İdari faaliyetlerin ayrımı yapılırken, temelde kamu hizmeti ve kolluk faaliyetleri temelli bir ayrıştırma yapılmakla birlikte, bu ayrım özendirme ve destekleme, planlama ve regülasyon olarak çeşitlendirilebilmektedir. Temelde sayılan türlerin her birinin temelinde kamu hizmeti niteliği taşıdığı söylenebilecekse de özellikle kolluk ve kamu hizmetinin ayrımı net bir şekilde yapılmakta ve bunlara belli hukuki sonuçlar bağlanmaktadır. Bu noktadaki ölçüt ise kamu hizmetinde edim sunma unsurunun, kollukta ise kamu düzenini koruma amacının belirginleşmesidir.
Bir faaliyetin idari faaliyet niteliği taşıyıp taşımadığı belirlenirken ise genellikle yasama ve yargı faaliyetlerinden ayrıştırma, bir başka deyişle yürütme işlevi kapsamında olma ve bir etkinliği ifade etme şartları kapsamında değerlendirme yapılmaktadır. Bu değerlendirme yapılırken yürütmenin salt siyasi nitelikli faaliyetleri de idari işlevden, dolayısıyla idari faaliyetlerden ayrı tutulmaktadır. İçeriği itibari ile idari işlev ise eski ancak yerleşik bir anlatımla “toplumda düzen ve dirliğin sağlanması ve korunması, kamunun ortak ve uygar gereksinmelerinin karşılanması, özel kişilerin kamuya yararlı işlerine yardım ve aynı konularda onlarla ortaklaşa çalışma, bütün bu faaliyet ve hizmetlerin gelecekte gereği gibi yapılmasını öngörüp hazırlıklarına girişme”[1] gibi başlıklar ile ifade edilmiştir. Kısacası, idari faaliyetlerin idari olma niteliği taşıyan faaliyetler olması şarttır.
Kamu hizmeti ve kolluk ayrımında kamu düzeni amacını korumaya yönelik faaliyetlerin bulunup bulunmadığı esas ölçüt kabul edilmektedir. Ancak ruhsat vermeye yönelik faaliyetler incelenirken yapılması gereken ilk ayrım bu değildir. Zira, kamu hizmetinin özel kişileri gördürülmesi idarenin yakın (içten) gözetim ve denetimini beraberinde getirmekte ve her koşulda belli bir kolluk faaliyetini içermektedir. Dolayısıyla, burada özellik taşıyan husus, ruhsat hangi faaliyet için verildi ise o faaliyetin niteliğinin öncelikle belirlenmesidir.
Hala konu üzerinde çeşitli tartışmalar bulunsa da kamu hizmetini belirleme yetkisinin sahibi kanun koyucu[2] ve son Anayasa değişiklikleri ile birlikte Cumhurhurbaşkanlığı’dır. Bir faaliyetin ne derecede toplumsal ihtiyaç olduğu ancak sayılan iki organdan biri tarafından belirlenebilir. Örneğin, toplumumuzun çoğunluğunun sıklıkla ekmek tüketiyor olması, ekmek üretim faaliyetini başlı başına toplumsal ihtiyaç haline getirmemekte ve bu faaliyeti bir kamu hizmeti niteliğine büründürmemektedir. Zira, bu konuda kanun koyucu veya Cumhurbaşkanlığı tarafından yapılan bir belirleme, yapıştırılmış bir etiket bulunmamaktadır[3].
Kamu hizmeti niteliği taşımayan faaliyetler üzerinde, kamu düzeni amacı taşımak zorunda olan denetimler kolluk faaliyeti kapsamındadır. Bu faaliyetler özel faaliyet niteliğinde olduğundan idare söz konusu faaliyetleri yerine getirmek zorunda değildir. Hatta, kanunilik unsuru bulunmadıkça, bir kamu tüzel kişisinin faaliyet gerçekleştirmesi söz konusu olamayacaktır. Ancak kamu hizmeti niteliği taşıyan faaliyetlerde idare, sırf faaliyeti özel kişinin yerine getirmesine izin verdiğinden ötürü sorumluluktan kurtulamaz. Özel faaliyetlerde denetim yükümlülüğü ile sınırlı olan sorumluluk, kamu hizmetleri açısından faaliyetin düzgün şekilde yerine getirilmesini de kapsayan geniş bir sorumluluktur. Örneğin, kamu hizmeti niteliği taşıyan acil sağlık hizmetleri açısından idarenin sorumluluğu yalnızca devlet hastaneleri ile sınırlı olmayıp özel hastaneleri de kapsamaktadır. Kısacası, ruhsata konu faaliyetin, kamu hizmeti faaliyeti – özel faaliyet ayrımı kapsamında niteliği belirlenmeden bir sonraki aşamaya geçilemeyecektir. Zira, başta sorumluluk yönünden olmak üzere bir faaliyetin idari nitelik taşıyıp taşımadığı belli sonuçları beraberinde getirmektedir.
Kamu hizmetinin özel kişilerce yerine getirilmesi sırasında gerçekleştirilmesi gereken ikinci ayrım kamu hizmeti – kolluk ayrımıdır. Bu konu, ruhsat açısından bir üst ayrım kadar önem arz etmese de kamu hizmeti niteliği taşıyan faaliyetler açısından idarenin yapacağı denetimin yine kolluk denetimi olduğunu ve denetimdeki hukuki rejimin kolluğa ilişkin kurallara göre şekilleneceğini hatırlatmak gerekir.
Bu konuda ayrıca M. İsmail Çekiç'in "İdare Hukuku Açısından Ruhsat" adlı eserine başvurulabilir.
On İki Levha Yayıncılık
Dipnotlar
Lütfi DURAN, İdare Hukuku Ders Notları, 1982, s. 7. ↩︎
Ali ULUSOY, Kamu Hizmeti İncelemeleri, 2004, s. 12-13. ↩︎
Bu konuda yapılan belirleme teknik açıdan “…faaliyeti kamu hizmetidir…” şeklinde olmayıp, edim içerdiği açık olan bir faaliyetin bir kamu tüzel kişisine görev olarak verilmesi suretiyle gerçekleşmektedir. ↩︎
