A. Giriş
Ülkemizdeki şirketlerin büyük bir çoğunluğu “aile şirketi” niteliğindedir. Bununla birlikte hukukumuzda aile şirketi, bir “tip” olarak öngörülmemiştir ve hukuki bir statüde düzenlenmemiştir. Dolayısıyla aile şirketleri de yasal şirket türlerinden biri içerisinde şekillenmektedir[1]. Bununla birlikte işletme işletme biliminde aile şirketi terimsel anlamda kullanılmaktadır.
“Aile bağlarının diğer faktörler yanında yönetimden kimin sorumlu olacağını tayin etmesi, şimdiki ya da daha önceki yöneticinin/patronun çocuklarının işletmenin yönetiminde görev almış olması, en az iki jenerasyonunun işletme yönetimiyle ilgilenmesi, işletmenin ününün aileyle birlikte gelişmesi, aile üyelerinin davranışlarının işletmede bir görevi bulunsun ya da bulunmasın işletmeye mal edilmesi, aileye mensup birinin işletmedeki mevkiinin onun aile içindeki durumunu da etkilemesi, ailenin değer ve normlarının işletmenin de kültürü olarak benimsenmesi” gibi kriterlerin varlığına bakılarak işletme yönetimi açısından şirketin bir “aile şirketi” olduğu tespit edilmektedir[2].
İşletmesel açıdan söz konusu nitelikleri taşıyan ve aile şirketi olarak nitelendirilen bir anonim şirketin esas sözleşmesel bağlam ile şirketin yabancılaşmasını önlemek istemesi doğaldır. Bununla birlikte bu son derece tabii isteğin, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre karşılanmasının hukuken imkan dâhilinde olup olmadığı tereddüt arz etmektedir. Son derece yaygın olan aile şirketleri uygulamasına bir katkı sağlamak amacıyla bu tereddütlü noktayı aydınlatmaya çalışacağız.
B. Mevzuat
TTK m. 492/I’e göre; anonim şirketlerde esas sözleşme, nama yazılı payların ancak şirketin onayıyla devredilebileceğini öngörebilir. Devri, şirket onayına tabi kılmak önemli bir devir kısıtlamasıdır. Esas sözleşmede yer alan ve nama yazılı pay senetlerinin devrini kısıtlayan hükümlere “bağlam”, bu şekildeki pay senetlerine ise “bağlı nama yazılı pay senetleri” adı verilir[3]. Anonim şirketlerde temel ilke “devir serbestisi” olduğu için, nama yazılı payların devredilebilirliğinin süreli veya süresiz olarak yasaklanması engellenmiştir[4]. Bu ilkenin uygulamasının nasıl olabileceği izleyen maddelerde (TTK 493 vd.), hisse senetleri borsaya kote edilmiş şirketler ile edilmemiş şirketlerde ayrı ayrı gösterilmiştir[5]. Bu çalışma kapsamında sadece borsaya kote edilmemiş paylar açsından konu incelenecektir.
Konumuz açısında Kanundaki üç hüküm fıkrası önem taşımaktadır. Bunlardan birincisi olan TTK 493/I’e göre; Şirket, esas sözleşmede öngörülmüş önemli bir sebebi ileri sürerek onay istemini reddedebilir.
İkincisi, TTK 493/II’e göre; pay sahipleri çevresinin bileşimine ilişkin esas sözleşme hükümleri, şirketin işletme konusu veya işletmenin ekonomik bağımsızlığı yönünden onayın reddini haklı gösteriyorsa, önemli sebep oluşturur. Hükümde haklı sebep kategorileri pay sahipleri çevresinin bileşimi, şirketin konusu, işletme bağımsızlığı olarak belirlenmiştir. Bu haklı sebepler, sınırlı sayıda değildir[6].
Üçüncüsü, TTK m.494’e göre; devir için gerekli olan onay verilmediği sürece, payların mülkiyeti ve paylara bağlı tüm haklar devredende kalır. Payların miras, mirasın paylaşımı, eşler arasındaki mal rejimi hükümleri veya cebrî icra gereği iktisap edilmeleri hâlinde, bunların mülkiyeti ve bunlardan kaynaklanan malvarlığına ilişkin haklar derhâl; genel kurula katılma haklarıyla oy hakları ise ancak şirketin onayı ile birlikte devralana geçer. Şirket, onaylamaya ilişkin istemi, aldığı tarihten itibaren en geç üç ay içinde reddetmemişse veya ret haksızsa, onay verilmiş sayılır.
C. Problem
Anonim Şirket, borsaya kote olmayan senetli veya senetsiz nama yazılı paylarda TTK anlamında “önemli sebep” dışında bir sebeple onayı reddedemez[7]. Dolayısıyla anonim şirket esas sözleşmesine aile mensubu olmayan bir kişinin devrinin yasak olduğuna yönelik bir madde yazılmış olsa bile pay devrinin onaylanması talep edilebilir ve aile şirketi niteliğindeki anonim şirket bu devri onaylamaktan kaçınabilmek için önemli bir neden göstermek zorundadır. O halde, anonim şirketin aile şirketi olması ve aileye mensup olmayanlara pay devri yapılamayacağının esas sözleşmede öngörülmüş olması halinin “önemli sebep” teşkil edip etmeyeceği belirleyici olacaktır. Acaba işletmesek açıdan aile şirketi niteliğinde olan bir anonim şirketin esas sözleşmesinde “aileye mensup olmayanlara pay devri yapılamayacağına” yönelik bağlam hükmüne yer verilmesi geçerli midir? Başka bir ifadeyle, böyle bir devir kısıtlaması TTK 493 anlamında “önemli sebep” teşkil eder mi?
D. Görüşler
Öncelikle, buradaki “haklı (önemli) sebep” kavramı, borçlar hukuku ile şahıs şirketleri hukukunda geçerli olan, ilişkiyi çekilmez hale getiren haklı sebepten farklı olarak şirket yönünden önemli olan sebebi ifade eder[8]. TEKİNALP’e göre; İsviçre öğretisinde ileri sürülen aksi görüşlere rağmen, bu konuda somut olay değerlendirmesi yapılmalı ve işletme konusunun gerçekleşmesi ile ekonomik bağımsızlığın korunmasında ailenin “paysahipleri çevresinin bileşimi” olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceğine bakılmalıdır[9].
İsviçre ticaret sicili uygulamalarına dair F. von STEIGER şu ifadelere yer vermektedir: “Esas mukavele ile nama yazılı hisse senetlerinin tamamen yasak edilebileceği gibi belirli vasıfları haiz olan (rakipler, başka dinde olanlar, ecnebiler vs.) veya olmayanlar (bir aileye, muayyen bir mesleki teşekküle veya mesleğe mensup olmamak vs.) şahıslara devri de men edebilir; yahutta ancak hissedarlar arasında devrine müsaade veya devir idare meclisinin muvafakatı şartına raptolunabilir”[10].
PULAŞLI ise, aile şirketinin bir paysahipleri çevresi bileşimini koruma amacı kapsamında değerlendirilebileceğini, ailenin bir paysahipleri çevresi teşkili olduğunu, anonim şirket hissedarlarının aynı aile bireylerinden oluşmasının bir paysahipleri kompozisyonu meydana getirdiğini belirtmekte fakat aile kapsamının esas sözleşmede açık ve kesin bir şekilde düzenlenmesi gerektiğini belirtmektedir[11].
ÇETİNKAYA UYAR da, hükümde önemli sebeplerin tahididi şekilde sayılmadığını, paysahipleri çevresinin birleşimi ifadesiyle ortaklığın amacına bağlı olarak paysahipleri çevresinin teşkilinin amaçlandığı, işletme konusu bakımından belirli bir aile şirketinin bir ortak payda olabileceğini ifade etmektedir[12].
NOMER, konuyu sadakat yükümlülüğü çerçevesinde ele almakta ve şu ifadelere yer vermektedir: “Ana sözleşmelerinde yabancılaşmayı önleyecek hüküm bulunmayan şirketlerde, ortaklar arasında güven ilişkisinin bulunması durumunda isitisnaen, sadakat yükümlülüğü hissesini devretmek isteyen pay sahibinin diğer pay sahiplerinin menfaatlerini de dikkate almasını, özellikle şirketi tasfiye veya yağma etmek isteyen kişilere satmamasını gerektirir. Mesela, şirketin belli bir ailenin fertleri tarafından kurulmuş olması ve hisseleri de sadece aile fertleri arasında dağılmış olan bir anonim şirkette pay sahiplerinin birbirlerinden şirketi talan etmek isteyecek kişilere satmamasını bekleyebilirler. Ancak böyle bir beklenti çok istisnai hallerde, şirketin tamamen aile şirketi görünümünde olması durumunda haklı görülebilir”[13].
NARBAY’a göre; anonim şirket belirli bir aileye mensup kişiler arasında kurulmuş olabilir ve yapısını aynı şekilde sürdürmek isteyebilir, dolayısıyla esas sözleşmeye konulacak bağlam kuralına aykırı şekilde payın veya nama yazılı pay senedinin devri halinde anonim şirket devre onay vermeyebilir ve devralanın pay defterine kayıt talebini reddedebilir[14].
BOZKURT, konuyu “aile klozu” başlığı altında ele almakta ve İsviçre ögretisinde aile klozlarına daha dikkatli bir şekilde yaklaşılmaya başlandığını, sadece belli bir aileye mensup olma şeklindeki aile klozlarının açık ve net ifadelerle yazıldığı hallerde bile şirket amacı ve işletmenin ekonomik bağımsızlığıyla ilintili olmasının aranmaya başlandığını, İsviçre öğrentisinde gelişen bu yaklaşımın isabetli olduğunu ve Türk öğretisi açısından da benzer yaklaşımların gelişmeye başladığını belirtmektedir. BOZKURT’a göre, eski dönemin aksine, yeni dönemde aile klozlarına daha mesafeli yaklaşmak gerekecektir, dolayısıyla sırf belli bir soyadı taşıyan kişilerin ortak olarak kalabileceği şeklindeki öznel bir menfaatin anonim şirketler düzenine aktarılması çok istisnai durumlar dışında mümkün olmamalıdır. Ayrıca, BOZKURT, TTK m.493’ün gerekçe metninde önemli nedenlerin sınırlı sayıda olmadığının belirtilmesinin yanıltıcı olduğunu, aksine buradaki sayımın “sınırlayıcı” olduğunu yazmaktadır[15].
UZEL’e göre; anonim ortaklık çatısı altında örgütlenecek aile tipi işletmelerin, pay devri sınırlamalarına başvurmak suretiyle ortaklık pay sahipliği yapısını sürekli denetim altında tutmasına imkan tanınması yeni düzenlenmenin amacıyla bağdaşmaz, dolayısıyla “nama yazılı payların devri X ailesine mensup kişiler arasında yapılabilir” şeklinde kaleme alınmış bir bağlam hükmü geçersizdir, çünkü paysahiplerinin aile çevresiyle tanımlanması TTK 493 anlamında önemli sebep için yeterli olmaz aksine paysahipleri çevresinin işletme konusu veya ekonomik bağımsızlık yönünden de pay devrinin reddini haklı gösterecek nitelikte olması gerekir[16].
E. Uygulama
TTK m.493 yeni bir düzenleme olduğu için henüz bu konuda yerleşmiş içtihatlar meydana gelmemiş olup Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 17.09.2019 tarihli 2018/3863 E. 2019/5475 K. sayılı ilamı şöyledir: “İlk derece mahkemesi, iddia, savunma, toplanan deliller, bilirkişi raporu, uzman görüşü ve tüm dosya kapsamına göre; nama yazılı pay devrinin şirketçe reddedilebileceği haller TTK 493 üncü maddesinde belirtilmiş olup belirtilen bu haller veya haklı bir gerekçe dışında pay devrinin şirket tarafından kabul edilmemesi durumunun hukuken korunabilecek bir davranış olmayacağı ve davalı şirketin de hisse devrini pay defterine kaydetmemek için haklı neden oluşturabilecek herhangi bir durumun varlığını savunmadığı gerekçesiyle, davanın davalı şirket yönünden kabulüne, davanın niteliği gereği pay devir sözleşmesinin tarafı olan davalı hakkındaki davanın ise husumetten reddine karar verilmiştir. Karar, davalı şirket vekili tarafından istinaf edilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesince tüm dosya kapsamına göre yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalı şirketin ana sözleşmesinin ''Hisse Senetleri Devri'' başlıklı tadil edilen 6'ncı maddesinde öngörülen ve şirket yönetim kuruluna hisse devrini sebep göstermeksizin reddetme yetkisi tanıyan bağlam kuralının keyfi olarak uygulanması söz konusu olmayıp bu hususun dava konusu yapılmasının mümkün olduğu, ayrıca 6103 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 28/7'nci maddesi uyarınca, 6762 sayılı TTK döneminde hazırlanan ana sözleşmelerdeki pay devrine ilişkin sınırlandırmalardan 6102 sayılı TTK'na uyum sağlamayan hükümlerin geçiş süresinin ardından geçersiz hale geleceğinin öngörülmüş olduğu, şirket ana sözleşmesinde belirtilen yetkinin 6102 sayılı TTK hükümlerine aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle, davalı şirket vekilinin istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiştir. Karar, davalı şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.”
Yargıtay eski Kanun döneminde verdiği bir kararında, bir aile şirketinin kendi özgün yapısını koruyabilmesi amacıyla, şirket hisselerini nama yazılı hale getirebileceğini ve aynı zamanda söz konusu nama yazılı senetlere ilişkin olarak devir sınırlaması içeren esas sözleşmesel bağlam hükümleri öngörebileceğini belirtmiştir[17].
F. Tartışma
Tüm bu bilgiler ışığında konunun irdelenmesi gerekir. Öncelikle, aile şirketinin kesinlikle esas sözleşmesel bağlam teşkil edemeyeceğini söyleyen bir görüş bulunmamaktadır. Görüşlerin ayrıldığı nokta sadece aile üyesi olmanın geçerli bir esas sözleşmesel bağlam teşkil edip etmediği noktasındadır. Bu konuda iki farklı görüş ortaya çıkmaktadır. Birinci görüş, sadece aile üyesin olmanın aile şirketleri açısından aynı zamanda ekonomik bir güvence olduğunu ve bir aile şirketinin payların aile dışındaki kişilere devredilmesini engellemek istemesinin doğal ve anonim şirketler hukukunun ruhuna ve amacına uygun ileri sürmektedir. İkinci görüş ise, anonim şirketin temel felsefesinin devir serbestisi ve pay senetlerinin tedavülü olduğunu, anonim şirketin bu yönünü ortadan kaldıracak bağlam hükümlerinin geçersiz kabul edilmesi gerektiğini, sadece aile üyesi olmanın anonim şirketin ekonomik gelişimini önleyecek bir husus olduğunu, bu nedenle aile klozlarının geçerli bir esas sözleşmesel bağlama kabul edilemeyeceğini ileri sürmektedir.
Bu iki görüşün farklılaştığı nokta şudur: Bir aile şirketine, aile üyesi olmayanların kabul edilmemesi, anonim şirketler hukukunun ekonomik amaçlarına uygun düşer mi? Birinci görüşe göre düşer, ikinci görüşe göre ise düşmez.
Peki, ülkemizde bir şirket sahibini açısından düşünecek olursak, şirketini ailesine bırakabilmek mi daha güçlü bir ekonomik motivasyon kaynağıdır, yoksa şirketin profesyonelleşmesi mi daha güçlü bir motivasyon kaynağıdır. Burada bilimsel yönteme kendi şahsi tecrübelerimi de katmanın faydalı olacağı kanaatiyle söylemeliyim ki, ülkemizde kesinlikle şirketi ailesine bırakabilmek şirket sahibi bireyler açısından çok daha güçlü bir motivasyon kaynağıdır. Belki İsviçre için şirketin profesyonelleşmesi daha güçlü bir motivasyon kaynağıdır.
Şu bir gerçek ki, anonim şirketler sınırlı sorumluluk esasının kabul edilmesiyle ekonominin başat aktörleri haline gelmişlerdir. Anonim şirketlere bu ayrıcalığın tanınmasının nedeni ekonomik girişimde bulunma cesaretine yaptıkları büyük katkıdır. İnsanlar, anonim şirket statüsü sayesinde bir çok ticari riski alabilmektedir. Eğer anonim şirket gibi bir hukuki statü olmasaydı, bir çok yatırımda gerçekleşmezdi. Demek ki, anonim şirketler hukukunun ruhunda insanların teşebbüs motivasyonunu artırarak ekonomiyi canlandırmak vardır. O halde, insanların teşebbüs motivasyonunu artıracak olan görüşün tercih edilmesi anonim şirketler hukukunun ruhuna daha uygun düşecektir.
Ülkemiz açısından insanların şirketlerini ailelerine tahsis edebilmeleri ve yabancılaşmaya karşı korunma imkanına sahip olmaları, onların teşebbüste bulunma cesaretlerine güç katacaktır. Çünkü, ülkemizde insanlar ticaretin büyümesini finanse etmekten ziyade kazançlarını elde tutmayı öncelemektedirler. Eğer bir gün ülkemizdeki insanların önceliği değişir ve ticareti büyütmek, kazancı elde tutmaktan daha önemli hale gelirse, anonim şirketlerin aile klozuyla engellenmesinin anonim şirketler hukukunun ruhuna aykırı olacağı kabul edilebilir.
Burada ihtiyaten, anonim şirket esas sözleşmesine konulacak aile klozunda şirketin aile yapısının korunmasıyla elde edilecek ekonomik ve işletmesel amaçlarında belirtilmesi ve bu iki husus arasındaki nedenselliğin ifade edilmesi de son derece faydalı olacaktır.
G. Sonuç
Sonuç olarak, sınırları net bir şekilde çizilmek ve anonim şirket asa sözleşmesinde açık bir şekilde düzenlenmek koşuluyla belli bir aileye mensup olmayanlara yapılan pay devrinin kısıtlanmasına yönelik esas sözleşmesel bağlam hükümlerinin geçerli kabul edilmesi gerekir.
Dipnotlar
Esra HAMAMCIOĞLU, Aile Tipi Limited Şirketlerde Şirket Sözleşmesi, Ankara 2022, s. 129-130. ↩︎
Asuman AKDOĞAN, Aile Şirketlerinin Özellikleri ve Aile İşletmelerinde Kurumsallaşma İhtiyacı, Erciyes Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi, Sayı:16, Yıl: 2000, (s.31-47), s.33. ↩︎
Aysel ÇETİNKAYA UYAR, TTK 492 Şerhi, Ed. Kemal ŞENOCAK, Şirketler Hukuku Şerhi, Cilt III, Ankara 2023, s.3066. ↩︎
ÇETİNKAYA UYAR, s.3067. ↩︎
TTK 492 Gerekçe Metni. ↩︎
TTK 493/II Gerekçe Metni. ↩︎
POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, Cilt II, 14.Baskı, İstanbul 2019, s. 148, p.1151. ↩︎
TTK 493/I Gerekçe Metni. ↩︎
TEKİNALP (Poroy/Çamoğlu), Cilt II, s.150 -153. ↩︎
F. Von STEIGER, İsviçre’de Anonim Şirketler Hukuku, Çev. Tahir ÇAĞA, İstanbul 1968, s.67-68. ↩︎
Hasan PULAŞLI, Şirketler Hukuku Şerhi, Cilt III, 3.Baskı, Ankara 2018, s.2099. ↩︎
ÇETİNKAYA UYAR, s.3078. ↩︎
N. Füsun NOMER, Anonim Ortaklıkta Pay Sahibinin Sadakat Yükümlülüğü, İstanbul 1998, s.192. ↩︎
Şafak NARBAY, 6102 sayılı Yeni Türk Ticaret Kanununa Göre Anonim Ortaklıkta Pay ve Pay Senetlerinin Devri, EÜHFD, C. XVI, S.3-4(2012), (s.201-251), s.223. ↩︎
Tamer BOZKURT, Anonim Şirkette Pay Devrinin Sınırlandırılması (Bağlam), Ankara 2016, s.94-98. ↩︎
Necdet UZEL, Anonim Ortaklıkta Esas Sözleşmesel Bağlam, İstanbul 2012, s.240-243. ↩︎
İpek Nur BAKIR, Anonim Şirketlerde Pay Devrinin Esas Sözleşmeyle Sınırlandırılması, Ankara 2022, s. 85. ↩︎
