017, s. 37 vd. ↩︎
Bkz. (özellikle “Borcun ifa edilmeyeceğinin borçlu tarafından kesin ve kararlı bir şekilde beyan edilmesi” başlığı altındaki açıklamalar) Yıldız, s. 44-48. ↩︎
Kaldı ki, uygulamada birçok durumda alıcılar, sözleşme konusu ürünün teslim edilmesini talep eden bildirimlerde bulunmak suretiyle bu ihtarı yerine getirmiş olmaktadır. Bkz. Yıldız, s. 37. Bu bildirimlerin yapılmasına yönelik kullanılan iletişim araçları ile ilgili ayrıca bkz. aşa. dn. 28 cv. ↩︎
Bkz. Yıldız, s. 173-175. ↩︎
Yıldız, s. 183, 190-191 (ayrıca bkz. s. 192’de dn. 1067 cv.). ↩︎
Erkan, Vehbi Umut, “Tüketici Satış Sözleşmelerinde Kararlaştırılan Sürede Malın Teslim Edilmemesi Durumunda 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un Ayıplı Mallara İlişkin Hükümlerinin Uygulanması”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, 7 (30), 2017, ss. 293-320, s. 300. Tartışmalar için ayrıca bkz. s. 303 vd. ↩︎
Erkan, s. 305. ↩︎
Bkz. Ekran, s. 308-309. ↩︎
Vurgulamakta yarar vardır ki, aliud ifa ile ayıplı mal arasındaki ayrım çok keskin değildir. Bkz. Acemoğlu, Kevork, “’Aliud’ ve Federal Mahkemenin ‘Aliud’ Konusundaki Tutumu Üzerine”, İstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi, 6 (9), 1972, ss. 19-29, s. 19 vd. ↩︎
Bkz. Özsoy, Rabia, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Kapsamında Ayıplı İfa ve Sonuçları, Yüksek Lisans Tezi, (Danışman: Doç. Dr. Süleyman Yılmaz), Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara 2019, s. 65. ↩︎
Ayrıca bkz. Özsoy, s. 49-50; Kahveci, Nalan, Taşınır Satımında Ayıplı Mal Nedeniyle Tüketicinin Sözleşmeden Dönmesi, Doktora Tezi, (Danışman: Prof. Dr. Ayşe Havutçu), Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İzmir 2012, s. 35 vd. ↩︎
Bu noktada parantez içinde şu soruyu sormakta da yarar vardır: Mademki, aliud ifa durumunda hangi hükümlerin uygulanacağı noktasında iki kutup mevcut (temerrüt hükümleri veya ayıba karşı tekeffül hükümleri), o halde bu kavram (aliud ifa) yapay bir kavram mı? Yani, satıcının üstlenmiş olduğu edimin ifası olarak teslimini gerçekleştirdiği şeyin, sözleşmesel ilişkide konumlandırılamayacak derecede sözleşme konusundan uzak olduğu durumda (bkz. ilk örnek) bunu borçlunun temerrüdü olarak; sözleşme konusu olarak nitelendirilmeye elverişli olmakla birlikte muadillerinin özelliklerini tam olarak karşılayamadığı durumlarda (bkz. ikinci örnek) bunu ayıplı mal olarak kabul etmek varken, neden her ikisi arasında gidip gelmeye elverişli aliud ifa diye bir kavram türetilmiş? Kaldı ki, bu kavram altında nitelendirilen durumlarda da biraz önce bahsedilen hükümlerden farklı bir hüküm uygulanmayacaktır. ↩︎
Ayrıca bkz. Yıldız, Kübra, Satış Sözleşmesinde Ayıp Bildirimi, Yüksek Lisans Tezi, (Danışman: Prof. Dr. Suat Sarı), İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul 2019, s. 107 vd. ↩︎
Bkz. Özsoy, s. 51; Çürük, Abdil, Tüketici Satış Sözleşmesinde Satış Konusu Malın Ayıplı Olmasının Sonuçları (TKHK m. 11), Yüksek Lisans Tezi, (Danışman: Dr. Öğr. Üyesi Vehbi Umut Erkan), Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara 2020, s. 73 vd. ↩︎
Sözleşmeden dönme sebebiyle, alıcının iade borcunun kapsamı konusuna bu kısa yazıda girmeyi gerekli görmüyoruz. ↩︎
Bkz. Kahveci, s. 149-150. ↩︎
Bkz. Keser, Salih, Medeni Yargılama Hukukunda Delil Başlangıcı, Yüksek Lisans Tezi, (Danışman: Doç. Dr. Serdar Kale), Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul 2015, s. 113 vd. ↩︎
Kastedilen, bir mesaj alıcısına gönderildiğinde mesajlaşma ortamında ortaya çıkan bilgilendirme mesajlarıdır. Bu bilgilendirme mesajları için bazen (tik işareti gibi) özel bir işaret bazen de “ulaştı” ya da “görüldü” ifadeleri kullanılabilmektedir. ↩︎
Bu teoriler ile ilgili bkz. Yıldız, s. 224 vd. ↩︎
Bkz. Yıldız, s. 238. ↩︎
Özellikle bkz. “Kanunî borç ilişkisi teorisine göre iade talebi alacaklının seçimlik hakkını kullanmasının bir sonucu olup kanunî ve sözleşme benzeri bir nitelik taşır” (Yıldız, s. 227, ve aynı sayfada dn. 1242’de Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop’a ithafen şu cümleler: “Fakat yazarlar dönme üzerine açılacak iade davasının kanunî ve sözleşme benzeri değil, sözleşmeden doğan bir dava hakkı verdiğini kabul etmektedir”) ↩︎
Yıldız, s. 239. ↩︎
Yıldız, s. 245. ↩︎
“…Alacaklı alacağını ve ihtiyati haciz sebeplerini ispat etmelidir. Ancak kanun ‘icabında haciz sebepleri hakkında’ ifadesini kullanmaktadır. Burada icabında kelimesinin ne anlama geldiği, her zaman ihtiyati haciz sebeplerinin ispatının gerekip gerekmediği sorusu akla gelebilir. Kanaatimizce bu ifade ile kanun koyucunun amacı, ‘icabında ihtiyati haciz sebebi’nden kastedilen, vâdesi gelmemiş alacaklar için ihtiyati haciz istenmesidir. Vâdesi gelmiş alacaklar için, vadenin gelmiş olması bunun ispatı yeterli olacaktır. Ancak müeccel alacaklar için alacağın ispatı yeterli olmayıp, kanunda belirtilen ihtiyati haciz sebeplerinin varlığı da ayrıca ispat edilmelidir…” (Özekes, s. 202). ↩︎
