Doç. Dr. Melek Bilgin Yüce[1]
GİRİŞ
Koronavirüs salgınına bağlı olarak tarihe tanıklık ettiğimiz bugünlerde, birçok hukuki sorun da ortaya çıkmaktadır. Bunların bir kısmının çözümünü kolaylıkla bulabilmekteysek de, hepsinin çözümünün kolay olmadığı ortadadır. Zaten zor olan konulara ilişkin hemen herkesin bir hukukçu arkadaşını arayıp sorması ya da kendini bu konuda yetkin gören veyahut da gerçekten nasıl bir çözüme kavuşturulması gerektiği konusunda endişelenen kişilerin hep benzer konularda fikir beyan etmesi de bu nedenledir. Benim de kaygım, hükümet tarafından bazı işyerlerinin kapatılması kararı[2] sonrasında kira sözleşmelerinin akıbetinin ne olacağı konusunda yoğunlaşmıştır. Bu andan sonra beni arayan kişilerin çokluğu, ortada dolaşan fikirlerin fazlalığı kaygımın haklılığını ortaya koymuştur.
Koronavirüs salgınına bağlı olarak hükümet kararıyla bazı işyerlerinin faaliyetlerinin durdurulmasının hangi hukuki kurumla çözümlenmesi gerektiği konusunda tereddütler vardır. Kimi hukukçular kusursuz ifa imkânsızlığı yarattığını; kimileri aşırı ifa güçlüğü ile çözümlenmesi gerektiğini düşünürken; bir kısım da ayıp ve temerrüt hükümleriyle çözüm bulmaya çalışmaktadır. Burada elimden geldiğince bu kurumlara kısaca değinip, günümüzdeki sorunun bunlardan hangisine daha uygun olduğunu tespit etmeye gayret edeceğim. Elbette bu kadar kısa bir metinde bu kurumların hepsini anlatmam ya da bilinmediğini varsayarak hareket etmem mümkün değildir. Bu nedenle andığım kurumların temel esaslarının okuyucu tarafından bilindiği varsayımıyla, sadece önümüzdeki somut durum dâhilinde koşullarının oluşup oluşmadığını tespit bakımından unsurlarına ve özelliklerine değinilecektir.
Konuya başlamadan önce belirtilmesi gereken, eğer sözleşme hükümleri içerisinde, bu tür durumlara ilişkin bir hüküm varsa, duruma uygun düşmesi hâlinde irade serbestîsi çerçevesinde, öncelikli olarak bu hükmün uygulanması gerekeceği açıktır. Örneğin, kira sözleşmesinde, “mücbir sebep, umulmayan hal, savaş, hükümet kararları vb. sebeplerden dolayı kiralananın kullanılmasının mümkün olmaması halinde, tarafların derhal fesih hakkı bulunmaz. Bu durumun iki aydan daha fazla sürmesi halinde, taraflardan herhangi biri herhangi bir tazminat ödemesine gerek olmaksızın fesih hakkına sahiptir.” şeklinde bir hükmün varlığı hâlinde, bu hükmün uygulanması gerekir. Aslında burada taraflar, aşağıda açıklanacak olan, doktrin ve Yargıtay kararlarında “tahammül süresi” diye adlandırılan bekleme süresini karşılıklı anlaşma ile belirlemişlerdir. Bu hükmün genel işlem koşulu gibi bir nedenle geçerliliği bakımından bir sorun olmadıkça ya da somut kira sözleşmesi bakımından bugünkü durum karşısında anlamsız kalması gibi özel bir durum olmadıkça, tarafların iradesinin uyuştuğu bu düzenlemenin günümüzdeki düzenlemeler karşısında da uygulanması gerekir.
Aşağıda uygulanabilecek çeşitli hükümler değerlendirilecek, sonuçları açıklanmaya çalışılacak ve uygulama bakımından ne olması gerektiğine ilişkin bir fikir oluşturulmaya çalışılacaktır.
I- Kusursuz İfa İmkânsızlığı
A- Genel Olarak
TBK m.136’da düzenlenmiş olan kusursuz ifa imkânsızlığı, bir borç ilişkisi içinde yer alan edimlerden birinin ifasının objektif olarak imkânsızlaşması hâlinde gündeme gelir. Maddede her ne kadar sadece borçlunun kusuru olmadan edimin imkânsızlaşmasından bahsedilmekteyse de, esasen her iki tarafın da kusuru olmaksızın bu durum ortaya çıkmaktadır. Aksi hâllerde, borçlunun kusuruyla ister objektif ister subjektif imkânsızlık oluşsun, TBK m.112 uyarınca borca aykırılığa dayalı olarak olumlu zararların tazmini istenir. Alacaklının kusuruyla ifanın imkânsızlaşması hâli kanunda düzenlenmemiş olup, bu hâlde sonuçların ne olacağı tartışmalıdır. Genelde belirli süreli hizmet sözleşmesinde işverenin alacaklı temerrüdüne düşmesi hâlinde işçinin neler talep edebileceğini düzenleyen TBK m.408’deki anlayışın genel hüküm olarak algılanarak, kıyasen alacaklıdan kaynaklanan ifa imkânsızlıklarında uygulanması gerektiği ağırlıklı olarak kabul edilmektedir.
Günümüzdeki gelişmeler çerçevesinde kira sözleşmelerinde kiracılar işyerlerini kapatmışlardır. Söz konusu sözleşmelerde, işyerinin kullanılmasıyla ilgili olarak alacaklı konumundaki kiracının ifaya menfaatinin, kiralananı kullandırma borcu altında olan kiraya verenin kusuru olmaksızın sağlanamadığı, daha doğru ifadeyle sağlanamayacağı açıktır. Sorun, buradaki kullanamamanın sonuçlarına kimin katlanacağına ilişkindir. Sanki ifa imkânsızlığı olarak kabul edildiğinde çözüm netmiş gibi gözükmekteyse de, aslında ifa imkânsızlığının var olduğunun kabul edilmesinin sonuçları da o kadar net değildir. Çünkü, TBK m.136’da yer alan kusursuz ifa imkânsızlığı düzenlemesine baktığımızda, bu hükmün, kanunumuzdaki birçok düzenlemede olduğu gibi, aslında ani ifalı edimlerdeki ifa imkânsızlığını düzenleyen bir hüküm olduğu, ayrıca sürekli nitelikteki bir imkânsızlığa ilişkin çözüm getirdiği görülebilmektedir. Oysa kira sözleşmesi ne ani ifalı edim içeren bir sözleşmedir ne de söz konusu olan imkânsızlık süreklidir.
TBK m.136 şu şekildedir:
“Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer.
Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder. Kanun veya sözleşmeyle borcun ifasından önce doğan hasarın alacaklıya yükletilmiş olduğu durumlar, bu hükmün dışındadır.
Borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almazsa, bundan doğan zararları gidermekle yükümlüdür.”
B) Hükmün Uygulanması
Söz konusu hüküm, günümüz koşullarıyla birlikte değerlendirildiğinde, uygulanacak kısım ikinci fıkra olmalıdır. Maddenin ikinci fıkrasını günümüze uyarlamak için ayırarak değerlendirmek istiyorum:
1. “Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu” : Burası birinci fıkrayla bağlantılı okunduğunda borçlunun borcunun sona ermesi gündeme gelir. Maddenin birinci fıkrası, “Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer” şeklindedir. Günümüz koşullarında ifasının imkânsızlaştığı ifade edilen husus, kiralananın kullandırılamamasıdır! Oysa aşağıda açıklayacağım üzere, bugünkü sorun işyerlerinin kullandırılmasıyla ilgili değildir. Kiracı işyerine gidebilir, kiralananı kullanabilir; ama daha önceden yapmakta olduğu ve virüs nedeniyle yasaklanan faaliyeti yapamaz. Sadece orada değil, hiçbir yerde yapamaz. Bu nedenle yasaklama binalarla, kiralanan şeyle ilgili değildir; kiracıların faaliyette bulundukları işlere bağlı olarak, yani kiracılardan kaynaklı olarak kiralananın kullanılamamasıyla ilgili bir sorundur. Aynı binanın alt katında yan yana iki işyerinden biri kahvehane diğeri bilgisayar malzemeleri satan bir yer olması hâlinde, kahvehane kapatılmakta; bilgisayar malzemeleri satan yer açık kalmaktadır. İki işyerine de aynı kişinin malik olması ve kiraya veren sıfatını taşıması hâlinde, hiçbir farklılığı olmayan bu iki taşınmazdan birinde kullandırma borcunu yerine getiremediğinden bahsetmek bana çok uygun gelmemektedir. Ancak elbette iş bu kadar basit de olmamalıdır.
Zaten kiracının borcu kira bedeli ödeme borcudur; yani bir para borcu olup, onun imkânsızlaşması gündeme gelmez. Bu nedenle odak, kiralanan işyerini kullandırma borcu olup, bunun ifasının imkânsızlaşıp imkânsızlaşmadığı sorgulanmaktadır. Kanımca sırf bir yasaklama kararının kiralanan şeyi kullandırma borcu bakımından imkânsızlık yarattığını söylemek her durum için uygun değildir.
2. “(...) karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder. (...)” : Yukarıda açıkladığım üzere, şu an üzerinde odaklanmış olunan hüküm çerçevesinde, kiraya verenin borcunun ifasının imkânsızlaşması nedeniyle borcunu ifa edemeyecek olmasına bağlı olarak, kiracının da kira bedelini ödememesi gerektiğinin dayanağı olarak bu hüküm gösterilmektedir. Maddenin bu dönemdeki uygulamalar çerçevesindeki yorumuna göre, “Kiracı kiralananı kullanamadığı için kira bedeli ödemek zorunda değildir; daha önce ödemişse de, ödediği kira bedellerini sebepsiz zenginleşme ile isteme hakkına sahiptir.”. Kanımca bu sonucun, hiçbir ayırım yapılmadan kira sözleşmeleri için kabul edilmesi mümkün değildir.
Öncelikle maddenin ifadesinden de açıkça anlaşıldığı ve konuyla ilgili tüm monografik çalışmalarda da, sürekli olarak belirtildiği üzere, madde ani edimli sözleşmelerde edimin sona ermesine sebep olmakta, karşılıklı akitlerde de ivazın ya elde edilememesini ya da önceden elde edilmiş ise, sebepsiz zenginleşme ile iadesini hedeflemektedir. Ancak bu madde çerçevesinde, karşılıklı akitlerdeki asli edimdeki ifa imkânsızlığı zaten karşılıklı borçları sona erdirdiğinden borç ilişkisi de buna bağlı olarak sona ermekte ve karşı edim de ifa edilmemekte ya da ifa edilmişse geri alınmaktadır.
Bu maddenin, kiralananın depremde yıkılması, yangında yanması, selde çökmesi, riskli yapı ilan edilmesi vb. kiralananın artık tamamen kullanılmasının imkânsız h;âle geldiği olaylarda uygulanacağı açıktır. Çünkü, bu hâlde de artık asli edim borcunun imkânsızlığına bağlı olarak, her ne kadar ifa imkânsızlığı borç ilişkisini sona erdiren bir hâl olmayıp borcu sona erdiren bir durum olsa da, asli edimin artık tamamen imkânsız hâle gelmesine bağlı olarak zorunlu olarak sözleşme ilişkisini de sona ermektedir. Bu tür bir durumda dahi, toplu olarak verilmiş bir kira bedeli söz konusu olduğunda, bunun orantılı iadesine ilişkin bir düzenleme maddede yer almamaktadır.
Kaldı ki, günümüzde salgın nedeniyle oluşan durum yukarıda andıklarımdan farklıdır. Öncelikle kiralananda bir sorun yoktur. Kiralanan kullanılabilir durumdadır. Sadece kısıtlanan faaliyetlere uygun kullanılamamaktadır. İkinci olarak da, kullanılamamasına ilişkin durum da geçicidir. En azından şu an öyle olduğunu düşünmekteyiz! Aşağıda açıklanacağı üzere, geçici ifa imkânsızlığı ne ani ifalı edimler ne de sürekli ifalı edimler bakımından düzenlenmiştir. Oysa günümüzdeki sorun, işte bu düzenlenmeyen konuya ilişkindir.
Geçici imkânsızlık bakımından sonuçların ne olması gerektiği, imkânsızlık, temerrüt, ayıp hükümlerinden hangisinin uygulanması gerektiği konusunda doktrinde birçok tartışma bulunmaktadır. Hatta bazı durumlarda imkânsızlık yerine aşırı ifa güçlüğü karşımıza çıkabilmektedir. Hatta konu hakkındaki tartışmalar o kadar fazladır ki, temerrüdün dahi geçici imkânsızlık olduğu yönünde görüşler mevcuttur. Durum böyle olunca da, hiçbir ayırım yapılmadan TBK m.136’nın uygulanacağını söylemek kanımca her olayda bizi doğru bir sonuca ulaştırmayacaktır.
3. “(...) Kanun veya sözleşmeyle borcun ifasından önce doğan hasarın alacaklıya yükletilmiş olduğu durumlar, bu hükmün dışındadır.” : Şeklinde maddenin son cümlesiyle hasar problemine ve bu konudaki, örneğin TBK m.208 gibi özel düzenlemelere atıf yapılmıştır. Konumuz olan kira sözleşmesinde hasar problemi düzenlenmemiştir; ancak aşağıda bu konuya tekrar değinilecektir. Burada sadece hasar probleminin sözleşmenin kurulmasından sonra ancak ifadan önce meydana gelen imkânsızlıkla bağlantılı bir kurum olduğu hatırlanmalıdır. Oysa ifa imkânsızlığı ifa yapılmadan önce meydana gelebileceği gibi, özellikle sürekli borç ilişkileri bakımından ifadan sonra da meydana gelebilecek bir sorundur. Bu noktada, ayıptan sorumlulukla bağlantılı olma ihtimalinin de sorgulanması gerektiğini düşünmekteyim. Aşağıda bu hususa da, kısaca değineceğim.
Aşağıda, kanunda düzenlenmemiş olan geçici imkânsızlık ve TBK m.137’de düzenlenen kısmi imkânsızlık kavramlarına da kısaca değinmek; bunlardan herhangi birinin uygulanmasının mümkün olup olmadığını değerlendirmek istiyorum.
C) Geçici İmkânsızlık
Yukarıda açıklamaya çalıştığım üzere, günümüzdeki durum geçicidir, en azından öyle olmasını umut etmekteyiz. Durumun geçici olması, her olay bakımından imkânsızlık yaratır mı diye sorduğumuzda, belirttiğim üzere belli ayırımlar yapılması gerekir. Bazı kira sözleşmeleri için, bu durum geçici bir objektif imkânsızlık yaratır. Ancak hepsi için, imkânsızlığın etkilerinin aynı olması kanımca mümkün olmaz. Kaldı ki geçici imkânsızlık kanunda düzenlenmemiş olup, bu kurumun sonuçlarının ne olması gerektiği konusunda da doktrinde birçok görüş bulunmaktadır. Hiçbir ayırım yapılmaksızın TBK m.136’nın uygulama alanı bulduğunu söylemek kanımca uygun olmayıp, kira sözleşmeleri bakımından süre, amaç ve hükümet kararlarıyla yasaklananın ne olduğu dikkate alınarak yapılan ayırımlara dayalı olarak sonuçlara ulaşmak gerektiğini düşünmekteyim.
1) Kiralananın Kullanılmasına Başlanmamış Olması Hâlinde
Kira sözleşmesinde kiraya verenin asli borcunun ifasına başlanılmadığında, üç sorun karşımıza çıkabilir. Birincisi ifanın hiç teklif edilmemesi, ikincisi ifanın teklif edilmesi ama sözleşmeye uygun bir teklif, yani gereği gibi bir teklif olmaması ve üçüncüsü de hasar problemidir. Bunları elimden geldiğince kısa, ama anlaşılır bir şekilde incelemeye çalışacağım. İlk ikisi sonuçlarının benzerliği bakımından aynı başlık altında incelenmiştir.
a) Kiralananın Tesliminde Temerrüt ve Gereği İfa Teklifinin Olmaması
Kira sözleşmesinde kiraya verenin asli borcu, TBK m.301 uyarınca kiralananın kullanım amacına uygun hâlde teslimi ve zilyetliğinin devri ile sonrasında da kullanıma uygun hâlde bulundurmadır. Kiralananı kullandırma borcu bu sözleşmeye süreklilik boyutunu kazandıran edimdir. Her ne kadar kullandırma borcu sürekli ifalı bir edimse de, kiralananın tesliminin ani ifalı olduğu bilinmektedir.
Bu hâlde, kira sözleşmesinde kiraya verenin ilk aşamadaki borcu ani edim niteliğindeki kullanıma uygun hâlde teslim etmedir. Bu borca aykırılık iki şekilde gerçekleşebilir; kiralananın hiç teslim edilmemesi ya da kullanıma uygun olmayan bir şekilde teslim etme teklifi, yani gereği gibi ifa teklifinin olmamasıdır. Hiç teslim teklifi olmaması hâlinde temerrüt hükümleri gündeme gelir. Kira sözleşmesinde ani ifalı bu edime ilişkin bir düzenleme olmadığından, karşılıklı sözleşmelerdeki asli borçta temerrüde ilişkin TBK m.123-125 hükümlerinin uygulanması kabul edilmektedir. İfa zamanında ifanın teklif edilmiş olmasına rağmen, kiralananın kullanıma uygun olmaması hâlinde de alacaklı konumundaki kiracı gereği gibi olmayan bu ifa teklifini kabul etmek zorunda değildir, kiraya verenin temerrüdüne ilişkin hükümlerden yine yararlanabilir. Ama artık bu hâlde, kiracı temerrüt hükümlerinden yararlanmak zorunda olmayıp, TBK m.304’te açıkça belirtildiği üzere ayıp hükümlerinden de yararlanabilir.
i) Teslimde Temerrüt
Burada yanıtlanması gereken ilk husus koronavirüs salgını nedeniyle yapılan bu düzenlemelerin teslim borcu bakımından geçici imkânsızlık oluşturup oluşturmadığıdır. Sırf bir işyeri olmasına bağlı olarak, teslim borcunun ifasının imkânsızlaştığını söylemek kanımca mümkün değildir. Bir dükkânın teslim borcu imkânsızlaşmamıştır, kullanıma uygun olarak da taşınmaz teslim edilebilecektir. Ruhsat alınmasında da bir sıkıntı yoktur, ama bugün itibariyle faaliyete geçilmesi mümkün değildir. İyi bir konumda müzikli bir restoran açmak için kira sözleşmesi akdetmiş olan bir kiracının, hâlâ malın teslimini istiyor olması mümkündür. Bu hâlde buradaki geçici düzenlemelerin, kendiliğinden kira sözleşmelerindeki borçları sona erdirmeyeceğini kabul etmek gerekir diye düşünmekteyim. Kaldı ki, bir restoran işletmek üzere kira sözleşmesi akdedilmiş olması hâlinde, kiralananın tesliminde herhangi bir sorun da yaşanmayacaktır. Bu nedenle kiralanana özel bir problem olduğunu söylemek ve kiracının faaliyet alanından kaynaklı bir kullanamama durumunun kiraya verene yüklenmesinin hukuka uygun bir sonuç olduğunu düşünmüyorum. Aşağıda açıklayacağım üzere, eğer bir hâsılat kirası varsa durum biraz daha farklılaşır. Bir yerin bar, gece kulübü olarak kiralanmış olması hâlinde aynı sonuca ulaşılmaması gerektiği, artık bu durumda kiralananın durumuyla ilgili bir sorun olduğu sonucuna varılması gerekir. Bu nedenle hâsılat kirası olması olasılığını aşağıda ayrı bir başlık altında inceleyeceğim.
Teslim borcu ile devam edersek, bugün itibariyle henüz oluşmamış olmakla birlikte, önümüzdeki günlerde yapılması düşünülen alışveriş merkezlerinin kapatılması hâlinde sonuç bambaşkadır. Artık kiracının faaliyet alanından bağımsız olarak, eşyanın niteliğinden kaynaklı olarak ifanın yapılamaması gündeme gelecektir. İşte burada gerçek anlamda bir objektif ifa imkânsızlığından bahsedilmesi mümkün olabilir. Alışveriş merkezlerinde yer alan bir işyerinin, kapatılmış olması hâlinde zilyetliğinin kiracıya sağlanması da tam olarak mümkün olmayacağından, borçlu kiraya verenin kusurundan bağımsız olarak temerrüdü söz konusu olacaktır. İşte bu hâlde geçici imkânsızlık kiraya verenin teslim borcunda temerrüdüne yol açacak; temerrüdün kusura bağlı olmayan sonuçlarından aynen ifa ve (henüz sürekli edim başlamamış olduğundan) sözleşmeden dönme imkânları kullanılabilecektir. Alacaklı konumundaki kiracı hangi hakkını kullanırsa kullansın, borçlunun temerrüde düşmede kusuru olmadığından tazminat talep edemez. Yeter ki, kiraya veren bu durum oluştuğunda zaten temerrütte olup, TBK m.119 uyarınca kazadan sorumluluğu doğmasın.
Kiracının her iki hakkı bakımından da tartışmalı olan hususlar vardır. Aynen ifa talebiyle ilgili olarak, dava açılıp açılamayacağı, bunun maddi hukuk sorunu mu, yoksa talep hakkıyla bağlantılı bir usul hukuku sorunu mu olduğu hususu tartışmalıyken, sözleşmeden dönme konusunda da uygun süre vermenin gerekip gerekmediği, verilmesi gerekiyorsa imkânsızlığın devam ettiği bir zaman diliminde verilen sürenin uygun olup olamayacağı tartışmalıdır. Kanımca günümüzdeki salgının ne kadar süreceği belli olmadığından, bu tür imkânsızlığın süresinin kestirilemediği ve ifanın da henüz başlamadığı durumlarda uygun süre verilmeden sözleşmeden dönülebilir. Aynen ifa istendiğinde ise, gecikme tazminatı da, kusur bulunmaması nedeniyle söz konusu olamayacağından, beklenmesi gerektiğini; bu dönemde ifanın yapılamamasının borçluyla ya da eşyayla alakası olmaması nedeniyle eda davası açılmasının herhangi bir hukuki sonucu olmayacağını düşünmekteyim. Hatta, susma ile aynen ifayı istediği varsayılmış olan kiracının sonradan imkânsızlığın beklediğinden uzun sürmesi hâlinde, süreç devam ettiği dönem boyunca dönme hakkını yitirmeyeceğini düşünmekteyim.
İfanın teknik anlamda yapılabilmesine rağmen, alacaklı kiracı bakımından bir anlam taşımadığı durumlar tam anlamıyla bir imkânsızlık yaratmadığı gibi, kanımca temerrüt de gündeme gelmez. Ancak bu durumlarda aşırı ifa güçlüğü veya kira sözleşmesi bakımından haklı sebeple fesihin görünümü niteliğindeki önemli sebeple fesih (burada dönme) gündeme gelebilir. Şöyle ki, yapılmış olan işyeri kira sözleşmesine dayalı olarak taşınmaz teslim edilebilecek durumdadır, taşınmazın kendisinde de herhangi bir kullanıma uygun olmama durumu da söz konusu değildir. Eczane, bilgisayar satışı, bakkal, market vb. bir yer açılmak istenmesi hâlinde kiralananın maddi boyutuyla ilgili bir sorun yoktur. Hatta bir restoran açılmak istenmesi hâlinde de sorun bulunmaz. Ama müzikli bir restoran açılması hâlinde, kiracı bu faaliyeti bir süreliğine gerçekleştirme imkânından yoksundur. Bu sorun ise, baştan beri açıklandığı üzere ne kiraya verenden ne de kiralananın niteliğinden kaynaklı bir sorundur. Böyle bir durumda kira sözleşmesiyle artık bağlı kalmak istemeyen kiracının elindeki imkân, bu ilişkinin devamının kendisi için çekilmezliğini ileri sürerek, ilişkiyi sona erdirmektir. Bu nedenle kanımca kiracı burada, kira sözleşmesi çerçevesinde ancak TBK m.331 uyarınca önemli sebeple dönme imkânına sahiptir. Sürekli ifalı edime başlanmamış olması nedeniyle, burada da fesih değil dönme kurumu karşımıza çıkmaktadır. Bu maddeye dayalı olarak kiracının sözleşmeyi, normal şartlar altında, yasal fesih dönemine uymasına gerek olmadan, fesih bildirim süresine uyarak, yani yazılı bildirimden sonra üç aylık süre sonunda her zaman feshetme hakkı vardır. Ancak benim kanaatim, sözleşmenin ifasına başlanmamış olduğu bu aşamada, aynı temerrütteki sözleşmeden dönmede olduğu gibi, söz konusu yasal sürelere uyulmaksızın sözleşmeden dönme hakkının kullanılabileceğidir.
TBK m.331 hükmünün aslında sürekli sözleşmeler bakımından bir bozucu yenilik doğuran hak tanıdığı ve bunun da ileriye etkili sonuç doğurduğu; zaten sürekli ifalı edimlerin bulunduğu sözleşmeler bakımından haklı sebeple fesih kavramının da bu şekilde bir bozucu yenilik doğuran hak tanıdığı belirtilmekteyse de, kanımca haklı sebeple fesih gibi bu tür sözleşmeler bakımından haklı sebeple dönme kavramı da aynı esaslara dayalıdır. Hatta sözleşmenin olumlu ihlali bakımından da aynı esaslar geçerli olmalıdır. Daha ifa başlamadan dahi, öngörülebilir bir olası ihlalin varlığı objektif temellere dayanıyorsa, aynı esasların uygulanması gündeme gelerek, fesih değil de dönme kavramıyla sorun çözüme kavuşturulmalıdır. TBK m.98, TBK m.473 gibi hükümler de, muacceliyetten önce müdahale imkânı veren bir hükümlerdir. Özellikle TBK m.98, ani ya da sürekli olmasından bağımsız olarak önce ifa etmesi gereken alacaklıya, henüz alacak hakkı muaccel olmadan sözleşmeden dönme hakkı verir. Bu mantığın ihtiyaç duyulduğunda kıyasen başka kurumlarda uygulanmasında herhangi bir sorun görmüyorum. Yeter ki, haklı bir uygulama olsun.
TBK m.331 ile ilgili olarak bir sorun, bu maddenin kiracının tüzel kişi olduğu kira sözleşmeleri bakımından getirilen ve 2020 Temmuza kadar uygulanmayacak istisna hükümlerden olmasıdır. Bu hâlde hangi hükümlerin uygulanacağı tartışmalıdır. Bir grup yazar, bu tür kira sözleşmeleri bakımından eBK m.264 devreye girdiğini, buna bağlı olarak tam tazminatla feshin mümkün olacağını söylerken, diğer bir grup genel hükümler çerçevesinde ya da hâkimin hukuk yaratmasına dayalı olarak çözüm bulunması gerektiğini ileri sürmektedir. Her hâlde bu tür kira sözleşmeleri bakımından sorun daha çetrefilli olmaktadır.
Kiracı, kiralananı teslim aldığında faaliyetine başlayamayacak olmasına rağmen kira sözleşmesinin devamını isteyebilir. Bu hâlde kira sözleşmesinin akdedilmesi anında kiralananı ilk andan itibaren kullanabileceğini öngörmüş ve edimleri buna uygun olarak belirlemiş, fakat sonradan her iki tarafın da öngörmediği bir biçimde bir süreliğine de olsa bu şekilde kullanıma başlayamayacak olan kiracı bakımından aşırı ifa güçlüğünün oluşup oluşmadığına bakılması gerekir. Eğer tüm koşullar oluşmuşsa, o zaman kiralananın amaca uygun olarak kullanılamadığı bu dönem için uyarlama talebi gündeme gelir. Hâkimin sözleşmeye müdahâle edebileceği bir durum varsa, hâkimin takdir hakkı devreye girer. Ayıp ya da temerrüt hükümlerinden farklı olarak, hakim artık burada somut olayın özelliklerine bağlı olarak subjektif bir karar ile dengeyi sağlama yetkisine sahiptir. Hakim, kiralananın kullanılamadığı süre bakımından kira bedelinde indirim yapmak, kira sözleşmesinin süresini ötelemek, kiraya verene bazı yan borçlar yüklemek, kiralananın bir kısmının başkasına kiralanması konusunda kiracıya ya da kiraya verene yetki vermek vb. durumu daha makul hâle getirebilecek bir kararla söz konusu dengesizliği giderebilir. Eğer, kira sözleşmesinin kısalığı, amacının çok uzun süre gerçekleşmeyecek olması gibi durumlarda kiraya verenin başka şekilde değerlendirebileceği ve normal bir kira geliri elde edebileceği taşınmazı bakımından uzun süre düşük bir kira bedeli almasını beklemek ya da hiç kira bedeli almadan beklemesini istemek de dürüstlük kuralına uygun olmazsa, hâkim sözleşmenin uyarlanamayacağına karar verecek; bu hâlde de kiracı ya sözleşmeyi tek taraflı irade beyanıyla sona erdirecek ya da aynı koşullarda devam edecektir.
Yine kiralananın henüz teslim edilmediği ama zaten teslim zamanı geldiğinde teslim edilse de, kira sözleşmesinden elde edilmek istenen amacın gerçekleşmeyeceğinin açıkça belli olması hâlinde de, kanımca kiracı dilerse temerrüt hükümlerine dilerse aşırı ifa güçlüğüne başvurabilecektir. Örneğin, yaz dönemi için Antalya’da bir otelin bar kısmını üç aylığına kiralamış olan kiracının, sözleşmeden beklediği amacın bu koşullarda gerçekleşmeyeceği açıktır. O zaman geldiğinde ifanın anlamının olup olmayacağı da belli değildir. Belki bu durum düzelmiş olacaktır, belki de düzelmeyecektir. Bu şekilde belirsiz bir hâlde tarafları bekletmek kanımca uygun değildir. Bu gibi hâllerde haklı sebeple fesih gündeme gelebileceği gibi, aşırı ifa güçlüğüne dayalı olarak da dönülmesine karar verilmesi daha uygun olabilir. Ayrıca burada akla gelebilecek bir başka kurum da, sözleşmenin olumlu ihlalidir. Her ne kadar kavram, daha çok borçlunun önceki davranışlarına dayalı olarak karşımıza çıksa ve sanki hep bir kusurla bağlantılıymış gibi gözükse de, borçlunun kusurunun olmadığı hâllerde de uygulanmasına engel bir koşul şu an düşünememekteyim. Elbette konu daha ayrıntılı incelenmeye muhtaçtır.
ii) Teslimde Ayıp Sorunu
Bu noktada kiraya verenin kiralananı teslimi teklif etmesi, ancak kullanıma uygun olmadığı için TBK m.304 uyarınca ayıp hükümlerinin devreye girip giremeyeceğinin de değerlendirilmesi gerekir. Ayıptan doğan sorumluluğun kusura bağlı olmaması nedeniyle buradan kiraya verenin ayıptan dolayı sorumlu olabileceği düşünülebilir, fakat kanımca bu sağlıklı bir sonuç olmaz. Çünkü, metnin başından beri vurgulamaya çalıştığım üzere, bu kiralanan eşya ile ilgili bir sorun değildir. Hukuki ayıplar da eşyayla ilgili bir sorun olmamakla birlikte kiraya verenin sorumluluğuna yol açar; ancak kira sözleşmesinde anılan hukuki sorunlar genelde yine imarla ilgili, dolayısıyla yine kiralanan şeyin özelliklerine, yerine, konumuna dayalı bir sorundur. Günümüzdeki sorun ise, kiracının faaliyetiyle ilgili bir sorundur. Hâsılat kirasında olduğu gibi, kiraya verenin bu faaliyetle bir bağı olmadıkça, düzenlemede anılan faaliyetlere dayalı eşyanın kullanılamamasının sonuçlarına kiraya verenin katlanmasını beklemek kanımca hukuken doğru olmaz. Bu konuya aşağıda teslimden sonra başlığı altında tekrar değineceğim.
Kiralananın kullanılmaya başlanmış olması hâlinde, artık kira ilişkisinin ileriye etkili olarak sona ermesi gündeme gelecek olup; bu konu aşağıdaki başlıkta irdelenmeye çalışılmıştır.
2) Kiralananın Kullanılmasına Başlanmış Olması Hâlinde
Kira sözleşmesinde kiralananın tesliminden sonra düzenlemenin devreye girmesi hâlinde, sonuçlar yukarıda açıklananlardan belli açılardan farklı olmaktadır. Burada da belli alt başlıklara dayalı olarak, aklıma gelen olasılıkları sınıflandırmaya çalıştım. Şu aşamada, sorunun aciliyetine dayalı olarak genel bir açıklama yapmayı uygun gördüğümden, yine fazla ayrıntılara girmeden anlatmaya gayret ettim.
a) Kira Sözleşmesinin Süresine ve Amacına Bağlı Olarak Geçici İmkânsızlığın Borçları Sona Erdirmesi
Kira sözleşmesinin süresine veya amacına bağlı olarak, meydana gelen bir geçici imkânsızlık kira sözleşmesinin yapılmasının temeli bakımından sorun yaratabilir. Aynı kısmi hükümsüzlükte, TBK m.27/son fıkra hükmünce sözleşmenin tümünü geçersiz kılma, yani genişletilmiş kısmi hükümsüzlük hâlinde olduğu gibi, burada da geçici hükümsüzlük ya da aşağıda açıklanacağı üzere kısmi hükümsüzlük, artık ilişkinin tüm sonuçları bakımından hükümsüz hâle gelmesine yol açabilir. Burada esasen uygulanması gereken ilke, TBK m.137’nin ilk fıkrasının ikinci cümlesindeki ilkedir: “Ancak, bu kısmi (geçici) ifa imkânsızlığı önceden öngörülseydi taraflarca böyle bir sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, borcun tamamı sona erer.”. Elbette geçici imkânsızlık bakımından metin, benim parantez içinde işaret etmeye çalıştığım gibi, kısmi kelimesi yerine geçici ifadesinin yerleştirilmesiyle okunmalıdır.
Kiralananın kullanılmaya başlanmasından sonra, hükümet kararına dayalı olarak bir süre kullanılmayacak olması, ani ifalı edimlerdeki tam hükümsüzlük hâline uygulanacak hüküm olan TBK m.136 ile çözüme kavuşturulmamalıdır. Örneğin, kuduz bir köpeğin varlığı nedeniyle karantinaya alınan bir köydeki tüm faaliyetlerin 15 günlüğüne durdurulması hâlinde de, benzer bir sorun ortaya çıkar. Nasıl ki, bu tür bir durumda kira sözleşmelerindeki kullandırma borcunun sona erdiği, buna bağlı olarak kira bedeli ödeme borcunun da sona ereceği söylenemeyecekse, bugünkü durumda da hükmün doğrudan uygulanmasının mümkün olmadığı sonucuna varılmalıdır. Aksi sonucun kabulü hâli, bu tür durumların yükünün tümünü kiraya verene yüklemeyi kabul etmek demektir.
Burada kira sözleşmesinin süresi ve amacı dikkate alınarak, meydana gelen bu geçici durumun kira sözleşmesinden beklenen menfaati tamamen ortadan kaldıracağı sonucuna ulaşılmaktaysa, o zaman kira sözleşmesindeki borçların bu ifa imkânsızlığına bağlı olarak sona erdiği kabul edilebilir. Bu geçici imkânsızlığın sonuçları, Kartepe’de ya da Erciyes’te Ocak – Nisan aylarında işletilmek üzere kiralanmış olan bir bar ya da kahvehane ile 10 yıl için akdedilmiş olan kira sözleşmesi ile aynı olmaz. Artık bunlar bakımından ifaya menfaat kalmadığı açıktır. Bu hâlde, bunlardan imkânsızlığın sona ermesini beklemeleri aşırı ifa güçlüğüne dayalı uyarlama talep etmeleri beklenmemelidir. Bunlar bakımından ifa imkânsızlığının, genişletilmek suretiyle TBK m.137’de ifa edildiği şekliyle, bu hükümden kıyasla sözleşmeden tüm borçların sona erdiği, buna bağlı olarak ilişkinin tümüyle hükümsüz hâle geldiği sonucuna ulaşılmalıdır.
Yine belli bir faaliyet çerçevesinde hizmet etmek için yapılmış olan fuar kiraları, festival alanları, konser zamanları gibi belli bir amaç doğrultusunda yapılmış olan kira sözleşmeleri bakımından da aynı sonucun kabul edilmesi gerekir.
b) Faaliyet Alanı ile İlgili Yasak Getirilmesi Hâlinde
Kiralanan teslim edildikten sonra, kira ilişkisinin süreklilik boyutunun devreye girdiği bir dönemde meydana gelen ifa yapılamaması hâllerinde sonuçların ne olacağı doktrinde oldukça tartışmalıdır. Sürekli ifalı edimler bakımından zamansal olarak ifa edilmeme hâlinde temerrüt mü yoksa ifa imkânsızlığı mı oluşacağı konusunda bir görüş birliği söz konusu değildir. Örneğin, çocuk bakıcımızın gelmemesi hâlinde acaba temerrüt mü oluşacaktır, yoksa o gün için bir daha gelmesi mümkün olmayacağından imkânsızlık sonuçları mı gündeme gelecektir? Ayrıca kira sözleşmesi bakımından, bu iki olasılık dışında bir de ayıp hükümlerinin devreye girip girmeyeceği değerlendirilmektedir.
Kanımca yukarıda yaptığım açıklamalarla benzer bir şekilde, ifanın başladığı dönem bakımından da mutlaka ayırımlara dayalı bir değerlendirme yapılması gerekir. Faaliyet alanı bakımından getirilen kısıtlama, bir üst başlıktaki gibi, genişletilmiş bir sonuç yaratarak ifanın tam anlamıyla imkânsızlığına yol açmadıkça, geçici imkânsızlıkla ilgili doktrindeki görüşlerden yararlanılmalıdır. Bu konuda çok çeşitli görüşler olduğunu daha önce söylemiştim.
Bu tür geçici imkânsızlığa ilişkin uyuşmazlıklar daha çok eser ya da arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri bakımından gündeme gelmiş; Yargıtay bu davalarla bağlantılı olarak geçici imkânsızlığı değerlendirerek, genel olarak “tahammül süresi” kavramıyla birlikte sonuçları değerlendirmiştir. Bir bölgede imar planının iptaline yönelik olarak açılan davada yürütmenin durdurulması kararı verildiği hâllerde, yapılan eser temelli bu sözleşmelerin akıbetinin ne olacağı; tarafların bu sözleşme ile bağlılığının ne kadar süre ile devam edeceğinin değerlendirildiği kararların çoğunda Yargıtay, TMK m.2 temelli olarak bir bekleme süresinin olması gerektiğini, bu süre içinde geçici nitelikte olan imkânsızlığın sonuçlarının hâlâ devam etmesi hâlinde artık borcun ifasının mümkün olacağının beklenmesinin karşı taraftan beklenemeyeceği, bu nedenle TBK m.136 uyarınca borçların sona ereceği ve karşı edimin de sona ereceği sonucuna ulaşmıştır. Elbette bu sözleşmeler ani ifalı edimler içerdiğinden ve çoğu zaman inşaat başlamadan bu durum ortaya çıktığından tasfiye de gündeme gelmemektedir. Bu tür davalarda, inşaatların başlayıp bir süre devam etmesinden sonra yürütmenin durdurulması hâlinde sorun çıkmaktadır. Çünkü, yapılan imalatların iptal davasının sonunda arazide kalıp kalmayacağı belli olmadığından, sebepsiz zenginleşme oluşturup oluşturmayacağı sorunu gündeme gelmekte; yüklenicinin talebinin içeriğinin ne olacağı tartışma konusu olmaktadır.
Kanımca, burada da akdedilmiş olan kira sözleşmesinin süresi, amacı, kira bedelinin miktarı vb. tüm sözleşmesel unsurların birlikte değerlendirilmesi, objektif koşuların yanında subjektif olarak bu ifa engelinin ortadan kalkmasının beklenmesine ne kadar tahammül edilmesinin dürüstlük kuralına aykırı olamayacağının tespitine bağlı olarak sorun çözüme kavuşturulmalıdır. Yoksa sırf faaliyet alanına dayalı olarak bir yasak getirilmiş olmasının tüm sonuçlarının kiraya verene yükletilmesinin uygun olmadığını düşündüğümü daha önce de açıklamıştım.
Aynı zamanda bu tür bir durumda, hemen, kira sözleşmesinden doğan borcun ifasının yapılamamasına bağlı olarak, kiraya verenin asli borcunu yerine getirmediği; bu borcun ifasının da kusura bağlı olmaması nedeniyle karşı edimin de ifasının yapılmayacağını söylemek geçici imkânsızlığın bünyesine de uygun düşmez diye düşünmekteyim.
Yine bu düzenlemelere bağlı olarak etkilenecek olan tedarik sözleşmeleri bakımından bu sonuç uygundur. Çünkü, tedarik sözleşmeleri bakımından her ne kadar çerçeve bir sözleşmeye dayalı olarak bir sürekli borç ilişkisi varsa da, dönemsel edimler bakımından da çoğu zaman ani ifalı edimler söz konusudur. Bu nedenle bunlarla ilgili olarak, geçici ifa imkânsızlığı münferit sözleşmelerin ifasını imkânsızlaştırır; karşı edim de gündeme gelmez. Ancak bu hâlde dahi, geçici imkânsızlığın uzun sürdüğü ve satıcıdan bu sözleşmeyle bağlı kalmasını beklemenin dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağı durumlarda, çerçeve sözleşme de sona erdirilebilir. Serasındaki tüm domateslere ilişkin olarak müzikli bir restoranla anlaşmış olan bir satıcının, domateslerini ne zamana kadar başkasına satmayacağı belirsizdir. Olgunlaşmış olan domateslerini her an imkânsızlık sona erebilir diye ne kadar süre bekletmelidir? İşte bu gibi durumlarda da kanımca, yukarıda açıklanan kriterlere dayalı olarak her somut olay bakımından tahammül süresinin tespitine bağlı olarak, yine geçici imkânsızlığın artık sürekli bir ifa imkânsızlığı gibi sonuçlar doğurması mümkün kabul edilmelidir.
Ancak kanımca bu durumda her iki tarafın borcu sona erdiği için, borç ilişkisinin de buna bağlı olarak sona erdiği unutulmamalıdır. Taraflar elbette erteleme sözleşmesi ya da yeni bir süre belirleme konusunda anlaşma yapabilecekleri gibi, bu dönem için farklı çözüm yolları da bulabilirler. Kanımca taraflar kendi aralarında anlaşıp bir sulh yolu bulmadıkça ya da yukarıda açıklandığı üzere, ilişki devam ettirilmek istendiği takdirde hâkimin müdahalesi ile bu döneme ilişkin, geçici bir müdahale ile uyarlama yapılmadıkça borç ilişkisindeki edimlerin kendiliğinden sona erdiğini söylemek mümkün değildir. Domateslerin teslim edilmemesi sonucunda satış bedelinin ödenmemesi ile kullanıma hazır hâldeki restoranın sırf müzikli statüde olması nedeniyle açılamaması sonucunda kira bedelinin ödenmemesi aynı nitelikte görülmemelidir.
Bu kişi ile kira sözleşmesinin sona ermesi hâlinde, bir başka faaliyette bulunmak isteyen bir kişi ile kira sözleşmesi akdederek hâlâ gelir elde edebilecek olan kiraya verene, sırf bu nedenle belirsiz bir süre boyunca hiçbir gelir elde etmeksizin beklemesini istemek, kanımca ifa imkânsızlığı kurumunun arzu ettiği bir sonuç değildir.
Bu durumda, yukarıda açıklandığı üzere TBK m.331 uyarınca haklı sebeple fesih hakkının da doğacağını düşünmekteyim. Ama artık yukarıdaki, yani teslimden önceki durumdan farklı olarak artık, somut olaya özel bir farklılık olmadıkça, yasal fesih dönemine uymasına gerek olmadan, fesih bildirim süresine uyarak, yani yazılı bildirimden sonra üç aylık süre sonunda sonuçlarını doğuracak fesih hakkı kullanılmalıdır.
c) Faaliyet Alanına Bağlı Olarak Süresel Bir Kısıtlama Getirilmesi Hâlinde
Bu ihtimalde işyeri tamamen kapatılmamakta, ancak düzenlemelere bağlı olarak normal saat aralığı kısaltılmaktadır. Örneğin, 09.00-22.00 saat aralığında açık olabilen bir işyeri için, bir dönem boyunca 11.00-20.00 saat aralığında hizmet verme konusunda bir kısıtlama söz konusu olabilir.
Hem yukarıdaki gibi tam olarak geçici imkânsızlığın olduğu hem de bu tür kısıtlamalara bağlı olarak tam yararlanamama hâllerinde TBK m.137 uyarınca kısmi ifa imkânsızlığı olup olmadığı konusunda bir tartışma bulunmaktadır. Oysa kısmi ifa imkânsızlığı, benim de katıldığım görüş uyarınca ancak bölünebilen edimlerde gündeme gelir. Bu hususa aşağıda ayrı bir başlık altında değindim.
Bu tür bir ihtimalde, belli faaliyet alanlarında zaman kısıtlaması getirilmesi hâlinde de yine uyarlama talebiyle sorun çözüme kavuşturulmalıdır.
Eğer tüm Türkiye’de hiçbir ayırım yapılmaksızın tüm işyerlerine ilişkin olarak aynı zaman sınırlaması getirilirse, o zaman sözleşmenin sona erdirilmesini gerektirecek herhangi bir haklı sebep olmayacaktır.
d) Alışveriş Merkezlerinin Kapatılması Hâlinde
Alışveriş merkezlerinin tümüyle kapatılması, bir başka deyişle mekâna girişin engellenerek kiralananı kullanma imkânının bütünüyle ortadan kaldırılması hâlinde de, teslimin hiç yapılmadığı durumdan farklı sonuçların oluştuğu düşünülmektedir. Bu hâlde artık kiralananın niteliğinden kaynaklı bir imkânsızlık söz konusudur. Normal şartlarda faaliyetini sürdürebilecek olan kiracıdan, bir alışveriş merkezi kiracısı olması hâlinde geçici imkânsızlığın tüm sonuçlarına bu sefer de onun katlanmasını beklemek uygun olmamalıdır.
Ancak burada da, yine geçici imkânsızlık ve tahammül süresiyle ilintili olarak değerlendirme yapılması, şartların oluşması hâlinde bu süre bakımından uyarlama taleplerinin gündeme getirilmesi ile çözüm bulunmalıdır.
Alışveriş merkezlerindeki kira sözleşmeleri bakımından TBK m.331 hükmü Temmuz 2020’ye kadar uygulanmayacağından, önemli sebeple feshin mümkün olup olmayacağı; olacaksa da hangi koşullarda oluşacağı kabul edilecek görüşe göre faklı olacaktır. 6098 sayılı TBK uygulanmadığından, 818 sayılı eBK uygulanır denilirse, o zaman eBK m.264 hükmü uyarınca tam tazminatla fesih gündeme gelecek; eBK uygulanmaz, genel hükümlerle çözüm bulunur denilirse de, o zaman sürekli sözleşmelerin tümünde var olduğu kabul edilen haklı sebeple fesih kurumu ile çözüm bulunacaktır.
D) Kısmi Hükümsüzlük
Kısmi hükümsüzlük yeni borçlar kanunumuzda TBK m.137 ile düzenlenmiştir. Bu hükme göre:
“Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle kısmen imkânsızlaşırsa borçlu, borcunun sadece imkânsızlaşan kısmından kurtulur. Ancak, bu kısmi ifa imkânsızlığı önceden öngörülseydi taraflarca böyle bir sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, borcun tamamı sona erer.
Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, bir tarafın borcu kısmen imkânsızlaşır ve alacaklı kısmi ifaya razı olursa, karşı edim de o oranda ifa edilir. Alacaklının böyle bir ifaya razı olmaması veya karşı edimin bölünemeyen nitelikte olması durumunda, tam imkânsızlık hükümleri uygulanır.”
Daha önce de bahsettiğim üzere, konu hakkındaki tartışmalar kısmi imkânsızlık bakımından da vardır. Zamansal olarak ifanın yapılamaması hâllerinin hangi sebeple olursa olsun, geçici imkânsızlık yarattığını söyleyen görüşler olduğu gibi, zamansal olarak yapılamayan kısım bakımından kısmi hükümsüzlük oluştuğunu söyleyen görüşler de bulunmaktadır. Benim kanaatim kısmi hükümsüzlüğün, kısmi ifada olduğu gibi ancak bölünebilen edimler bakımından gündeme gelebileceğidir. Örneğin, bir seradaki tüm domateslerin, bir silodaki tüm çeltiklerin satın alınmış olması ve bunlardan bir kısmının telef olması hâlinde kısmi ifa imkânsızlığı gündeme gelebilir. Yoksa olaydaki zamana bağlı olarak ifanın bir dönem geçici olarak yapılamaması hâlinde kısmi ifa imkânsızlığından bahsedilemez. Eğer bu sonuç kabul edilirse, o zaman yukarıda açıkladığım ve katılmadığım sonuç kabul edilerek, bu dönemin tüm maliyeti kiraya verene yüklenmiş olur. Oysa yukarıda da açıklandığı üzere, süre kısıtlaması olmayan bir başka kiracı bulabilecek olan kiraya verenden sırf kiracısının faaliyet alanına bağlı olarak bu sonuca katlanmasını beklemek doğru değildir.
Bu nedenle kısmi ifa imkânsızlığı bugünkü sorunumuza başlı başına bir çözüm değildir. Ama yukarıda açıklamaya çalıştığım gibi, söz konusu geçici imkânsızlığın sonuçları artık bütün sözleşmedeki amacı ortadan kaldırıcı nitelikte olduğu hâllerde, bu düzenlemede olduğu gibi, kıyasen buradaki sonucun genişletilmesinden yararlanmanın düşünülmesidir. Aynı kısmi hükümsüzlük TBK m.27/son uyarınca, genişletilmiş kısmi hükümsüzlük ile tüm sözleşme ilişkisinin geçersiz kılınması gibi, burada da şartları oluştuğu takdirde, sadece bu dönem için değil, tüm kira sözleşmesi boyunca kullandırma borcunun sona erdiğinin, buna bağlı olarak da kira bedelini ödeme borcunun sona erdiğinin kabul edilmesi uygun olacaktır.
II- HASAR PROBLEMİ
Sözleşmenin kurulmasından sonra, ifanın yapılmasından önce borcun konusu olan şeyin, tarafların kusuru olmaksızın, yani “kaza” sonucu, ya telef olması ya da sözleşmede öngörülen şekilde ifasının yapılamayacak hâle gelmesi hâlinde hasar problemi gündeme gelir.
İfa imkânsızlığı hasar probleminden daha geniş bir kavramdır. Kusurlu veya kusursuz, objektif veya subjektif olabilir; sözleşmenin kurulmasından önce veya sonra gündeme gelebilir. Hasar bazı durumlarda imkânsızlık ile örtüşebilir. Bazı durumlarda da, imkânsızlık oluşmaz ancak hasar oluşabilir.
Kira sözleşmesinde hasar problemi, haklı olarak sözleşmede ifanın gerçekleşmesinden önce malın tamamen telef olması, yıkılması, kamulaştırılması, sit alanı ilan edilmesi vb. durumlar bakımından incelenmiştir. Kira sözleşmesinde teslimden önceki bir problem olması nedeniyle, ilk ayırımda yaptığım açıklamalarla bağlantılı bir kurumdur. Buna ilişkin özel bir çözüm olmadığından, kural olarak genel hükümlerdeki TBK m.136 uygulanır.
Ancak üst başlıklarda da sürekli vurguladığım üzere, geçici imkânsızlık hâlinde hasar probleminin nasıl çözümlenmesi gerektiği ne genel hükümlerde ne de özel hükümlerde herhangi bir sözleşme bakımından düzenlenmiştir. Buradaki sorun geçici imkânsızlıkla bağlantılı çözüme kavuşturulması gereken bir sorun olup, düzenlemelerin bu hâli tüm sorunları çözer nitelikte değildir.
Ayrıca kira sözleşmesinde ifaya başlandıktan sonra meydana gelen imkânsızlık kavramı aslında hasar kavramı ile bağdaşmamaktadır. Satış sözleşmesinde ifadan sonra gelen bir ifa imkânsızlığı kavramı yoktur; bu nedenle hasar sadece ifadan önceki bir sorundur. Buna bağlı olarak, hasar sorunu gündeme gelebilecekse de, ifası devam eden kira sözleşmeleri için değil; ifasına henüz başlanmamış kira sözleşmeleri bakımından olacaktır.
III- AYIP PROBLEMİ
Ayıp problemi de, edimin konusu ile ilgilidir ve hasar veya temerrüdün aksine, ifanın
yapılmasından sonra gündeme gelen bir problemdir. Ayıp, en basit hâli ile, aynı cinsten normal malda bulunması gereken iyi niteliklerin sözleşme konusu malda bulunmaması ya da bulunmaması gereken kötü niteliklerin bulunması ile sözleşme ile taahhüt edilen özelliklerin bulunmaması hâlidir. Normal şartlarda malın teslimi sırasında, basit bir gözden geçirme ile görülebilecek nitelikte bir ayıbın varlığı hâlinde ayıplı malın kabul edilmemesi gerekirken, kira sözleşmesinde TBK m.304 hükmüyle, açık bir ifadeyle kiracının böyle bir durumda isterse ifayı reddederek temerrüt hükümlerine gidebileceği, isterse de gereği gibi olmayan ifa teklifini kabul ederek ayıp hükümlerinden yararlanabileceği kabul edilmiştir.
Ayıptan doğan sorumluluğun kusura bağlı olmayan bir sorumluluk olduğu kabul edilmekte, borçlu ayıbın varlığını bilmese dahi alacaklının ayıptan doğan hakları kullanabilmesi mümkün olabilmektedir. Kira sözleşmesinde malın ayıplı hâle gelmesi hâlinde kiracının hakları, TBK m.304-308 hükümlerinde düzenlenmiştir. Hangi koşullarda hangi hak kullanılabilir, hakların sırası gibi ayrıntılara girmeden genel hatlarıyla hakları şu şekilde ifade edebiliriz: Ayıpların giderilmesi, kira bedelinde ayıpla orantılı indirim, zararın giderilmesi ve fesih. Hatta, burada doktrinde önemli ayıp ayırımlarına dayalı tartışmalara girmeden, kiraya veren tarafından verilen uygun süre içinde giderilmemesi hâlinde, kiracının kiraya veren hesabına ayıpları giderme hakkı da mevcuttur.
Bugünkü düzenlemelere bakıldığında, bazı hukukçuların bu konunun ayıp hükümleri çerçevesinde değerlendirilebileceği şeklinde değerlendirme yaptığı görülmektedir. Elbette hukuki kurumlar, yalnızca, somut olay bakımından yarattığı sonuçların uygun düşüp düşmediğiyle değerlendirilmezler. Fakat bazı durumlarda önerilen hükümlerdeki sonuçların, somut olaya uygun düşmemesi hâlinde bu hükümlerin uygulanmaması gerektiği de dikkate alınmalıdır.
Öncelikle eşyanın kendisinden kaynaklanmayan, sadece eşyanın hangi faaliyet çerçevesinde kullanıldığını dikkate alarak yasaklamalar getiren düzenlemelere dayalı olarak kiralananda ayıp olduğunu söylemek bana pek mümkün gözükmemektedir. Ayıp kavramıyla bağlantılı olarak hukuki ayıplar da gündeme gelebilir. Örneğin, elektrik kaçağının var olma ihtimaline dayalı olarak bir binaya belediye tarafından giriş yasağı getirilmesi, yine bir hukuki yasaktır; ancak, mala ilişkin bir sorundur. Benzer şekilde, Marmaray inşaatı sırasında Üsküdar’da bazı bölgelerde incelemeler yapılana kadar bazı binalara giriş yasağı getirilmiş, ancak incelemeler yapılıp herhangi bir sorun olmadığı tespit edildikten sonra binalara giriş izni verilmiştir. Bu durumda da kiralananla ilgili bir sorun bulunmaktadır. Oysa taşınmazın ne durumda, nerede, nasıl olduğundan bağımsız, sadece kiracının yaptığı faaliyete odaklı bir düzenleme hâlinde kiralananın ayıplı olduğunun söylenmesi kanımca mümkün değildir.
İkinci olarak, bir an için malın ayıplı olduğu düşünüldüğünde de ayıptan sorumluluk çerçevesinde ortaya çıkan haklar, günümüzdeki sorunla bağdaşmamaktadır. İndirim istenmesi seçeneği sanki çözüm sağlıyormuş gibi gözükse de, kullanımın tamamen mümkün olmamasına bağlı olarak da, aslında bu hak da sorunumuza uygun değildir. Aşırı ifa güçlüğü ile de sanki aynı şeyi istiyormuşuz gibi olsa da, aslında aşırı ifa güçlüğü sadece bir indirim talebi değildir. Şu gün bu düzenlemelere dayalı olarak sorun yaşanan kira sözleşmeleri bakımından hâkim, somut olayın özelliklerine göre uyarlama bakımından takdir hakkına sahiptir. Oysa ayıptan doğan haklar bakımından, yenilik doğuran haklardan birini seçme konusunda kurucu yenilik doğuran hak olan seçim hakkına sahip olan kiracı, indirim hakkını kullandığında, hâkimin ayıp oranında indirim yapması gerekir. Oysa bu imkân, günümüzdeki tüm kira sözleşmeleri bakımından sorunu çözer nitelikte olmadığı gibi, kanımca genel itibariyle de uygun bir çözüm sunamaz.
Bir de, kira sözleşmesinde ayıptan doğan fesih hakkının kullanılabilmesi için, öncelikle ayıbın giderilmesinin talep edilmesi, uygun süre verilmesi, uygun sürede giderilmediği takdirde kiracı gidermek istemezse ve önemli derecede bir ayıp olup kullanıma elverişliliği ortadan kaldırması gerekmektedir. Günümüzdeki düzenlemelere bağlı olarak eğer ayıbın varlığı kabul edilirse, ayıbın giderilmesi mümkün değildir, süre verilmesinin bir anlamı yoktur; kiracının kendisinin bu ayıbı giderme gibi bir imkânı da yoktur, kullanamayacağı zaten baştan bellidir. O zaman kiracının bunlardan bağımsız olarak aslında bir fesih imkânı gündeme gelmektedir. Bu da kiralananın ayıplı olması kavramıyla değil, kiralananın objektif nedenlerle kullanılamaz hâlde olmasıyla bağlantılıdır.
Açıklanan bu nedenlerle, günümüzde koronavirüs salgını nedeniyle gündeme gelen kısıtlamaların kira sözleşmesinde kiralanandan kaynaklı bir ayıp olmadığını düşünmekteyim.
Hatta alışveriş merkezlerinin kapatılması hâlinde dahi, sorunun ayıpla ilgili olmadığını, yukarıda açıkladığım üzere, artık kiralananla ilgili olmakla birlikte, kiralananın kullandırılmasıyla bağlantılı geçici imkânsızlık sorunu olduğunu düşünmekteyim.
IV- HÂSILAT KİRASI OLMASI HÂLİNDE
Hâsılat kirası olması hâlinde, yukarıda açıklananlardan biraz daha farklı sonuçlar gündeme gelebilecektir. Çünkü, artık kiracı alelade bir işyeri kirası akdetmemektedir. Kiracı, kiraya verenin kiralanana ilişkin belirlediği konu çerçevesinde bir kira sözleşmesi akdetmekte; kiralananın nasıl kullanılacağı kiraya verenin iradesi tarafından belirlenmektedir. Burada da geçici imkânsızlık olmasına rağmen, kanımca alelade bir işyeri kirasından farklı sonuçlar doğabilecektir. Ancak unutulmaması gereken bir husus da, adi kira ile konut ve çatılı işyerleri bakımından kiracının kullanma borcu olmamasına rağmen, hâsılat kirasında kiracının kullanma borcu olduğu, hatta iyi bir şekilde kullanma borcu olduğudur (TBK m.364). Bu yasaklamalara bağlı olarak her iki tarafın da yükümlülükleri bağlamında sorun yaşanacağı açıktır. Oysa diğer kira sözleşmeleri bakımından, sadece kiraya verenin kullandırma borcunda sıkıntı bulunmaktadır.
Kanımca burada da, sorun sözleşmeye devam edilmek isteniyor mu; yoksa sona mı erdirilmek isteniyor sorusunun yanıtında yatmaktadır. Eğer devam etmek istenilmiyorsa, o zaman TBK m.369 hükmü, önemli sebeple fesih hakkı ile sözleşme sona erdirilebilecektir. Eğer ilişki sürdürülmek isteniyorsa, faaliyeti tamamen yasaklanmamış olan hâsılat kiraları bakımından TBK m.363 hükmünün uygulanması kıyasen uygulanması da düşünülebilir. TBK m.363 hükmünün kıyasen uygulanmasının mümkün olmadığı sonucuna varılması hâlinde yine TBK m.138, aşırı ifa güçlüğü hükmünden yararlanılması gerekir.
Benim çok kısa sürede yazdığım ve daha pek çok olasılığı ihmâl etmek durumunda kaldığım bu çalışmada, vurgulamak istediğim husus, kiraya verenden kaynaklanmayan ve kiralanan şeyle hiçbir bağlantısı bulunmaksızın, koronavirüsün yayılmasını engellemek için yasak getirilen faaliyetler çerçevesinde kira sözleşmesinden doğan kira bedeli ödeme borcunun kendiliğinden sona ermemesi gerektiğidir. İlk tespit edilmesi gereken kira sözleşmesinin ifasına başlanıp başlanmadığı olmalıdır. Bunun dışında sözleşmenin süresi ve amacı dikkate alınmalıdır. Bazı durumlarda, adeta genişletilmiş kısmi hükümsüzlükte olduğu gibi tüm sözleşme bakımından hükümsüzlük yaratabileceği, kimi durumlarda ise sözleşme ilişkisinin hemen etkilenmeyeceği sonucuna varılması gerekir. Birçok olay bakımından geçici imkânsızlık kavramı ile çözüm bulunması gerekeceğini ve Yargıtay tarafından birçok kararda gündeme getirilen tahammül süresi kavramının günümüz için önemli olduğunu düşünmekteyim. Bazı durumlarda önemli sebeple sözleşmenin feshedilebileceği, eğer ilişkinin devamı isteniyorsa, aşırı ifa güçlüğüne dayalı olarak sözleşmenin uyarlanmasının istenmesinin gerektiğini düşünmekteyim. Ancak bu uyarlamanın normal uyarlamalarda gördüğümüz şekliyle, sözleşmenin devamı için değil, sadece geçici dönem için yapılması gerekir. Aslında burada hâkimin yapması gereken, her somut olay bakımından, dünyada gerçekleşen bu olağanüstü olay zincirine dayalı olarak alınan kararlar bakımından fedakârlığın sözleşmenin taraflarınca yüklenilmesinin sağlamaktır.
Avrupa ülkelerinin birçoğunda alınan ekonomik tedbirler, aslında bu tür durumlar içindir. Zorunlu olarak kapatılan işyerlerinin kirası, işçi ücretleri gibi devam eden ödemeler içindir. Zorunlu olarak kapatılmayan, yani ihtiyari olan kapatmalar bakımından bu destekler söz konusu değildir.
Elbette uygulama bakımından, somut olayın adaletinin gerçekleşip gerçekleşmeyeceğine bakılmaksızın, bir düzenleme getirilmesi düşünülebilir. Bu düzenleme çerçevesinde fedakârlığın yarı yarıya olması; kiracının %40 ödemesi, devletin %20 ödemesi ve kiraya verenin buna katlanması gerektiği vb. farklı çözümler getirilebilir. Böyle bir düzenlemenin getirilmesi bazı olaylar bakımından adaleti sağlamayacaksa da, günümüzde yaşanan olaylara bağlı olarak davalardan büyük bir çoğunluğunun açılmasına engel olacaktır. Bu dönemin atlatılması hâlinde, adliyelerin alacağı durum düşünüldüğünde bu yöndeki bir düzenlemenin sistemi de rahatlatacağı kesinlikle dikkate alınmalıdır.
Bu yönde bir düzenleme olmadıkça, bizim ülkemiz bakımından da, yukarıda yaptığım açıklamalar zorunlu olarak kapatılanlar bakımındandır. Ancak günümüz koşulları değerlendirildiğinde, birçok sözleşme bakımından da aşırı ifa güçlüğü ve geçici imkânsızlık kurumlarının gündeme geleceği açıktır.
Dipnotlar
Özyeğin Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk ABD Öğretim Üyesi ↩︎
"Koronavirüs tedbirleri kapsamında ülke genelinde 15-18 Mart tarihleri arasında 2 bin 716 bar, 2 bin 16 birahane, 8 bin 470 çalgılı/müzikli lokanta/cafe, 3 bin 841 çay bahçesi, 6 bin 21 dernek lokali, 340 diskotek, 549 gazino, 133 gece kulübü, 109 gösteri merkezi, bin 338 hamam, bin 233 her türlü kapalı çocuk oyun alanları (AVM ve lokantalar içerisindekiler dahil), 4 bin 92 her türlü oyun salonları (atari, playstation vb), 8 bin 73 internet cafe, 3 bin 134 internet salonu, 18 bin 26 kafeterya, 57 bin 377 kahvehane, 470 kaplıca, 643 kır bahçesi, 13 bin 726 kıraathane, 62 konser salonu, 174 lunapark, 711 masaj salonu, 582 nargile kafe, 908 nargile salonu, 3 bin 740 nişan/ düğün salonu, 282 pavyon, 399 sauna, 444 sinema, 503 SPA, 3 bin 481 spor merkezi, 419 taverna, 95 tiyatro, 583 yüzme havuzu, 4 bin 692 taziye evi olmak üzere toplam 149 bin 382 işyeri faaliyetlerine ara verdi.” https://www.haberturk.com/son-dakika-haberi-icisleri-bakanligi-ndan-koronavirus-genelgesi-2618480. 22.03.2020 itibariyle de kuaför, güzellik merkezleri vb. yerler için kapatma kararı alındı. ↩︎
