Kanunilik İlkesi Bağlamında Belirlilik ve Kıyas Yasağı

Giriş

Suçta ve cezada kanunilik ilkesi kanunda suç olmayan fiillerden dolayı kişilerin cezalandırılamayacağı ve ceza kanunlarının geçmişe yürütülerek cezalandırmanın mümkün olmaması anlamına gelmektedir. Bu özelliğiyle birey özgürlükleri açısından bir güvence fonksiyonu görmektedir.^[1] Ancak, Ceza hukukunun güvence fonksiyonunu icra edebilmesi açısından, suçta kanunilik ilkesinin benimsenmesi yeterli olmamaktadır. Aynı zamanda, kanunda yer alan suç tanımları açık ve seçik olmalıdır. Yani, hangi insan davranışları suç oluşturuyor, kanun metninden açık bir şekilde anlaşılmalıdır.

Ceza kanunlarının belirliliğini sağlamak bakımından, suç ve ceza hukuku yaptırımlarının tüm koşulları kazuistik bir yöntemle düzenlenebilir. Ancak muhtemel bütün somut olayların kanunen düzenlenmesi mümkün olmadığına göre, daima bir boşluk ortaya çıkacaktır. Bu nedenlerle genelleştirici düzenleme yöntemi tercih edilebilir. Ancak hangi yöntem kullanılırsa kullanılsın kanunlarda kullanılan sözcükler, her zaman tek bir anlama gelmediğine göre, mutlak bir belirliliğin mümkün olmadığı ifade edilmektedir. Diğer bir deyişle kanunların yorumlanması bir zorunluluk olup bir ölçüde belirsizlik daima söz konusu olacaktır.

Kanunlar ceza hukukunda kabul edilen yorum ilkelerine göre yorumlanır. Ancak suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz. Kanun koyucunun açık bir şekilde suç olarak düzenlemediği bir davranışın, mevcut suçlara benzetilerek, davranışın cezalandırılması anlamına gelen kıyas, kanunilik ilkesinin sağladığı güvence fonksiyonu nedeniyle, ceza hukukunda yasaktır. Bu bağlamda, kıyas yasağı, ceza hukukunda yorumun sınırını ortaya koymaktadır.^[2]

Mülga TCK’da, kıyas yasağı kanunda açıkça öngörülmemekle birlikte kanunilik ilkesiyle ilgili hükümlerin bir sonucu olarak kıyas yasağı kabul edilmekteydi. Ancak kıyas yasağının kapsamının kanunen belirlenmemesi dolayısıyla mahkemeler genişletici yorum adı altında kıyasa varan uygulamalar yapmakta, bir anlamda kıyas yasağı dolanılmaktaydı.

2005 yılında yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın “Suçta ve cezada kanunilik ilkesi” başlıklı 2. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz.^[3] Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.” Şeklindeki ifadeyle, kıyas yasağı, Türk hukukunda ilk defa açıkça kaleme alınmıştır.

Bu makalede, kanunilik ilkesi bağlamında belirlilik ve kıyas yasağı irdelenmiş, Yargıtay içtihatları ışığında geçmiş dönem uygulamaları ile yeni Türk Ceza Kanunu kıyas edilmiş, bu ilkelerin önemi üzerinde durulmuştur.

I. Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi

A. Kavram ve Tarihsel Gelişim

1. Suçta ve Cezada Kanunilik Kavramı

Suçta ve cezada kanunilik ilkesi, bireylerin hak ve özgürlüklerinin korunmasının teminatıdır. Bu ilke vasıtasıyla suçların ve bu suçlara uygulanacak yaptırımların önceden belirlenmesi suretiyle kişi özgürlüğünün sınırları çizilmektedir. Bu sayede birey, kendi fiillerine hakim olduğundan hareketlerini düzenleyebilir ve yine bu şekilde kişiye işlemiş olduğu fiil nedeniyle kusur atfedebilmek mümkün olmaktadır.^[4]

Kanunilik ilkesinin geçerli kabul edilmesi için aranan kıstasları temel olarak; “belirlilik ilkesi”, “kıyas yasağı ilkesi”, “geriye yürüme yasağı”, “örf ve adet hukukuna dayalı cezalandırma yasağı” ve “idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza hukuku yaptırımı öngörme yasağı” olarak sıralayabiliriz. Bu çalışmada “belilirlik ilkesi” ve “kıyas yasağı ilkesi” üzerine değerlendirmeler detayları ile yapılacaktır.

Kanunilik ilkesinin ceza hukukunda kabulü ise kolay olmamıştır. İlke iktidarın keyfi uygulamalarına tepki olarak uzun yıllar içerisinde şekillenmiştir.^[5]

2. İlkenin Türk Hukukunda Tarihi Gelişimi

İslam Hukukunda bazı suç ve karşılıklarında verilen cezalar gösterilmiştir, ancak bunlar fıkhın ukubat konusuna ilişkin hükümlerinin topluma zarar veren fiillerin hepsini kapsamamaktadır. Bu nedenle ulülemir hakkında belli bir hüküm olmayan fiillerden dolayı taziren cezalandırma hakkına dayanarak kamu yararı amacıyla bazı suçlar ihdas etmiştir. İlerleyen dönemde Tazir cezalarının keyfiliğe yol açması nedeniyle bu uygulama terk edilmiştir. 1839 Tanzimat Fermanı açık olmamakla birlikte cezalarda kanunilik ilkesinden söz eden ilk metindir. Ancak bu ferman ile suçta kanunilik ilkesine yer verilmemiştir. Yine 1256 ve 1267 tarihli Ceza Yasalarında da söz konusu ilke eklenmemiştir.^[6]

1274 (1858) “Ceza Kanunname-i Hümayunu”nun 1 inci maddesi ile suçta kanunilik, 2, 3, 4 ve 5 inci maddeleriyle de cezada kanunilik ilkesinin kabul edildiği söylenebilir.^[7] 1876 Anayasasının 10 uncu maddesinde yer alan kural Anayasal bir değer kazanmıştır. 1961 Anayasasının 33, 1982 Anayasasının 38 inci maddesinde bulunan kurala, 1926 Eski Türk Ceza Kanunu 1 inci maddesinde yer verilmiştir. Son olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu 2 nci maddesinde kanunilik ilkesine yer verilmiştir. Yine Anayasa’nın 2.maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında Hukuk Devleti ilkesi de sayılmış, böylece Hukuk Devleti ilkesinin ayrılmaz bir parçası olan Kanunilik İlkesi Anayasa’da kendisine yer bulmuştur. Ayrıca Anayasa’nın 38.maddesi ile suçta ve cezada kanunilik ilkesine ilişkin daha detaylı hükümlere yer verilmiştir.^[8]

3. İlkenin Sonuçları

Kanunilik ilkesinin sonuçları, TCK.’nın 2.maddesi ve 7.maddesinin 2.fıkrasının birlikte ele alınması suretiyle tespit edilebilir. Buna göre, kanunilik ilkesinin, Belirlilik İlkesi (lex certa), Geçmişe Yürüme Yasağı (lex praevia), Örf ve âdet kurallarıyla Suç Konulma ve Ağırlaştırma Yasağı (lex scripta), İdarenin Düzenleyici İşlemleriyle Suç ve Ceza Konulması Yasağı ve son olarak ise, Kıyas Yasağı (lex stricta) olmak üzere 5 ayrı sonucu söz konusudur.^[9]

Bu sonuçlardan idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulması yasağı, TCK’nun 2. maddesinin 2. fıkrasında, Kıyas yasağı, TCK’nun 2. maddesinin 3. fıkrasında, geçmişe yürüme yasağı ise TCK’nun 7. maddesinin 1. fıkrasında yer almaktadır. Belirlilik ilkesi, TCK’nun 2. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenirken, örf ve âdet kurallarıyla suç ve ceza konulması yasağı ise, herhangi bir maddede düzenlenmemiş olup, kanunilik ilkesinin doğrudan sonucudur.^[10]

Bu çalışmada, çalışmanın kapsamı doğrultusunda Belirlilik İlkesi ve Kıyas Yasağına ilişkin değerlendirmeler yapılacaktır.

II. Belirlilik İlkesi ve Yorum

A. Belirlilik İlkesi

1. İlkenin Anlamı

Belirlilik ilkesi, “suç tanımları ile bunların hukuki sonuçlarının, çok genişletebilir kavramlardan kaçınılarak mümkün olabildiğince net bir biçimde ifade edilmesini ve ceza miktarlarına ilişkin alt-üst sınırları arasındaki aralığın aşırı biçimde açık olmamasını gerektirmektedir.”^[11]

Belirlilik ilkesi vasıtasıyla kanun koyucunun iradesinin kanun metinlerinde açık bir şekilde ifadesini bulması ve bu sayede hakimin verebileceği keyfi kararların önüne geçilmesi amaçlanır. İlkenin tam manasıyla uygulama alanı bulamadığı durumlarda hâkime çok geniş-sübjektif bir yorum alanı yaratılmış olur, bu da yasama alanına bir müdahale etkisi doğuracağından kuvvetler ayrılığı ilkesine de aykırı bir durum ortaya çıkaracaktır.^[12]

Belirlilik ilkesi aynı zamanda kanunilik ilkesi bağlamında ceza hukukunun güvence fonksiyonunun yerine getirilmesini sağlamaktadır. Zira suçun tanımının yasada açıkça gösterilmemesi, işleyeceği fiilin suç teşkil edip etmediğini bilemeyen bireyi kuşku içinde bırakır. Bu durum birey özgürlüğünü tehlikeye düşürecektir.^[13]

2. İlkenin Türk Hukukundaki Görünümü

TCK’nun 2. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz.....” şeklindeki ifade ile belirlilik ilkesi ceza kanunumuzda kendisine yer bulmuştur. Söz konusu düzenleme ile birlikte kanun koyucu suç sayılacak olan fiilin “açıkça” kaleme alınması gerektiğini hüküm altına almıştır.^[14]

Söz konusu hüküm uyarınca, kanun koyucu bu belirliliği kanun ile tesis edecektir. Nitekim Anayasa’nın 38. maddesinin 1. fıkrasında; işlendiği zamanın kanununa göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimsenin cezalandırılmayacağı, 3.fıkrasında ise ceza ve güvenlik tedbirlerinin ancak kanunla konulacağı belirtilmiştir. Kanun çıkarma yetkisi Anayasa’nın 7. maddesi^[15] uyarınca TBMM’ye aittir. “Bu bakımdan belirlilik ilkesi aslında, kanun koyucunun cezasını düzenlediği bir davranışın koşullarını idari makamlara bırakmak suretiyle, “beyaz hüküm” veya “açık ceza normu” niteliğinde düzenlemeler yapmasına da engel olmaktadır.”^[16]

Kanun koyucunun yükümlülüğü, hangi fiillerin suç teşkil ettiğini belirlemek ile sona ermemektedir. Kanun koyucu suç olarak düzenlemek istediği davranışı ve karşılığında öngörülecek yaptırımı tespit etmek için hazırladığı metni, belirli, başka bir anlama gelemeyecek şekilde ve açık olarak kaleme almak ile yükümlüdür. Zira kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. (TCK m. 2/1) Bu sebeple kanun metinleri düzenlenirken farklı anlama gelen muğlak veya geniş anlamlı terimlerden kaçınılmalıdır.^[17]

Belirlilik ilkesi ile birlikte kıyas yasağının da çerçevesi çizilmiştir. İleride detayları ile üzerinde durulacağı üzere yapılan davranış, toplumsal kurallara ne kadar aykırı olursa olsun, eğer kanunda açıkça suç olarak sınırları çizilmemişse, böyle bir davranışta bulunan kişi cezalandırılamayacaktır. Çünkü, hakim kuvvetler ayrılığı ilkesini ihlal ederek, kendisini kanun koyucu konumuna getiremez.^[18]

3. İlkenin Uygulanabilirliğine İlişkin Metodlar

Belirlilik ilkesinin nasıl ve ne ölçüde gerçekleştirilebileceğine ilişkin doktrinde çeşitli görüşler mevcuttur. Ceza kanunlarının belirliliğini sağlamak için suç ve ceza hukuku yaptırımları kazuistik bir metod ile düzenlenebilir. Ancak kazuistik metod ile tam manasıyla belirliliği sağlamak mümkün değildir. Çünkü muhtemel bütün somut olaylar kanunen düzenlenemeyeceğine göre daima bir boşluk ortaya çıkacaktır. Ayrıca kazuistik metod, kanunların somut olayın koşullarına uygun bir biçimde uygulanmasını zorlaştırmaktadır. Zira somut olayın koşullarına uygunluk adil bir karara ulaşılması için oldukça önem arz etmektedir. Bu sebeplerle genelleştirici düzenleme yönteminin tercih edilmesi daha iyi bir tercih olabilir. Ancak hangi yöntem tercih edilirse edilsin kanunlarda kullanılan sözcükler, her zaman tek bir anlama gelmediğine göre, mutlak bir belirlilik hiçbir zaman tesis edilemeyecektir. Bu sebeplerle kanunların yorumlanması bir zorunluluktur. Ancak yorum faaliyeti, kanunilik ilkesini zedelemeyecek şekilde yapılır.^[19]

4. İlkenin TCK’nun 49. ve 52. Maddeleri ile olan İlişkisi

TCK’nun 49. maddesinde^[20] ve 52. maddesinde^[21] yer alan düzenlemelerin belirlilik ilkesi bağlamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

TCK’nun 49. ve 52. maddeleri aksi belirtilmediği takdirde hapis ve adli para cezalarının alt ve üst sınırlarını belirlemektedir.

Yukarıda detaylarıyla izah edildiği üzere, kanun hazırlanırken farklı anlamlara gelen, muğlak veya geniş anlamlı terimlerden kaçınılması gerekir. Ayriyeten suç olarak düzenlenen fiile karşılık öngörülen yaptırım da madde metninde alt ve üst sınırı dahil olmak üzere açık olarak ifade edilmelidir. Bu şekildeki bir düzenleme ceza hukukunun güvence fonksiyonunun yerine getirilmesini sağlayacak, birey özgürlüklerini teminat altına alacaktır.

Bu sebeplerle, kanunun 49. ve 52. maddelerinde aksi belirtilmeyen hallerde hapis ve adli para cezalarının alt ve üst sınırları belirlenmiş olsa da bu hususların belirlilik ilkesi gereği suçun düzenlendiği maddede yer alması gerekir.^[22]

Ancak ifade edilmelidir ki, söz konusu düzenlemeler ile birlikte belirlilik ilkesi tam olarak yok sayılmamıştır. Zira alt ve üst sınırlar hakimin keyfiyetine bırakılmamış, söz konusu düzenlemeler ile açık bir şekilde düzenlenmiştir. Bu bakımdan ilgili hükümlerin belirlilik ilkesine ve Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülemez.^[23]

5. Belirlilik ilkesinin Cezanın Alt ve Üst Sınırlar Arasındaki Oran ile İlişkisi

Belirlilik ilkesi bakımından yaptırımın alt ve üst sınırları arasındaki farkın makul bir seviyede olması aranmaktadır. Zira, suça ilişkin yaptırımın alt ve üst sınırlarının arasındaki farkın yüksek olması neticesinde hakimin takdir yetkisi ciddi manada genişlemiş olur. Bu durum da kanunilik ilkesine ve bu bağlamda belirlilik ilkesine aykırılık oluşturur.

Alt ve üst sınır arasındaki farkın makul kabul edilebilir olması bakımından doktrinde yapılan değerlendirmelerde bir takım eleştiriler getirilmektir. Bunlardan en dikkate değeri TCK’nın 173/1^[24] ve 181/4^[25] maddelerine yönelik getirilen eleştirilerdir. Bu bağlamda her iki düzenlemeye yönelik öngörülen yaptırımın alt sınırının 5 yıl olarak düzenlendiği, üst sınırın açık bir biçimde düzenlenmediği, TCK. m.49 ile birlikte değerlendirildiğinde üst sınırın 20 yıl olduğu, aradaki 15 yıllık farkın hakimin takdir yetkisine bırakıldığı ve bu farkın kanunilik ilkesini zedelediği ifade edilmiştir.^[26]

Kanaatimce yapılan bu eleştiriler TCK’nın bir bütün olarak değerlendirilmemiş olmasından kaynaklanmaktadır. Bu noktada gözden kaçırılan en önemli kanun hükmü TCK’nın “Cezanın Belirlenmesi” başlıklı 61. maddesidir.^[27] Söz konusu hükümlerde alt sınırın 5 yıl, üst sınırın 20 yıl dolayısıyla aradaki farkın 15 yıl olduğu kabul edilebilir. Ancak bu durum hakimin sınırsız bir takdir yetkisine sahip olduğu anlamına gelmez. Zira cezanın belirlenmesi, kanundaki soyut cezanın somut hale getirilerek bireyselleştirilmesi suretiyle gerçekleşir. Cezanın bireyselleştirilmesi; suç işleyen kişilerin sübjektif durumları, sosyal, ekonomik ve psikolojik koşulları dikkate alınarak işlenen fiil ile yaptırım arasında dengeyi sağlayan bir ceza hukuku müessesesidir. Cezanın bireyselleştirilmesi için en önemli araçlardan biri olan TCK m.61 özellikle üst sınırın belirlenmediği maddelerde hakimin takdir yetkisini sınırsız bir biçimde kullanmasını engelleyerek kanunilik ilkesinin sağlamaya çalıştığı hukuki güvenliği korumaktadır.

Sonuç olarak alt ve üst sınır arasındaki farkın yüksek olduğu suçlarda, iki sınır arasında cezayı belirleme konusundaki takdir yetkisi her somut olayın koşulları bağlamında kanunun genel amaç ve felsefesinin göz önünde bulundurulması suretiyle TCK’nın 61. maddesinde sıralanan ölçütlere göre belirlenir.^[28] Bu durum belirlilik ilkesinin dolayısıyla kanunilik ilkesinin zedelenmesi ihtimalini ortadan kaldırır.

B. Yorum

1. Genel Olarak

“Yorum, hukuka kaynak oluşturan bir metnin anlamı ve kapsamını belirlemek amacıyla girişilen bir düşünsel işlem olduğuna göre, bu işlemde esas, yasakoyucunun metin ile öngörüldüğü iradenin gerçek ve asıl anlamının belirlenmesidir.”^[29]

Suçta ve cezada kanuniliğin bir ilke olarak ortaya çıktığı aydınlanma döneminde, hâkimin kanunları hiç yorum yapmadan uygulaması gerektiği öne sürülmüştür. Ancak günümüzde, bu tür bir görüşün uygulama alanı bulması imkansızdır. Zira kanunlarda yer alan sözcüklerin az ya da çok değişik anlamları vardır. Hâkimin belli kurallara bağlı olarak kanunlardaki ifadeleri anlamlandırması zorunludur.^[30]

Yorum, TCK’nun kanunilik ilkesi başlıklı 2. maddesinin son fıkrasında^[31] kıyas yasağı ile birlikte düzenlenmiştir. Söz konusu kanun hükmü uyarınca kıyasa varacak derecede genişletici yorumun yani kıyasın yapılması yasaktır.

2. Yorum Çeşitleri

Yorum çeşitlerini yasama yorumu, yargı yorumu ve doktrin yorumu olarak üçe ayırmak mümkündür. Yasama yorumu, yasama organının bir kanun kuralını aydınlatmak maksadıyla yaptığı yoruma denir. Yargı yorumu, mahkemelerin, uyuşmazlık konusu olayla sınırlı olarak bir hukuk kuralını yorumlaması şeklinde gerçekleşir. Doktrin yorumu ise, bir hukuk kuralının bilim adamları, hukukçular tarafından yorumlanması suretiyle gerçekleştirilir.^[32]

3. Yorum Yöntemleri

Yorum yöntemleri 4 başlık altında değerlendirilebilir. Bunlar sırasıyla Geliştirici (Amaçcı / Gai / Teleolojik) Yorum, Düzeltici yorum, Daraltıcı yorum ve Genişletici yorumdur. Çalışmamızın kapsamı itibariyle önemli bir husus olan genişletici yorum yöntemine ileride detaylarıyla değinilecek, kıyas ile olan farkı açıklanacaktır.

Yorum yöntemlerini sırasıyla özetlemek gerekirse;

Geliştirici yorum, kanunun ibaresine sıkı sıkı bağlı kalmayan, kuralı koyan kanun koyucunun düşüncesini araştıran bir yorum çeşididir.

“Düzeltici yorum, yanlış veya isabetsiz olduğu düşünülen bir hukuk kuralının, anlam ve kapsamı düzeltilerek yorumlanmasıdır. Ancak kanundaki maddi hataların giderilmesinde kullanılabilir.”^[33]

Daraltıcı yorum, kanun metninde kullanılan sözlerin ifade edilmek istenen anlamı aştığı durumlarda söz konusu ifadeleri gerçek anlamına indirgemek suretiyle gerçekleştirilen yorumdur.^[34]

Genişletici yorum, kanundaki bir ifadeye ait anlamın yasa koyucunun kastetmek istediği manadan daha dar olduğu durumlarda yapılan yorumdur.^[35] İki halde söz konusu olabilir. “Yasa metninin yazılışı, kanun koyucunun iradesine ya lafız ya da içerik bakımından uymayabilir.”^[36]

4. Yorum Araçları

Ceza hukukunda kullanılan yorum araçları sırasıyla şu şekildedir^[37];

• Gramatik araç (Lafzi yorum)
• Hazırlık çalışmaları
• Kanunun sistematiği
• Mantık kuralları
• Sosyolojik gerçekler
• Karşılaştırmalı hukuk
• Hukukun genel ilkeleri.

III. Kıyas Yasağı

A. Genel Olarak

1. Kıyas ve Kıyas Yasağı Kavramı

Kanun koyucunun açık bir şekilde suç olarak düzenlemediği bir davranışın, mevcut suçlara benzetilerek, davranışın cezalandırılması anlamına gelen kıyas, kanunilik ilkesinin sağladığı güvence fonksiyonu nedeniyle, ceza hukukunda yasaktır.^[38]

Ceza hukukunda kanunların içerdiği ifadelerin tek bir anlamının olmasının mümkün olmadığına ve genelleştirici düzenleme yahut kazuistik düzenleme fark etmeksizin yorum faaliyeti suretiyle kanunların esas anlamlarının tespit edilebileceğine yukarıda değinmiştik. Kıyas kavramı esasında bu noktada karşımıza çıkmaktadır. Zira kanun koyucu kıyasa varan genişletici yorumu yasaklamıştır. Yani, bireyin gerçekleştirdiği davranış, her ne kadar haksızlık teşkil etse de eğer kanunda suç olarak düzenlenmemişse, kıyas yasak olduğu için başka bir davranışa benzetilmesi suretiyle cezalandırılması ceza hukukunun güvence fonksiyonu nedeniyle yasaktır. Ayrıca önemle belirtilmesi gerekir ki, kanunda yer alan boşlukları doldurma görevi mahkemelerin değildir. Bu yetki kanun koyucuya aittir. Anayasa’nın 7. maddesi de “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir.” Hükmüyle bu yetkinin çerçevesini çizmiştir.

2. Türk Hukukunda Kıyas Yasağı

2005 yılında yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın “Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi” başlıklı 2. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.” şeklindeki ifadeyle, kıyas yasağı, Türk hukukunda ilk defa açıkça kaleme alınmıştır.

765 sayılı mülga TCK’da kıyas yasağı, kanunda açıkça düzenlenmemişti. Bununla birlikte uygulamada kanunilik ilkesinin doğal bir sonucu olarak kabul edilmekteydi. Ancak kıyas yasağının kapsamının kanunen belirlenmemesi dolayısıyla, mahkemeler genişletici yorum adı altında kıyasa varan uygulamalar yapmaktaydılar.^[39] Bu noktada Yargıtay söz konusu uygulamanın kıyas değil geliştirici, çağdaşlaştırıcı yorum olduğunu ifade etmekteydi. Bu hususa Yargıtay’ın ilgili kararı bağlamında değinilecektir.

B. Kıyas Yasağı ve Genişletici Yorum Arasındaki Fark

1. Genel

Öncelikle belirtmek gerekir ki kıyasta yeni bir hukuk kuralı yaratıldığı halde, genişletici yorumda kanun metninden yola çıkmak suretiyle kanun koyucunun gerçek iradesini tespit etmeye yönelik bir faaliyet icra edilir. Bu bağlamda ceza hukukunda kıyas yasaklanmış durumdayken, genişletici yorumun mümkün olduğunu söyleyebiliriz.^[40] Ancak genişletici yorumda dikkat edilmesi gereken sınırlar mevcuttur.

TCK’nın 2. maddesinin 3. fıkrasında suç ve ceza içeren hükümlerin kıyasa varacak şekilde geniş yorumlanamayacağı ifade edilmiştir. Söz konusu düzenleme gayet açıktır. Geçmiş dönemde yaşanan olumsuzları gidermeyi hedefleyen bir hüküm niteliğindedir.

2. 765 Sayılı Mülga TCK Dönemindeki Uygulamalar

765 sayılı Mülga TCK dönemindeki uygulamalara değinmek gerekirse, genişletici yorum adı altında kıyas yapılması hususunda en önemli örneğin elektrik enerjisinin hırsızlık suçuna konu olup olamayacağına ilişkin yapılan Yargıtay değerlendirmesi olduğunu söyleyebiliriz.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.10.1976 tarihinde verdiği kararda, elektrik enerjisinin taşınır mal niteliğine sahip olduğu ve dolayısıyla elektrik enerjisinin kaçak yoldan tüketilmesi durumunda hırsızlık suçunun oluştuğu kabul edilmiştir. Yargıtay verdiği bu kararda, genişletici yorum yapıldığını ifade etmekle birlikte, burada gerçekleşen husus, genişletici yorum başlığı altında kıyas yasağının delinmesidir.

Yine telefon kablolarına saplantı yapılması suretiyle ücretsiz bir şekilde telefon kullananlar hakkında hırsızlık suçunun oluşup oluşmayacağına ilişkin Yargıtay değerlendirmesine değinmek de yerinde olacaktır. YCGK, 27.06.1988 tarihli kararında, başkasına ait telefon hattına onun izni olmaksızın saplama yapmak suretiyle kaç telefon görüşmesi yapmanın hırsızlık suçuna neden olduğunu tespit etmiştir. Burada Yargıtay eylemin haksız olması nedeniyle toplumun vicdanını rahatlatmak maksadıyla kıyasa varan genişletici yorum yapmıştır. Bu noktada daha evvel bir fiil her ne kadar haksızlık teşkil etse de, cezalandırılması gerekse de eğer kanunda suç olarak düzenlenmemişse, kanunda suç olarak düzenlenmiş başka bir fiile benzetmek suretiyle cezalandırma yoluna gidilemeyeceğine değinmiştik. Ancak Yargıtay, söz konusu yorum faaliyetle kıyas yasağını delmiştir.

Bu noktada kanunilik ilkesinin sonuçlarının kanunda açık ve çerçevesi çizilmiş bir biçimde düzenlenmesi gerekliliğine dikkat edilmesi gerekir. Kanun koyucu da bu dikkati göstermek suretiyle yeni Türk Ceza Kanununda kıyas yasağına açıkça yer vermekle birlikte, yorum faaliyetinin kıyasa varamayacağını da açıkça ifade etmiştir.

IV. Konuya İlişkin Yargıtay İçtihatları

A. Genel

Kanunilik prensibinin en önemli sonuçlarından olan belirlilik ve kıyas yasağına riayet edilmesi, kanunilik ilkesinin güvence fonksiyonun yerine getirilmesinde her zaman önemli bir rol oynamaktadır. Bu bakımdan geçmişte bu prensibe aykırı uygulamalar dikkate alınarak gerçekleştirilmiş Türk Ceza Hukuku reformuyla birlikte gerçekleşen değişiklikler, özellikle belirlilik ve kıyas yasağına ilişkin yenilikler Yargıtay kararlarında somut olarak görülebilmektedir. Aşağıda yer verilen içtihatlar kuşkusuz belirlilik ve kıyas yasağının ceza yargılanmasında nasıl bir hayati önem taşıdığını ortaya koymaktadır.

B. İçtihatlar

1. Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin 12.05.2016 T. 2014/6565 E. 2016/4142 K. Sayılı Kararı

“…Sanığın, mağdurun evinin bahçesine elinde bıçak ile girip, yakınan ile kızı tanık …’in kapıyı kapatmaları sonucu kapıya dayanarak, tanık …’in 13/09/2012 tarihli celsedeki beyanından da anlaşıldığı üzere “bana bali alacak kadar para verin” şeklinde beyanda bulunduğunun anlaşıldığı somut olayda,

1- Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK’nın 149. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde “yol kesmek suretiyle ya da konut veya işyerinde” ibaresine yer verilip ayrıca eklentiden bahsedilmemesi nedeniyle suç ve cezada kanunilik ilkesini düzenleyen 5237 sayılı TCK’nın 2/3. maddesindeki “kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz” hükmü uyarınca konut eklentisi sayılan bina bahçesi içinde gerçekleşen silahla yağmaya kalkışma suçunun 5237 sayılı TCK’nın 149. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi kapsamında değerlendirilemeyeceği, konut ve eklentisinin farklı kavramlar olduğu gözardı edilerek sanık hakkında 149/1-a bendiyle uygulama yapılmasıyla yetinilmesi yerine aynı maddenin (d) bendi ile uygulama yapılarak temel cezanın fazla tayin edilmiş olması,

…

Bozmayı gerektirmiş, sanık … savunmanının temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün açıklanan nedenlerle isteme aykırı olarak BOZULMASINA,…” hükmedilmiştir.

2. Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 3.3.2021 T. 2020/12673 E. 2021/2980 K. Sayılı Kararı

“… 1- Mahkemece, 26.07.2018 tarihli tutanak ve ekindeki uydu fotoğrafında uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun meydana geldiği yerin Beypazarı Mesleki ve Teknik Anadolu Lisesi'ne’129 metre mesafede olduğu belirtildiği gerekçesiyle TCK'nı’ 188/4-b maddesi gereğince sanığın cezasında arttırım yapılmış ise de, sanığın ...'e uyuşturucu madde sattığı yerin, belirtilen yere mutad ulaşım yolları ile (yaya yürüme ya da araçla tespit edilecek) mesafesinin iki yüz metreden yakın olup olmadığının gerektiğinde keşif de yapılmak suretiyle kesin olarak tespit edilerek belirlendikten sonra, TCK'nı’ 188/4-b maddesinin uygulanması gerekirken kolluk tarafından düzenlenen "kuş uçumu ve yürüme mesafesinin okula 129 metre olduğu" şeklindeki çelişkili tutanağa dayanılarak eksik araştırma ile hüküm kurulması.

…

Belirlilik ilkesi gereği olarak, Ceza hükmü taşıyan kanun hükümlerindeki kavramların, ortalama düzeyde, yani akla uygun hareket eden, ayırt etme gücüne sahip insanların anlayabileceği nitelikte olmalıdır. Hukukçuların bile ittifak edemeyeceği farklı değerlendirilebilecek kavramlar bulunmamalıdır.

Açıkça kanunun cezayı artıran neden olarak öngörmediği bir durum nedeniyle cezanın artırılması kanunilik ilkesine aykırıdır.

Yine, TCK 188 maddesinin 4. Fıkrasının (b) bendi de Yer alan Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi, hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır. Hükmünde yer alan "gibi" ibaresi de kanunilik ilkesine aykırıdır.

Açıkladığımız nedenlerle, sanık hakkında kurulan hükümde TCK'nın 188.maddesinin 4. Fıkrasının (b) bendi uyarınca uygulama yapılarak cezasının artırılması hukuka aykırıdır.”

Sonuç

Öncelikle genel olarak bakıldığında; Türk hukukunda Kanunilik İlkesinin gelişimi 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu ile oldukça olumlu bir noktaya ulaşmıştır. Bu noktaya ulaşılması ise geçmiş dönemin tecrübeleri sayesinde olmuştur. Özellikle 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu dönemindeki eksikliklerin uygulamada neden olduğu bir takım problemlerin tespiti doğru bir biçimde yapılmış ve kanun koyucu tarafından bu eksiklikler giderilmiştir. Kanunilik ilkesinin bir takım doğal sonuçları bulunmaktadır. 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu döneminde belirlilik ilkesine yer verildiğini ancak kıyas yasağına yer verilmediğini görmekteyiz. Kanun koyucu yeni Türk Ceza Kanununda kıyas yasağı bağlamında yapılan kapsamlı düzenleme ile uygulamada ortaya çıkan problemleri ciddi ölçüde gidermiştir.

Getirilen önemli değişikliklerden bir diğerinin kıyasa varan genişletici yorumun yasaklanışı olduğunu ifade edebiliriz. Zira geçmiş dönemde Yargıtay’ın çağdaşlaştırıcı veya geliştirici yorum adı altında kıyas yasağının etrafını dolanması kanunilik ilkesine ciddi ölçüde aykırılık oluşturmuştur.

Yorum faaliyeti, ceza kanunlarında yer alan ifadelerin kanun koyucunun gerçek iradesine uygun olarak anlamlandırılması bakımından zaruridir. Zira kanun koyucu, gerek kazuistik yöntemle gerekse de genelleştirici düzenleme ile mutlak bir belirliliği hiçbir koşulda sağlayamaz. Ancak yorum faaliyetinin de belli ilkelere riayet edilerek yapılması gerekir. Bu bakımdan günümüzde de yorum faaliyetine ilişkin değerlendirmelerin yeni kanuni düzenleme uyarınca dikkatli bir biçimde yapılması önem arz etmektedir. Örneğin kripto para hırsızlığı meselesi, geçmişte elektrik enerjisi hırsızlığı meselesinde olduğu gibi genişletici yorum adı altında kıyas yapılması suretiyle hırsızlık suçu kapsamında değerlendirilemez.

Yargıtay da günümüz içtihatlarında özellikle kanun koyucunun kapsamlı bir biçimde çerçevesini çizdiği belirlilik ilkesi ve kıyas yasağı ile kıyasa varan genişletici yorum yapılamayacağı şeklindeki kriterlere sıkı bir bağlılık göstermektedir.

Sonuç olarak, çalışmamız kapsamında incelediğimiz belirlilik ve kıyas yasağının kanunilik ilkesinin güvence fonksiyonunun tesis edilebilmesi açısından oldukça önem arz ettiğini, bu ilkelere uygun davranılmaması halinde birey özgürlüğünün tehlikeye düşeceğini söyleyebiliriz. Ayrıca yorum faaliyetinin de kıyasa varmayacak bir biçimde icra edilmesinin gerekli olduğunu ve yorum faaliyetinin ceza hukukunda kabul edilen yorum ilkelerine göre yapılmasının zaruri olduğunu belirtmek gerekir.

---

Dipnotlar

---

1. Ezgi Aygün Eşitli, “Suçların ve Cezaların Kanuniliği İlkesi”, TBB Dergisi, Sayı: 104, 2013, s. 229. ↩︎

2. Abdullah Batuhan Baytaz, Kanunilik İlkesi Bağlamında Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukukunda Yorum, İstanbul, On İki Levha Yayınları, 2018, s.3. ↩︎

3. Y. 6. CD., 2014/6565 E., 2016/4142 K.,12.05.2016 T.: “… Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz” hükmü uyarınca konut eklentisi sayılan bina bahçesi içinde gerçekleşen silahla yağmaya kalkışma suçunun 5237 sayılı TCK’nın 149. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi kapsamında değerlendirilemeyeceği, konut ve eklentisinin farklı kavramlar olduğu gözardı edilerek sanık hakkında 149/1-a bendiyle uygulama yapılmasıyla yetinilmesi yerine aynı maddenin (d) bendi ile uygulama yapılarak temel cezanın fazla tayin edilmiş olması … Bozmayı gerektirmiş…” ↩︎

4. Dönmezer, S./Erman, S.: Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C. 1, İstanbul 1997, s. 17. ↩︎

5. Eşitli, a.g.e., s.226 ↩︎

6. M.E. Artuk/A. Gökçen/A. C. Yenidünya: Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2016, s. 298 ↩︎

7. A.e. ↩︎

8. Anayasa Madde 38: "Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.
   Suç ve ceza zaman aşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır.
   Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur." ↩︎

9. Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 52; Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler TCK m.1-75, 2. Bası, Beta Yayınları, İstanbul, 2011, s. 54. ↩︎

10. Koca/Üzülmez, A.e., s.53. ↩︎

11. Adem Sözüer, Ceza Hukuku Uygulama Rehberine Giriş ve Pratik Çalışma Notu, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza Hukuku ve Kriminoloji Araştırma ve Uygulama Merkezi, 2015, s.5 ↩︎

12. A.e. ↩︎

13. M.E. Artuk/A. Gökçen/A. C. Yenidünya, a.g.e., s.110 ↩︎

14. Baytaz, a.g.e., s.73 ↩︎

15. Anayasa Madde 7: "Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez." ↩︎

16. İlhan Üzülmez/Mahmut Koca, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin, 2020, s.58. ↩︎

17. A.e., s.75. ↩︎

18. Üzülmez/Koca, a.g.e., s.59. ↩︎

19. Adem Sözüer, a.g.e., s.6 ↩︎

20. TCK m. 49: “Süreli hapis cezası, kanunda aksi belirtilmeyen hâllerde bir aydan az, yirmi yıldan fazla olamaz.” ↩︎

21. TCK m. 52: “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, ...” ↩︎

22. Baytaz, a.g.e. s.89-90 ↩︎

23. A.e. ↩︎

24. TCK m. 173/1: "Kişinin atom enerjisini serbest bırakarak bir patlamaya ve bu suretle bir başkasının hayatı, sağlığı veya malvarlığı hakkında önemli ölçüde tehlikeye sebebiyet vermesi halinde hakkında verilecek hapis cezası 5 yıldan az olamayacaktır." ↩︎

25. TCK m. 181/4: "Bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan fiillerin, insan veya hayvanlar açısından tedavisi zor hastalıkların ortaya çıkmasına, üreme yeteneğinin körelmesine, hayvanların veya bitkilerin doğal özelliklerini değiştirmeye neden olabilecek niteliklere sahip olan atık veya artıklarla ilgili olarak işlenmesi halinde, beş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına ve bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur." ↩︎

26. Baytaz, a.g.e., s.95-96. ↩︎

27. TCK m. 61: "1) Hakim, somut olayda;
    a) Suçun işleniş biçimini,
    b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
    c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
    d) Suçun konusunun önem ve değerini,
    e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
    f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
    g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
    Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler." ↩︎

28. Mahmut Koca/İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, 4. Baskı, 2011, s.530 ↩︎

29. Yargıtay CGK. 27.03.2001, 9-32/37. ↩︎

30. Adem Sözüer, a.g.e., s.6-7 ↩︎

31. TCK m. 2/son: "Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz." ↩︎

32. M.E. Artuk/A. Gökçen/A. C. Yenidünya, a.g.e., s.122-124 ↩︎

33. A.e. s.126 ↩︎

34. A.e. ↩︎

35. A.e., s.127 ↩︎

36. A.e. ↩︎

37. M.E. Artuk/A. Gökçen/A. C. Yenidünya, a.g.e., s.117-122. ↩︎

38. M.E. Artuk/A. Gökçen/A. C. Yenidünya, a.g.e., s.107 ↩︎

39. Adem Sözüer, a.g.e., s.8 ↩︎

40. M.E. Artuk/A. Gökçen/A. C. Yenidünya, a.g.e., s.128 ↩︎

Kaynakça

Akbulut, Berrin: Ceza Hukuku Genel Hükümler, B. 5, (Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş), Ankara, Adalet, 2018.

Artuk, Mehmet Emin, Gökçen, Ahmet, Yenidünya, Caner: Ceza Hukuku Genel Hükümler, B. 10, Ankara, Adalet, 2016.

Aygün Eşitli, Ezgi: “Suçların ve Cezaların Kanuniliği İlkesi”, TBB Dergisi, Sayı: 104, 2013, s. 225-246.

Baytaz, Abdullah Batuhan: Kanunilik İlkesi Bağlamında Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukukunda Yorum, İstanbul, On İki Levha Yayınları, 2018.

Koca,Mahmut, Üzülmez, İlhan: Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, B. 14, (Gözden Geçirilmiş ve Güncellenmiş), Ankara, Seçkin, 2021.

Kolcu, Selahattin: “Ceza Hukukunda Kanunilik İlkesinin Ön Unsuru Olarak Belirlilik İlkesi”, Fasikül Hukuk Dergisi, Cilt: 8, Sayı: 76, 2016, s. 11-22.

Küpelioğlu, Burak: Ceza Hukuku Bağlamında Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi, Yüksek Lisans Tezi, Erciyes Üniversitesi, Temmuz 2020.

Otacı, Cengiz: “Hermeneutik (Yorum Bilim) ve Ceza Kanunlarının Yorumu”, TBB Dergisi, Sayı: 89, Temmuz-Ağustos 2010, s. 439-491.

Özgenç, İzzet: Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, B. 16, (Gözden Geçirilmiş ve Güncellenmiş), Ankara, Seçkin, 2020.

Sözüer, Adem: Ceza Hukuku Uygulama Rehberine Giriş ve Pratik Çalışma Notu, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza Hukuku ve Kriminoloji Araştırma ve Uygulama Merkezi, 2015.

Zafer, Hamide: Ceza Hukuku Genel Hükümler TCK m.1-75, B. 2, İstanbul, Beta, 2011.