Koronavirüs 2019 (COVID-19) ve Sözleşmeler

Prof. Dr. Başak Baysal^[1]
Av. Murat Uyanık^[2]
Av. Mehmet Selim Yavuz^[3]

ÖZET: Bu incelemenin konusunu, bir sosyal felaket olarak nitelendirilebilecek COVID-19 hadisesi sonucunda sözleşmelerin sonlandırılması/değiştirilmesi konusunda Türk hukukunun verdiği haklar oluşturmaktadır. Türk hukukunda konuyla ilgili olabilecek başta TBK m. 136 (borçlunun sorumlu olmadığı sonraki imkânsızlık) ve TBK m. 138 (aşırı ifa güçlüğü) olmak üzere birtakım hükümler mevcuttur. TBK m. 136 ve TBK m. 138 tamamlayıcı hükümler olduğundan, öncelikle sözleşmelerdeki mücbir sebep (force majeure) ve uyarlama (hardship) hükümleri incelenmeli ve bunlara göre hareket edilmelidir. Bu hükümler yoksa veya yeterli değillerse, nihai amaç sözleşme taraflarının menfaat dengesini sağlamak olacağından somut olaya göre; mücbir sebep nedeniyle sözleşmenin tamamen ortadan kaldırılmasına yönelik olarak TBK m. 136’nın veya sözleşme ortadan kaldırılmadan mahkeme yoluyla uyarlanması için TBK m. 138’in uygulanması gündeme gelebilecektir. Burada taraflara düşen, yaşanmakta olan sosyal felaket nedeniyle dengesi bozulmuş karşılıklı edimlerinin akıbetini, dürüstlük kuralına uygun bir şekilde müzakere etmek ve mümkünse karşılıklı anlaşmaktır. Bu anlaşma yapılamazsa yukarıda belirttiğimiz hukuki çarelere başvurulabilir. Her ne kadar kanunda yeri olmasa da Yargıtay’ca kabul edilen geçici imkânsızlık kurumunun da işin doğasından kaynaklandığı açıktır; bu nedenle COVID-19’un etkilediği sözleşmelere bu kurumun da yargı mercilerince uygulanması gündeme gelebilecektir. Bu durumda akde tahammül süresi kıstası uygulanacak, bu sürenin aşılması durumunda sözleşmenin ortadan kalktığı kabul edilecektir. Birçok sözleşme ilişkisinde edimin, özellikle de para borcunun ifasının, imkânsızlaşmasından bahsedilemeyecektir. Bu durumda ifanın aşırı derecede güçleşmesi ve TBK m. 138’in uygulanması söz konusu olabilir. Bu nedenle TBK m. 138’in şartlarının oluşup oluşmadığı da her bir sözleşme ilişkisinde ayrı ayrı değerlendirilmelidir.

Dünyada ilk kez 31 Aralık 2019 günü Wuhan’da görülen Koronavirüs 2019 (COVID-19) Dünya Sağlık Örgütü tarafından 11 Mart 2020’de pandemi (salgın) kategorisine alınmıştır. Hukuki ve ekonomik açıdan birçok sonucu olacağı kesin olan bu karar sonrasında hâlihazırda devam etmekte olan sözleşmelerin akıbeti güncel bir sorun hâline gelmiştir.

Yaşamı birçok ülkede durma noktasına getiren bu gelişme karşısında birçok sözleşme ilişkisinin çıkmaza girme riski bulunmaktadır. Türkiye’de de, diğer birçok ülkede olduğu gibi, durumdan olumsuz etkilenen sektörlerin başında ulaşım, turizm, kültür-sanat-eğlence sektörleri gelmekteyse de sektörler sayılanlarla sınırlı kalmayacaktır, zira ekonomik yaşamın önemli bir kısmı daha şimdiden sekteye uğramıştır. Dolayısıyla çalışma hayatının aktörleri, taraf oldukları sözleşmeleri geçici ya da kalıcı olarak sonlandırma ya da değiştirme imkanları aramaktadırlar. Ancak her sözleşme ilişkisinin karşılıklı anlaşma ile sonlandırılması veya içeriğinin değiştirilmesi mümkün olmayabilir. Bu da önümüzdeki dönemde uyuşmazlıkların artacağı gerçeğini bize göstermektedir. Hukuki uyuşmazlıkların süreç yönetimini doğru sürdürebilmek için ilk olarak Türk sözleşme hukuku açısından olasılıklar değerlendirilmeli ve uygulanacak hükümler tespit edilmelidir. Aşağıda başlıklar hâlinde bu olasılıkları ve değerlendirmelerimizi sunacağız.

• COVID-19’un sözleşmelere etkisinin değerlendirilebilmesi için öncelikle bu olgunun nitelendirilmesi gerekir. COVID-19 sosyal felaket olarak nitelendirilebilecek bir olgudur.

• Sosyal felaket, öğretide genel nitelikte, tüm halkı veya halkın büyük bir çoğunluğunu etkileyebilecek nitelikte, savaş, deprem, salgın gibi sosyal varoluşu (Sozialexistenz) sarsan bir değişiklik olarak ele alınmaktadır (Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Baysal, Başak, Sözleşmenin Uyarlanması, TBK m. 138, Aşırı İfa Güçlüğü, 3. Bası, İstanbul, 2019, N. 562).

• Yukarıdaki tanım dikkate alındığında, Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi (salgın) kategorisine alınan COVID-19’un sosyal felaket niteliği taşıdığı rahatlıkla söylenebilir.

• Ancak COVID-19’un sosyal felaket olarak nitelendirilmesi olası hukuki uyuşmazlıkların çözümü için yeterli değildir. Söz konusu olan sözleşme taraflarının menfaatlerinin eşit olarak korunması olduğundan, bu olgunun yarattığı riskin sözleşme tarafları arasında eşit şekilde paylaştırılması önemlidir. Bunun ne şekilde yapılabileceği ise her bir somut sözleşme ilişkisinin özelliklerine göre tespit edilebilir.

• Sosyal felaket niteliğinde olan bu tür olağanüstü olayların sözleşmeler bakımından iki olası etkisi düşünülebilir:

1. Mücbir sebep sonucu ifanın imkansızlaşması

2. İfanın imkansızlaşmaması ancak aşırı ölçüde güçleşmesi

• Bu iki olasılığa ilişkin Türk Borçlar Kanunu’nda hükümler mevcuttur: Sonradan meydana gelen ifa imkansızlığı (TBK m. 136) ve aşırı ifa güçlüğü (TBK m. 138). Bu iki kurumun birbirlerinden farkları ve tarafların menfaatlerini en iyi dengeleyen çözüm önerileri üzerinde durulmalıdır.

• Türk Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri yedek hukuk kurallarıdır, sözleşme tarafları sözleşmelerinde bu noktada farklı çözümler getirmiş olabilir. Bu nedenle ilk yapılması gereken taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine bakılmasıdır. Sözleşmede bu konuda bir hüküm bulunmaması hâlinde Türk Borçlar Kanunu hükümleri devreye girecektir. Bu iki olasılık ayrı ayrı ele alınmalıdır.

SALGIN HASTALIĞIN İFAYA ETKİSİ KONUSUNDA SÖZLEŞMEDE HÜKÜM BULUNMASI HÂLİNDE DİKKAT EDİLMESİ GEREKLİ NOKTALAR

• COVID-19’un sözleşme ilişkisine etkisinin belirlenebilmesi için sözleşmenin tüm hükümleri bir arada ele alınmalı ve yorumlanmalıdır ancak bu şekilde taraflar arasındaki risk paylaşımının nasıl yapıldığı anlaşılabilir. Bu yapılırken ilk olarak sözleşmede mücbir sebep (force majeure) ve uyarlama (hardship) klozlarının bulunup bulunmadığına bakılmalıdır. (Ayrıntılı bilgi için bkz. Baysal, N. 686 vd.)

• Bu tür hükümlerin yokluğu hâlinde de böylesi bir durumun riskine kimin katlanacağının anlaşılması için somut sözleşme ilişkisindeki tüm veriler değerlendirilecek, sözleşmenin bütünü bu şekilde yorumlanacak ve sonrasında da Türk Borçlar Kanunu hükümlerinin sözleşme ilişkisine ne şekilde uygulanacağı tespit edilecektir.

• Özellikle uzun süreli ticari sözleşmelerde sıklıkla kullanılan mücbir sebep “force majeure” ve uyarlama “hardship” klozlarının COVID-19 nedeni ile önümüzdeki dönemde ileri sürülmesi olasıdır. Bu klozların yorumu meselesi de uyuşmazlıkların çözümünde karşımıza çıkacaktır.

• Sözleşmelerde mücbir sebep (force majeure) ve uyarlama (hardship) klozlarının sıklıkla birlikte kullanıldığını ve bazı durumlarda kavramlar arasındaki sınırların bu sözleşmelerde silikleştiğini de belirtmek gerekir. Bazı sözleşmelerde yer alan force majeure hükümlerinde genelde “hardship”e bağlanan sonuçları (uyarlama, yeniden müzakere gibi) görmek mümkündür. (Baysal, N. 441). Bu sözleşme özgürlüğünün doğal bir sonucudur. Bu olasılıkta hükümlerin nasıl yorumlanacağı sorusu da karşımıza çıkar. Sözleşmede yer alan force majeure hükmü eğer sözleşmenin uyarlanmasına ilişkin özellikler taşıyor ise, bir uyarlama hükmü olarak dikkate alınacaktır, bu noktada hükmün isimlendirilmesi önem taşımamaktadır.

• Bu tür klozlar bakımından en büyük sorun muğlak ifadeler kullanılması durumunda ortaya çıkar; kullanılan ifadelere verilecek anlam bakımından taraflar ihtilafa düşebilirler.

• Sözleşme tarafları hangi durumlarda sözleşmelerinin uyarlanacağını veya sonlandırılabileceğini liste halinde sayabilir ve sonuçlarını sınırlı sayıda da kararlaştırabilirler. Belli değişikliklerin uyarlama imkânı vermesinin kararlaştırılması hâlinde, bu değişiklikler listelenebilir (doğal afetler, salgınlar, savaş hali, grev, yangın, kanun değişikliği gibi). Bu yol tercih edilirse, sayılan durumların sınırlı sayıda olup olmadığı da tartışma konusu yapılabilir.

• Sözleşmede sayılan durumların sınırlı sayıda olmadığı, genel bir ifadeden sonra bazı değişikliklerin sıralanmasından veya “bu gibi durumlarda”, “benzer hâllerde” gibi ibarelerin cümlede yer almasından anlaşılabilir.

• Genel bir ifadenin kullanıldığı hükümlerin uygulama bakımından tartışma doğurması daha muhtemeldir.

• Sözleşmenin durum değişikliklerine uydurulması amacıyla, sözleşme taraflarının yeniden müzakerelere girişmesinin kararlaştırılması en sık başvurulan yoldur. Yeniden müzakere borcu hardship klozlarının en karakteristik sonucu olarak görülür.

• Yeniden müzakere taraflara durum değişikliklerini değerlendirme ve bu değişikliklere uygun olarak sözleşmenin bozulan dengesini sağlamaya yönelik dürüstlük kuralına uygun olarak teklif ve karşı tekliflerini sunmaları imkânını tanıyacaktır. Taraflar ellerinden geldiğince bir çözüme ulaşmaya çalışmalılar ve dürüstlük kuralına aykırı bir şekilde müzakereleri tıkamamalı ve kesmemelidirler.

• Sözleşmelerde kullanılan yukarıda açıkladığımız türde kayıtların COVID-19 hâlini kapsayıp kapsamadığı önümüzdeki dönemde önemli bir tartışma yaratacaktır.

• Mükemmel ve boşluk içermeyen uyarlama klozlarının kaleme alınması oldukça zordur. Uygulamada sözleşmenin uyarlanmasının hem koşulları hem de yöntemi bakımından eksiksiz sayılabilen sözleşme hükümlerine pek rastlanmaz. Üzerinde anlaşılan mücbir sebep ve uyarlama kuralları çoğunlukla kendi içinde boşluklar barındır, bu kurallar genelde belirli durumlarda sözleşmenin uyarlamasını öngörmekle birlikte, bunun hangi yöntemle yapılacağını kesin bir şekilde saptamazlar. Mücbir sebep ve uyarlama klozları tarafların öngörebildiği risk ile sınırlıdır, bunu aşan bir durum olunca sözleşmenin genel ilkelere göre uyarlanması veya sona erdirilmesi yine de gündeme gelir. Bu tip sözleşme hükümlerinin taraflar arasındaki risk değerlendirmesini değiştirdiği ise kesindir. (Ayrıntılı bilgi için bkz. Baysal, N. 686 vd.)

• COVID-19 ile ilgili önemli bir gelişme de “force majeure” sertifikalarıdır. Örneğin, Çin Uluslararası Ticareti Geliştirme Konseyi tarafından (China Council for the Promotion of International Trade-CCPIT) force majeure belgeleri verilmiştir. Önümüzdeki süreçte bu gibi belgelerin sözleşmelere etkisi de tartışmaya açılacaktır.

SALGIN HASTALIĞIN İFAYA ETKİSİ KONUSUNDA SÖZLEŞMEDE HÜKÜM BULUNMAMASI HÂLİNDE DİKKAT EDİLMESİ GEREKLİ NOKTALAR

• Tarafların sözleşmelerinde mücbir sebep veya uyarlama hükmü yoksa COVID-19 nedeni ile borcunu ifa etmekte güçlük yaşayan kişiler bakımından Türk Borçlar Kanunu’nda yer alan borçlu temerrüdü (TBK m. 117 vd.), borçlunun sorumlu olmadığı imkânsızlık (TBK m. 136) ve aşırı ifa güçlüğü (TBK m. 138) düzenlemeleri gündeme gelecektir.

• COVID-19, borçlunun sorumlu olmadığı, onun etki alanından kaynaklanmayan bir durum sayılacağından, borçlunun sorumlu olduğu ifa imkansızlığı kural olarak gündeme gelmeyecektir. Bununla birlikte eğer sözleşme COVID-19’un öngörüldüğü veya öngörülmesinin beklenebileceği bir zaman diliminde akdedilmişse ve borçlu borcunu ifa edemez duruma düşerse, alacaklı borçlunun sorumlu olduğu ifa imkansızlığını (TBK m. 112) da ileri sürebilir. Bu durumda borçlu zararı tazmin etmek zorunda kalabilir.

• Mücbir sebep hâllerini de kapsayan, borçlunun sorumlu olmadığı ifa imkansızlığının düzenlendiği TBK m. 136 hükmüne göre: ”(1) Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer. (2) Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder. Kanun veya sözleşmeyle borcun ifasından önce doğan hasarın alacaklıya yükletilmiş olduğu durumlar, bu hükmün dışındadır. (3) Borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almazsa, bundan doğan zararları gidermekle yükümlüdür”.

• Yargıtay birçok kararında “salgın hastalıkları” birer mücbir sebep hâli olarak kabul etmiştir.

YHGK., E. 2017/90 K. 2018/1259 T. 27.6.2018 “Mücbir sebep, sorumlu veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun veya borcun ihlâline mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olaydır. Deprem, sel, yangın, salgın hastalık gibi doğal afetler mücbir sebep sayılır”.

Y. 9. HD., E. 2016/14140 K. 2018/21011 T. 20.11.2018: “İşçiyi çalışmaktan alıkoyan nedenler, işçinin çevresinde meydana gelmelidir. İşyerinden kaynaklanan ve çalışmayı önleyen nedenler bu madde kapsamına girmez. Örneğin işyerinin kapatılması zorlayıcı neden sayılmaz (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün 2007/16205 E, 2008/10253 K.). Ancak, sel, kar, deprem gibi doğal olaylar nedeniyle ulaşımın kesilmesi, salgın hastalık sebebiyle karantina uygulaması gibi durumlar zorlayıcı nedenlerdir”.

• İdari makamlarca alınan işletmelerin kapatılması veya ulaşım engeli gibi kararların, bunlara maruz kalan işletme açısından mücbir sebep hâli olacağı tartışmasızdır. Ancak ekonomik durumdaki bozulmanın tek başına kendisinin mücbir sebep hâli olduğunu ileri sürmek ise her zaman kolay olmayacaktır. Para borcunun imkansızlaşmasının kabul edilmediği de unutulmamalıdır. Ancak para borcunun, örneğin kira bedeli ödeme borcunun, TBK m. 138’in şartları mevcutsa uyarlanması elbette mümkündür.

• TBK m. 136 hükmünde düzenlenen durum esasen kalıcı imkânsızlık hâlidir ve sonucu borcun sona ermesidir. Oysa ki, COVID-19’un özellikle kira gibi uzun süreli sözleşme ilişkilerine etkisi yüksek ihtimal kalıcı imkânsızlık hâli değil, geçici imkânsızlık hâli olacaktır; genelde borcun ifası sürekli biçimde değil geçici biçimde zorlaşmış veya imkansızlaşmış sayılabilecektir. Bu durumda ifa imkansızlığının mı yoksa geç ifanın mı (borçlu temerrüdü) söz konusu olduğu oldukça tartışmalı bir konudur.

• Türk Borçlar Kanunu’nda geçici ifa imkansızlığına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Öğretide ve yargıda da konu tartışılmıştır. Bir görüş, geçici imkânsızlığın borcu sona erdirmediği, ilke olarak borçlu temerrüdüne yol açtığı yönündedir; bir diğer görüş ise, geçici imkânsızlık halinde, tarafların farazi iradelerine de uygunsa, ifa tarihinin imkânsızlığın ortadan kalkmasına kadar ertelenmesini savunmaktadır (Bu tartışma ve görüşler ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Baysal, N. 622 vd.). Yargıtay da bu son görüşü desteklemektedir.

• Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 28.04.2010 gün ve 2010/15-193-235 sayılı kararı sonrasında, Yargıtay kararlarında geçici imkânsızlık durumunda aşağıdaki esaslar kabul edilmektedir.

YHGK., E. 2010/15-193, K. 235, T. 28.04.2010 : “İfa imkânsızlığı borcu sona erdiren nedenlerdendir. Gerçekten BK. md. 117/1'e göre " borçluya isnat olunamayan haller münasebetiyle borcun ifası mümkün olmazsa borç sakıt olur". İfa imkânsızlığı ortaya çıkış nedenlerine göre bazı ayırımlara tabi tutulmaktadır. Bu ayırımlardan birisi de objektif imkânsızlık (daimi imkânsızlık)-geçici imkânsızlık ayırımıdır. Şayet ifa imkânsızlığı sadece sözleşmenin tarafları bakımından değil, herkes için söz konusu ise buna objektif imkânsızlık denilmektedir. Objektif imkânsızlıkta sözleşme esasen BK. md.20 uyarınca butlanla batıldır (geçersizdir) ve ayrıca feshi gerekmez. Hâlbuki geçici imkânsızlıkta akdin ifası (icrasının istenmesi) bir hadisenin gerçekleşmesine bağlıdır. Ancak o hadise tahakkuk ederse akdin icrası istenebilir. (…) Şüphesiz geçici imkânsızlığın varlığı, beraberinde tarafların bu sözleşmeyle ne kadar süre bağlı kalacakları sorununu getirir. Bu konudaki kural "ahde vefa=söze sadakat" ilkesi gereği tarafların sözleşmeyle bağlı tutulmasıdır. Ancak bazı özel durumlar vardır ki, tarafları o sözleşmeyle bağlı saymak hem onların ekonomik özgürlüklerini engeller, hem de bir başkası ile sözleşme yapma fırsatını ortadan kaldırır. Uygulamada, geçici imkânsızlık halinde tarafların o sözleşmeyle bağlı tutulma süresine "akde tahammül süresi" denilmektedir. Bu sürenin gerçekleşip gerçekleşmediğini de her somut olaya göre ve onun çerçevesinde değerlendirmek gerekir”.

• Yargıtay, geçici imkânsızlık durumunda, tarafların bir süre daha sözleşme ile bağlı kalmasını kabul etmiş, “akde tahammül süresi”nin beklenmesini, ancak bu süre sonlanmış sayılırsa sözleşmenin artık bağlayıcı olmadığı yönünde görüş oluşturmuştur. Akde tahammül süresinin de her somut olayda ayrı ayrı tespit edilmesi esası kabul edilmiştir. COVID-19’un sözleşmeden doğan borçlara etkisi geçici imkânsızlık kapsamında ele alınırsa, uyuşmazlık hâlinde “akde tahammül süresinin” her somut olayda belirlenmesi gerekecek, bu süre bittikten sonra borçlu borcundan kurtulabilecektir.

• Geçici imkânsızlık konusunun Türk hukukunda oldukça tartışmalı olduğu ve de sürecin nasıl ve ne zaman sonlanacağının da henüz bilinmediği göz önüne alınırsa, COVID-19 sürecinden etkilenen sözleşmelerden doğabilecek olası uyuşmazlıklara geçici imkânsızlık kurumunun uygun olup olmadığını söylemek için henüz erkendir.

• Yukarıda açıkladığımız üzere Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenen imkânsızlık kurumunun sonucu kural olarak borcun sona ermesi olduğu için sözleşme ilişkisi tasfiye sürecine girme riskini taşır. Sözleşmenin sona ermesi ise özellikle uzun süreli sözleşmeler bakımından her zaman en ekonomik çözüm olmayacaktır. COVID-19 ile ilgili risk azaldığında veya tamamen ortadan kalktığında sözleşme taraflarının menfaatinin sözleşmenin devamı yönünde olduğu birçok sözleşme mevcuttur. Bu nedenle sözleşmenin uyarlanmasının düzenlendiği TBK m. 138 hükmü daha uygun bir çözüm sunabilir. Her edimin özellikle de para borcunun imkânsızlaşmadığı da düşünüldüğünde birçok olayda ifanın güçleşmesinden bahsetmek daha doğru olabilir. Bu nedenle de TBK m. 136’nın uygulanamadığı olasılıklarda TBK m. 138 elverişli bir çözüm sunacaktır. COVID-19 nedeni ile edimin ifasının güçleştiği birçok sözleşme ilişkisi şimdiden mevcuttur.

• 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Aşırı İfa Güçlüğü” başlığını taşıyan 138. maddesi ile sözleşmenin uyarlanması kurumu yasal bir zemine kavuşturulmuştur. Bu hükme göre: “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır”. TBK m. 138 hükmü de ahde vefa ilkesinin bir istisnası olarak kanuna getirilmiştir.

• TBK m. 138 hükmünün uygulanabilmesi ve sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasının şartları şu şekilde sıralanabilir (TBK m. 138 hükmünün şartları ile ilgili detaylı açıklama için bkz. Baysal, N. 496 vd.):

(1) Sözleşmenin yapıldığı sırada, taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum ortaya çıkmış olmalıdır;
(2) Bu durum borçludan kaynaklanmamış olmalıdır;
(3) Bu durum, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olmalıdır;
(4) Borçlu, borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmalıdır.

• Mücbir sebep bir ifa etmeme ve imkânsızlık sorunu iken TBK m. 138 ifa sürecinde karşılaşılan ve ifayı imkânsız kılmayan ancak zorlaştıran bir engel söz konusu ise uygulanır (Baysal, N. 225). COVID-19 bakımından aradaki sınır oldukça siliktir.

• Sözleşmenin kurulması anında COVID-19’un öngörülebilir olup olmadığı, daha doğru bir ifade ile COVID-19’un her bir sözleşmeye etkisinin öngörülebilir olup olmadığı da olası uyuşmazlıklarda tartışma konusu yapılacaktır; zira her sektör bu durumdan olumsuz etkilenmemektedir. Bu konu yargı kararlarında önemli tartışmalar doğuracağa benzemektedir. Bu nedenle sözleşme tarafları COVID-19 nedeniyle ifa yükümlülüklerinden sıyrıldıkları sonucuna hemen varmamalıdır.

• Sözleşmenin uyarlanması öncesinde sözleşme taraflarının bir araya gelip sözleşmelerini yeniden müzakere için adım atmaları dürüstlük kuralının bir gereği olarak da kabul edilmektedir. (Baysal, N. 803 vd). Tarafların mümkün olduğu kadar bir araya gelip sözleşmelerini yeniden müzakere etmeleri, COVID-19’un sözleşmelerine olası etkilerine birlikte çözüm aramaları her durumda önemlidir ve tavsiye edilir. Sözleşmenin yeniden müzakeresinin hem hukuken hem de ekonomik olarak birçok olumlu sonucu bulunmaktadır.

• TBK m. 138’in şartlarının oluşup oluşmadığı ilerideki süreçte tartışma konusu yapılacağından, hükmün uygulanmasını dışarıda bırakmamak için edimlerin ifasının mutlaka çekinceli olarak yapılması gerekir.

• Bu noktada son olarak sözleşmelerin kurulmasında sonra ortaya çıkan durum değişikliğinin riskli sözleşmelere etkisinin farklı olduğunu da belirtmek isteriz. Riskli sözleşmelere örnek olarak teminat sözleşmeleri, sigorta sözleşmeleri, gelir paylaşımlı inşaat sözleşmeleri verilebilir. Riskli sözleşmelerin uyarlanması oldukça tartışmalı bir konudur ve TBK m. 138 gereğince uyarlanmaları zordur, buna rağmen risk eşiği olağanüstü aşılmışsa yine de gündeme gelebilir (Baysal, N. 739 vd.).

COVID-19’un sözleşmelere etkisi olacağı kesindir ancak bu etkinin hukuki sonuçlarını belirlemek, yargı kararlarında durumun nasıl şekilleneceğini tespit etmek şu aşamada mümkün değildir. Böyle olmakla yukarıdaki açıklamalarımız doğrultusunda aşağıdaki hususlara dikkat edilmesinin önem taşıyacağı kanaatindeyiz:

• Mücbir sebep ve uyarlamaya ilişkin sözleşmelerde hüküm öngörülmüş olabilir. Eğer tarafların sözleşmelerinde böyle hükümler mevcutsa çözüm ilk olarak bu hükümler doğrultusunda aranmalıdır. Taraflar sözleşmelerini dikkatli bir şekilde değerlendirmeli ve sözleşmelerinde mücbir sebep veya uyarlama klozlarının olup olmadığını tespit etmelidir.

• Bu tip klozların varlığı hâlinde hükümde salgın hastalık ile ilgili bir belirleme yapılıp yapılmadığına da dikkat edilmelidir. Açıkça yazmasa bile sözleşmenin yorumu ile de böyle bir sonuca varılabileceği unutulmamalıdır.

• Sözleşme tarafları ahde vefa ilkesinin kural olduğunu unutmamalıdır, tarafların atacakları adımlara dikkatli ve tedbirli bir şekilde karar vermesi olası bir uyuşmazlığın önüne geçebilir, bunun yanı sıra bu şekilde tedbirli davranış ve üzerine düşenin dürüstlük kuralına uygun bir şekilde gerçekleştirilmesi ileride doğabilecek olası bir uyuşmazlıkta bunu yapan lehine olacaktır.

• İfası mümkün olan bir borcun ifa edilmesi ahde vefa ilkesinin gereğidir ancak aşırı ifa güçlüğü ile ilgili TBK m. 138’de sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması imkânını tanımıştır. COVID-19, sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkabilecek öngörülemez, olağanüstü değişiklik sayılabilir ancak her sözleşme ilişkisine etkisi aynı olmayabilir. Kritik olan sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan olağanüstü değişikliğin “sözleşmeye etkisinin öngörülemezliğidir”. Bu etkiyi öngöremeyen ve kendisinden ifanın dürüstlük kuralı uyarınca beklenemediği sözleşmenin mağdur tarafı sözleşmenin uyarlanması hakkına sahip olabilir. Her durumda sözleşmelerden doğan borçların ifasında titiz davranılmalıdır. Aşırı ifa güçlüğü durumunda edim ifa edilecekse, ifa mutlaka çekinceli olarak yapılmalıdır aksi durumda TBK m. 138’den doğan hakların kaybedilmesi riski mevcuttur.

• COVID-19’un etki ettiği sözleşmelere TBK m. 136 ve TBK m. 138’in uygulanması ihtimaline karşın ilk olarak tarafların bir araya gelip çözüm bulması önerilir.

• Uyuşmazlık boyutuna geçilirse TBK m. 136 uyarınca sözleşmenin imkânsızlık nedeni ile sona erdiğini ileri sürülebilir; ancak bu durumda geçici imkansızlığın söz konusu olduğunu ve Yargıtay uygulamasında kabul edilen “akde tahammül süresi”nin dolmadığı savunması ile karşılaşabilir.

• Yukarıda açıkladığımız üzere sözleşmenin sona ermesi özellikle uzun süreli sözleşmeler bakımından her zaman en ekonomik çözüm olmayacaktır. COVID-19 ile ilgili risk azaldığında veya tamamen ortadan kalktığında sözleşme taraflarının menfaatinin sözleşmenin devamı yönünde olduğu birçok sözleşme mevcuttur. Bu nedenle sözleşmenin uyarlanmasının düzenlendiği TBK m. 138 hükmü daha uygun bir çözüm sunabilir. Her edimin özellikle de para borcunun imkânsızlaşmadığı da düşünüldüğünde birçok olayda ifanın güçleşmesinden bahsetmek daha doğru olabilir. Bu nedenle de TBK m. 136’nın uygulanamadığı olasılıklarda TBK m. 138 elverişli bir çözüm sunacaktır. COVID-19 nedeni ile edimin ifasının güçleştiği birçok sözleşme ilişkisi şimdiden mevcuttur. TBK m. 138’de uyarlamanın hâkimden talep edilmesi aranmıştır, bu nedenle tekrar etmek gerekir ki, ileride TBK m. 138’in uygulanmasını dışarıda bırakılmak istenmiyorsa edimlerin ifasının mutlaka çekinceli olarak yapılması gerekir.

• COVID-19’un otomatik bir şekilde sözleşme taraflarına sözleşmeden doğan borçlarına aykırılık hakkı tanıdığını düşünmek yanıltıcı olacaktır. Sözleşme taraflarından birinin borcunu ifa etmemek şeklinde alacağı bir kararın öncesinde detaylı bir hukuki değerlendirmeye muhtaç olduğu unutulmamalıdır. Aksi hâlde gelecekte doğabilecek olası bir uyuşmazlıkta borca aykırılık nedeniyle yüklü miktarda tazminat ödemek gibi yaptırımlarla karşılaşma tehlikesi kuvvetle mevcuttur.

Tekrar etmekte yarar görüyoruz ki, COVID-19’un salgın hastalık kategorisine alınması ile ivme kazanan bu sürecin ne kadar süreceği ve nasıl tamamlanacağı belli değildir; bu nedenle yukarıda incelediğimiz hukuki esasların yargıda ve uyuşmazlıklarda nasıl yansıma bulacağını söylemek için henüz erkendir. Sözleşmelerden doğan borçların ifa edilememesi riski karşısında alacaklının ve borçlunun durumları somut olay özelinde değerlendirilmelidir. Şu aşamada ifa güçlüğü yaşayan sözleşme ilişkilerinde tarafların mümkün olduğu kadar bir araya gelip sözleşmelerini yeniden müzakere etmelerinin her durumda faydalı olacağı düşüncesindeyiz.