KOVID-19 Salgınından Dolayı Alman Hukukunda Yargılama ve Takip Hukukuna İlişkin Hukukî Durum ile Özellikle İflâslar (Küllî İcra) Hakkındaki Düzenlemeye Genel Bakış

1. Ülkemizdeki Durum ve Alman Hukukundaki Durumun Genel Karşılaştırması

Tüm Dünyayı etkileyen Kovid-19 salgını sonucu ortaya çıkacak hak kayıplarının engellenmesi amacıyla Ülkemizde, önce Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile bugüne kadar uygulanmayan İcra ve İflâs Kanunu’nun 330’uncu maddesi uygulamaya konulmuş, daha sonra da yargılama ve takip hukukuna ilişkin sürelerin korunması ve önlemler hakkında 7226 sayılı Kanunun geçici 1’inci maddesi ile bu konu hakkında düzenleme yapılmıştır^[1]. Bu çalışmada, Alman Hukukundaki durum ve iflâs hukuku kapsamında yapılan özel düzenleme hakkında genel bilgi vermeye çalışacağız. Alman hukukunda, 7226 sayılı Kanuna benzer şekilde yargılama ve takip alanında sürelere ilişkin genel bir düzenleme yapılmamakla birlikte, iflâsların özel durumu sebebiyle Kovid-19 salgınının sonuçlarını hafifletmek için 27 Mart 2020 tarihinde “Gesetz zur Abmilderung der Folgender COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht (COVInsAG)” ismi ile ayrı-özel bir Kanun yürürlüğe girmiştir^[2]. Bu noktada Almanya’da torba kanun ya da “bazı kanunlarda değişiklik yapan kanun” gibi içeriğini tahmin etmenin zor, isimsiz kanunlar çıkartılmadığı, çıkartılan kanunların bir çerçevesi, amacı ve kural olarak belirli ismi bulunan kanunlar olduğu dikkate alınmalıdır.

Aşağıdaki açıklamalar değerlendirilirken Alman Hukukunda bizdeki anlamıyla bir ilâmsız takip yolunun olmadığı, bunun da denetimsiz ve doğrudan, hiçbir dayanağı olmayan takip yapılması tehlikesinin önüne geçtiği ve takipler bakımından bizdeki anlamıyla bir tehlikenin bulunmadığı göz önünde tutulmalıdır. Bunun yanında yargılama süreleri konusunda da aşağıda açıklanacağı üzere, acil/önemli durumlarda kanundan kaynaklanan veya hâkimin verdiği süreleri uzatıp kısaltmak bakımından hâkime özel bir yetki verildiğinden sorunun bu şekilde çözümü mümkün olabilmektedir.

Almanya’da icra ile ilgili yargı kararları, icra ve mahkeme uygulamaları, özellikle haciz hükümleri de bizde olduğu gibi hukuk devletini ve sosyal devlet sınırlarını zorlayan nitelikte değildir. Alman hukukunda, bu konudaki düzenlemeler yanında yargı kararlarıyla kabul edilen ciddî sınırlamalar olduğu, hukuk devleti ve sosyal bakış açısının getirdiği yerleşik bir uygulama söz konusudur. Bu konuda hem yargı makamları hem uygulamadan iki örnek vermek yeterlidir. Örneğin, bir yandan kendisi bir hâkim değil “adlî memur” (Rechtspfleger) olan bir hukukçunun, cebrî artırmanın sosyal yönüyle ilgili kırk yıl önce yazdığı bir makalenin sonunda meslektaşlarına hitaben, hayatlarının önemli kısmını bu mesleğe ayıran ve adaletin gerçekleşmesine hizmet eden bizler, günlük rutin içinde hukuk kurallarının ruhsuz uygulayıcıları olmamalıyız derken^[3]; diğer yandan da Anayasa düzeyinde ve kanunda benzer hükümlere sahip olmamıza rağmen, Alman Anayasa Mahkemesi 1979’da (yani kırk yıl önce), icra memurunun kesinleşen takip kapsamında borçlunun konutuna girmesinin, konut dokunulmazlığını ihlâl sayılacağı ve hâkim kararı olmadan bunun söz konusu olamayacağına karar vermiş^[4], ardından da kanunda bu yönde değişiklik yapılmıştır. Alman Anayasa Mahkemesi kararında özetle, konutun, insan varlığının merkezi ve kişiliğinin gelişmesi, şekillenmesi için özgür bir alan olduğu kabul edilerek, özel hayatın mutlak koruma altında bulunduğu, bu sebeple her bireyin kendi yaşam alanında huzurlu kalması hakkına sahip olduğu, konuta ve onun aranmasına ilişkin müdahalenin, farklı açılardan ağır bir müdahale anlamına geleceği, bu tür müdahalenin kanuna dayanması gerektiği, bu kanunî şartların bulunup bulunmadığının ve ölçülülük ilkesine uygunluğunun ise, ancak kanunî, tarafsız ve bağımsız bir hâkimin incelemesi ile mümkün olduğu belirtilmiştir. Ülkemizde ise, Anayasa hükmü bir yanda durmakta, Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi bu işe kayıtsız kalmakta, uygulamada ise bu iş doğal kabul edilip konutlarda haciz çok sıradan bir işmiş gibi yapılmaya devam ettirilmektedir. Hatta haciz uygulamada zaman zaman bir taciz aracına dahi dönüşmüştür. Ne zaman ki, kural koyucular ve (hem yargı hem de icra organlarındaki) uygulayıcılarımız, yukarıda zikredilen adlî memurun vurguladığı sorumluluğu vicdanlarında hissederler, yargı organları bu sorumluluğu omuzlarında ve vicdanlarında tam taşırsa o zaman sorunlarımızı çözebiliriz^[5].

Bugünkü gibi olağanüstü durumlar dışında Alman Hukukundaki genel düzenleme ve uygulamanın normal zamanlarda bile bu hukuka ve sosyal devlete uygunluğu bir yana; insanlığı bütün olarak tehdit ve günlük hayatı bloke eden bir salgın olmasına rağmen Ülkemizde bu anormal durum karşısındaki düzenleme ve uygulamalarımız bile bu hukuk anlayışının çok ötesindedir. Buna da basit iki örnek yeterlidir. 7226 sayılı Kanunla özel hukuk alanında takipler durdurulmuş olmasına rağmen kamu alacakları için takipleri durduran düzenleme yapılmamaktadır. Bunun haksızlıklara yol açma ihtimalinin yüksekliği çok açıktır. Çünkü, bireylere birbirinize karşı takip yapmayı durdurdum diyen Devlet, kendisi takiplerine devam ederek, belki daha önce normal zamanda hacizde öne geçmesi mümkün değilken, aynı zamanda bu yolla elde edemeyeceği bir fırsata da sahip olabilmektedir. Bu durumun hukuk devleti ve sosyal devlet anlayışı dışında, eşitlik ilkesine ve hukuk etiğine aykırı olduğu, vicdanları zedelediği açıktır. Diğer bir örnek ise, 7226 sayılı Kanunla takipler durdurulurken, aklı ve hukuku zorlayan, farazî bazı gerekçeler ve ihtimallerle maaş hacizleri ve haciz ihbarnamesi gibi uygulamalar devam etmekte, icra hesabına giren paralar ödenmeyebilmektedir. Bunlar kanunlardan önce, anlayışın ve hukuk devleti bakış açısının değişmesi gerektiğini göstermektedir. O değişirse, hem normal zamanlarda hem de salgın gibi bu tür fevkalade durumlarda sorunlar daha kolay, daha hukukî ve daha vicdanî çözülebilecektir.

2. Alman Hukukunda Sürelere İlişkin Genel Hüküm

Alman hukukunda özellikle yargılamaya ilişkin sürelere yönelik şu an için özel bir düzenlemenin bulunmadığını söyleyebiliriz. Bu noktada çıkabilecek sorunların Alman Medenî Usûl Kanunu’nun (ZPO) genel hükümleri gereğince çözüleceği ifade edilmektedir^[6]. Alman Medenî Usûl Kanunu’nun 224’üncü maddesi, sürelerin uzatılması ve kısaltılmasına ilişkindir. İlgili maddenin ikinci fıkrası gereğince, önemli bir sebebin varlığı halinde sürelerin uzatılması veya kısaltılması talep edilebilir. Kanunun 225’inci maddesinde sürelerin değiştirilmesi usûlü düzenlenmiştir. Buna göre; sürenin uzatılması veya kısaltılmasına duruşma yapılmaksızın karar verilebilir. Ancak sürenin uzatılması veya kısaltılmasının yeninden talebi halinde, karşı tarafın dinlenilmesi gerekir. Süre talebinin reddine ilişkin kararlar kesindir^[7].

Alman Hukukundaki bu esnek ve hâkime takdir yetkisi veren hükümler, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’ndaki sürelere ve eski hale getirmeye ilişkin düzenlemelerden daha geniş bir imkân sunmaktadır. Şu andaki süreçte de uygulanması mümkündür. Şüphesiz hâkime geniş takdir yetkisi tanıyan bu düzenlemenin, usûl kurallarına taraflar, avukatlar ve mahkemenin tam uyduğu, uygulamada yargısal disiplinin ve usûl kurallarına saygının yüksek olduğu, usûlî dürüstlük kuralının doğru işletildiği ve avukat, hâkim olarak çok önemli süreçlerden geçilerek mesleğin elde edildiği bir hukuk düzeni içinde uygulandığı, hâkimini iyi yetiştiren ve güvenen sistemin sonucu olduğu unutulmamalıdır.

3. Alman Hukukunda İflâslara (Insolvenz) İlişkin Yapılan Özel Düzenleme

Alman hukukunda kısaca COVInsAG olarak ifade edilen, salgın sürecinde iflâsların durumunu belirleyen bu düzenlemeye geçmeden önce belirtmek gerekir ki, her ne kadar iflâs diye ifade edilse de, esasen Alman hukukunda bunu karşılayan kurum (Insolvenz), aslında bizim iflâs hukukumuzdan çok daha farklı ve geniş çerçevesi olan bir kurumdur. Alman hukukunda bizden farklı olarak tüketici iflâsı kurumu da bulunmaktadır. Tüketici iflâsı, sıradan bireyler için bunun belirli şekilde ekonomik sıkıntıdan kurtulma yolu niteliğindedir^[8]. O sebeple, aşağıda konuyla ilgili yapılacak açıklamaları bu çerçevede ele alıp değerlendirmek, kurumun salt iflâs değil, işletmelerin küllî icra bakımından durumu, kurtarılması, düzenlenmesi ve buna ilişkin tedbirler ve yollar bütünü olarak değerlendirilmesi uygun olacaktır.

Üç bölümden oluşan kanun, iflâsa (Insolvenz) ilişkin hükümler içermektedir. Kanunun ilk bölümü, Kovid-19 nedeniyle iflâs talep etme yükümlülüğünün sınırlandırılmasına yöneliktir. İflâs Kanunu’nun 15a maddesi^[9] ve Medenî Kanun’un 42’inci maddesinin ikinci fıkrası^[10] gereğince, iflâs talep etme yükümlülüğü, 30 Eylül 2020 tarihine kadar askıya alınmıştır. Kanun 27 Mart 2020 tarihinde yürürlüğe girmesine rağmen, ilgili hükümler 1 Mart 2020 tarihinden itibaren geçmişe etkili olarak uygulanacaktır (COVInsAG § 1). Bu geriye yürüme ile alınan tedbirlerin etkili olmasının sağlanması hedeflenmektedir. Bu geçici düzenleme, salgının etkilerini azaltmak için temel yapı taşı niteliğinde görülmektedir. İflâs talep etme yükümlülüğünün askıya alınması ile şirketlerin nefes almasını sağlanacaktır. Şirketler bu süre içinde, devlet yardımı alabilecek veya yeniden yapılandırma sürecini hızlandırabileceklerdir^[11].

İflâs talep etme yükümlülüğünün askıya alınması, sadece şirketler bakımından söz konusudur. Ayrıca her şirket için iflâs talep etme yükümlülüğü kaldırılmamıştır. İflâs talep etme yükümlülüğünün askıya alınabilmesi için borca batıklık veya aciz halinin Kovid-19 nedeniyle ortaya çıkması gerekir. Ayrıca yükümlülüğün askıya alınabilmesi, aciz halinin kaldırılmasına yönelik bir beklentinin varlığına bağlıdır. Kanun koyucu, bu aşamada ödeme yeteneğinin bulunmamasına ilişkin bir karine de getirmiştir. Buna göre, 31 Aralık 2019 tarihi itibariyle ödeme yeteneği bulunan borçlunun, daha sonra bu yeteneğinin kaybetmesinin Kovid-19’dan kaynaklandığı kabul edilir (COVInsAG § 1).

İflâs talep etme yükümlülüğünün askıda olduğu süre boyunca şirket, rutin işler kapsamında, özellikle şirketin devam etmesini veya yeniden faaliyete geçmesini sağlayan veya iyileştirmenin sağlanmasına yönelik ödemelerde bulunabilir (COVInsAG § 2).

İflâs talep etme yükümlülüğünün askıda olduğu sürede şirketin aldığı krediler, iflâsı geciktirmek amacıyla alınan ahlâka, dürüstlük kuralına uygun olmayan kredi olarak kabul edilemez (COVInsAG § 2).

Aşağıda belirtilen işlemlerin ise daha sonraki iflâs yargılamasında kural olarak, itiraza konu edilemeyeceği belirtilmiştir:

• Başka tarafa güvence verilmesi ve ifada bulunulmasını sağlayan hukukî işlemler.
• Edimlerin tamamı veya bir kısmının ifası.
• Borçlunun talimatıyla 3. kişilerin yaptığı ödemeler.
• Daha önce belirlenmiş olandan farklı bir teminat istenmesi.
• Vadelerin kısaltılması.
• Ödeme kolaylığı sağlanması.

Ancak bu işlemler aciz halinin ortadan kaldırılmasına uygun değilse ve karşı taraf bunu biliyorsa, ilgili işlemler daha sonraki iflâs yargılamasında itiraza konu edilebilecektir (COVInsAG § 2).

Ayrıca, krediler ve iflâs davasında itiraza konu olmayacak işlemler, iflâs talep etme yükümlülüğü olmayan şirketler ile borca batık veya aciz halinde olmayan borçlular bakımından da geçerlidir (COVInsAG § 2).

Alacaklının iflâs talepleri bakımından askıya alınma söz konusu değildir. Ancak alacaklının 28 Mart ilâ 28 Haziran 2020 tarihleri arasındaki iflâs talebinde ise, iflâs sebebinin 1 Mart 2020 itibariyle gerçekleşmelidir (COVInsAG § 3).

Ülkemizde bu süreçle ilgili olarak 7226 sayılı Kanunla getirilen düzenlemenin iflâs ve konkordatolar bakımından ortaya çıkardığı durumu için Atalay/Özekes tarafından konuyla ilgili yapılan incelemeye bakılması yararlı olacaktır^[12].

---

Dipnotlar

---

1. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. O. Atalay/M.Özekes, “7226 Sayılı Kanun ile İcra ve İflâs Kanunu m. 330 Hükmünü Uygulayan Cumhurbaşkanlığı Kararı (2279 Sayılı) Çerçevesinde Ortaya Çıkan Bazı Sorular ve Tartışmalara Cevaplar” (27.03.2020, https://blog.lexpera.com.tr/7226-sayili-kanun-ile-cumhurbaskanligi-karari-neticesinde-ortaya-cikan-sorunlar/); ayrıca bkz. H. Pekcanıtez, “2279 sayılı Cumhurbaşkanı (Fevkalâde Mühlet) Kararı ile 7226 Sayılı Kanunun Geçici 1. Maddesinin Birlikte Değerlendirilmesi” (28.03.2020, https://blog.lexpera.com.tr/2279-sayili-karar-ile-7226-sayili-kanunun-birlikte-degerlendirilmesi/) ↩︎

2. “Gesetz zur Abmilderung der Folgender COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht (COVInsAG)”Bundesgezetzblatt Jahrgang 2020 Teil I Nr. 14, 27 Maerz 2020 569-574 https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/DE/FH_AbmilderungFolgenCovid-19.html (04.04.2020). ↩︎

3. H. Schiffhauer, Soziale Aspekte im Zwansversteigerungsverfahren, Rpfleger 1978/11, s. 406. ↩︎

4. BVerfGE 51, 97. ↩︎

5. İcra hukukunda temel haklar ve ilkeler hakkında ayrınca bkz. M. Özekes, İcra Hukukunda Temel Haklar ve İlkeler, Ankara 2009. ↩︎

6. Bu konuda bkz. https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=992855d3-3b0a-4e53-ace2-32bcc2449989 (04.04.2020). ↩︎

7. ZPO § 224 Fristkürzung; Fristverlängerung “(1) Durch Vereinbarung der Parteien können Fristen, mit Ausnahme der Notfristen, abgekürzt werden. Notfristen sind nur diejenigen Fristen, die in diesem Gesetz als solche bezeichnet sind.
   (2) Auf Antrag können richterliche und gesetzliche Fristen abgekürzt oder verlängert werden, wenn erhebliche Gründe glaubhaft gemacht sind, gesetzliche Fristen jedoch nur in den besonders bestimmten Fällen.
   (3) Im Falle der Verlängerung wird die neue Frist von dem Ablauf der vorigen Frist an berechnet, wenn nicht im einzelnen Fall ein anderes bestimmt ist.” ↩︎

8. Kübler/Prütting/Bork (Hrsg.), InsO Kommentar zur Insolvenzordunung, Köln 2020; Stürner/Eidenmüller/Schoopmeyer, Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 2020. ↩︎

9. InsO § 15a Antragspflicht bei juristischen Personen und Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit
   “(1) Wird eine juristische Person zahlungsunfähig oder überschuldet, haben die Mitglieder des Vertretungsorgans oder die Abwickler ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, einen Eröffnungsantrag zu stellen. Das Gleiche gilt für die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter oder die Abwickler bei einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist; dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine andere Gesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.
   (2) Bei einer Gesellschaft im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 gilt Absatz 1 sinngemäß, wenn die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter ihrerseits Gesellschaften sind, bei denen kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, oder sich die Verbindung von Gesellschaften in dieser Art fortsetzt.
   (3) Im Fall der Führungslosigkeit einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist auch jeder Gesellschafter, im Fall der Führungslosigkeit einer Aktiengesellschaft oder einer Genossenschaft ist auch jedes Mitglied des Aufsichtsrats zur Stellung des Antrags verpflichtet, es sei denn, diese Person hat von der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung oder der Führungslosigkeit keine Kenntnis.
   (4) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer entgegen Absatz 1 Satz 1, auch in Verbindung mit Satz 2 oder Absatz 2 oder Absatz 3, einen Eröffnungsantrag
   1.nicht oder nicht rechtzeitig stellt oder
   2.nicht richtig stellt.
   (5) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 4 fahrlässig, ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
   (6) Im Falle des Absatzes 4 Nummer 2, auch in Verbindung mit Absatz 5, ist die Tat nur strafbar, wenn der Eröffnungsantrag rechtskräftig als unzulässig zurückgewiesen wurde.
   (7) Auf Vereine und Stiftungen, für die § 42 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gilt, sind die Absätze 1 bis 6 nicht anzuwenden.” ↩︎

10. BGB§ 42 Insolvenz (2) Der Vorstand hat im Falle der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen. Wird die Stellung des Antrags verzögert, so sind die Vorstandsmitglieder, denen ein Verschulden zur Last fällt, den Gläubigern für den daraus entstehenden Schaden verantwortlich; sie haften als Gesamtschuldner. ↩︎

11. https://www.bmjv.de/DE/Themen/FokusThemen/Corona/Insolvenzantrag/Corona_Insolvenzantrag_node.html;jsessionid=1CA25EC363BDB19BFFE80ADC2BA1708B.1_cid334
    (04.04.2020). ↩︎

12. Bu konuda 1 nolu dipnotta yapılan atıftaki çalışmada bkz. başlık D, 6 ve 7. ↩︎