Türkiye'de icra ve iflâs hukuku alanında köklü bir değişiklik yapma amacıyla hazırlanan ve kamuoyu ile paylaşılan yeni Cebri İcra Kanunu (CİK) Taslağı, 1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu'nu (İİK) yürürlükten kaldırmayı hedeflemektedir. Bu Taslak, yalnızca teknik ve usuli bir güncelleme olmanın ötesinde, alacaklı ile borçlu arasındaki temel menfaat dengesini yeniden tanımlama potansiyeli taşıyan normatif bir kaymaya işaret etmektedir. Taslağın yayınlanmasını müteakip başlayan tartışmalar, düzenlemelerin alacaklı ve borçlu arasındaki hassas dengeyi, borçlu lehine önemli ölçüde değiştirdiği yönündeki eleştiriler etrafında yoğunlaşmıştır.
Bu eleştiriler borç kavramına ve borç kavramının temelinde yatan düşünceye ilişkin David Graeber’in “ Borç: İlk 500 Yıl” isimli eserindeki şu ifadelerini tekrar hatırlatmıştır[1]:
“Aslına bakılırsa, "insan borcunu ödemek zorundadır" cümlesinde dikkat çekici nokta, bu açıklamanın standart ekonomi teorisine göre bile doğru olmamasıdır. Borç verenin, belli bir derecede riski kabul ettiği varsayılır. Bütün borçlar, ne kadar aptalca olursa olsun, her zaman geri istenebilir olsaydı -diyelim ki iflas kanunları olmasaydı- sonuç felaket olurdu.
Graeber’in sorduğu şu can alıcı soru, bu çalışmanın da çıkış noktasını oluşturmaktadır: “Neden akılsızca borç vermemek, borç verenin yükümlülüğü olmasın?”
Bu bakış açısı, yazının temel amacını da belirlemektedir. Burada yapılacak olan, mevcut düzenlemelerin alacaklının pozisyonunu ağırlaştırıp ağırlaştırmadığını madde madde incelemek değil; borç ilişkisinin altında yatan ahlaki ve hukuki varsayımları sorgulayarak, CİK Taslağı’nın getirdiği felsefi tercihin hukuk politikası bütünlüğü açısından ne ifade ettiğini tartışmaktır.
I. Alacaklı-Borçlu İlişkisinde Hukuki ve Ahlaki Temeller Üzerine Varsayımlar
CİK Taslağı'na yöneltilen eleştirilerin temelinde, alacak hakkının kutsallığı ve borcun mutlaka ödenmesi gerektiği yönündeki derin ve sorgulanmamış bir varsayım yatmaktadır. Bu varsayım, yalnızca hukuki bir ilke değil, aynı zamanda batı medeniyetinin ahlaki ve felsefi dokusuna işlemiş bir aksiyomdur. Bu nedenle, taslağın getirdiği yeni denge arayışını doğru bir zeminde değerlendirebilmek için, alacaklı-borçlu ilişkisini şekillendiren bu ahlaki ve felsefi temelleri sorgulamak elzemdir.
Yukarıda dikkat çektiğimiz ifadelerde Graeber modern ekonomik ve ahlaki düşüncenin merkezinde yer alan “insan borcunu ödemek zorundadır” ifadesinin gücünü mercek altına alır. Graeber'e göre bu ifadenin sarsılmaz bir gerçeklik olarak kabul görmesinin sebebi, aslında ekonomik bir ifade olmaması, ahlaki bir ifade olmasıdır. Bu ahlaki önerme, borçluyu temerrüde düşen bir taraf olarak değil, ahlaki bir yükümlülüğünü yerine getirmeyen, “kusurlu” veya “suçlu” bir birey olarak konumlandırır. Nitekim birçok Avrupa dilinde "borç" kelimesinin etimolojik kökeninin “suç”, “günah” veya “kusur” gibi kavramlarla iç içe geçmiş olması bu derin bağlantıyı teyit etmektedir[2].
“Ahlakın Soykütüğü Üstüne” adlı eserinde benzer bir noktadan konuya yaklaşan Nietzsche’de “suçluluk (Schuld)”, “vicdan” ve “ödev” gibi kavramların kökeninin, soyut ahlaki ideallerde değil, var olan en eski ve en ilkel ilişkiye “alacaklı ile borçlu arasındaki ilişkiye” uzandığını dile getirmektedir. “Schuld” kelimesinin hem “suçluluk” hem de “borç” anlamına gelmesi bu durumun en güzel örneğidir[3].
Ancak Graeber, bu ahlaki aksiyomun ekonomik rasyonalite açısından dahi savunulabilir olmadığını ortaya koymaya çalışır. Yazara göre, “insan borcunu ödemek zorundadır” cümlesinde dikkat çekici nokta, bu açıklamanın standart ekonomi teorisine göre bile doğru olmamasıdır. Borç verenin, belli bir derecede riski kabul ettiği varsayılır. Zira bu aksi durum, borç verenleri, verdikleri kredinin verimli bir yatırıma dönüşüp dönüşmeyeceğini değerlendirme sorumluluğundan tamamen kurtarırdı. Graeber'in sorduğu “neden akılsızca borç vermemek, borç verenin yükümlülüğü olmasın?” sorusu, bu bağlamda, alacaklı-borçlu ilişkisine dair tek taraflı ahlaki yükümlülük anlayışının sorgulanması bakımından önemlidir. Finansal kurumların temel işlevi, kaynakları verimli ve kârlı alanlara yönlendirmektir. Bu işlev, doğal olarak bir risk değerlendirmesini ve bu riskin bir kısmını üstlenmeyi gerektirir. Alacaklının hiçbir risk üstlenmediği bir sistem, rasyonel kaynak dağılımını imkânsız kılar.
Tarihsel pratikler de borç-alacak ilişkisinin mutlak bir ahlaki buyruk olarak değil, toplumsal fayda gereği esneyebilen bir düzenleme olduğunu göstermektedir. Örneğin MÖ 3. binyılda Sümer kralları, halkın borç yükü kölelik boyutuna ulaşınca genel borç affı ilan etmişler; bu aflarla, ticari borçlar hariç tüm tüketici borçları silinir, topraklar ilk sahiplerine iade edilmiş ve borç köleleri serbest bırakılmıştır. Bu tarihsel örnekler, borç-alacak ilişkisinin mutlak bir ahlaki buyruk olarak değil, toplumsal fayda gereği esneyebilen bir düzenleme olduğunu gösterir[4]. Roma hukukunun ilk dönemlerinde alacaklıya borçlunun yaşamı üzerinde dahi hak tanıyan aşırı yaptırımlar, zamanla terk edilmiş ve borç için hapis uygulaması modern hukuk sistemlerinden büyük ölçüde kaldırılmıştır. Bu tarihsel gelişim, borçlunun korunmasına yönelik ahlaki ve hukuki duyarlılığın kademeli yükselişine işaret eder.
II. CİK Taslağı ve Borçlu Menfaatinin Öncelenmesi Sorunu
CİK Taslağı, yukarıda özetlenen tarihsel ve ahlaki dengeleme eğilimini, pozitif hukuka açık bir ilke olarak taşımayı hedeflemektedir. Bu yaklaşımın en temel normatif dayanağı, 1. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "İcra organları bu Kanunun uygulanmasında borçlu ile alacaklının menfaatlerini gözetmek ve dengelemek zorundadır" hükmüdür. Bu hüküm, icra organlarına yalnızca bir takdir yetkisi tanımamakta, aksine onlara pozitif bir "dengeleme zorunluluğu" yüklemektedir.
Taslağın genel gerekçesi, bu hükmün arkasındaki hukuk politikası tercihini net bir şekilde ortaya koymaktadır: Borçlu menfaatlerinin gözetilmesi ve korunması, metnin hem lafzında hem de ruhunda merkezî bir tema olarak öne çıkmaktadır. Gerekçeye göre menfaat dengesi, bir yanda alacaklının mülkiyet hakkı korunurken, diğer yanda borçlunun ve üçüncü kişilerin insan onuru, kişi özgürlüğü, konut dokunulmazlığı ve aile hayatına saygı gibi temel hak ve özgürlüklerinin evrensel ilkelere uygun olarak gözetilmesidir. Gerekçede, “borçlunun borcunu ödeyememesinin, onun insan onuruna aykırı ve ölçüsüz şekilde muamele görmesini gerektirmediği” özellikle vurgulanmaktadır.
Hukukun temel işlevi menfaat sahipleri arasındaki dengeyi sağlamaktır. Bu bağlamda pek çok hukuki düzenleme günün sonunda alacaklı ve borçlu arasındaki dengeyi sağlamayı hedeflemektedir. Şu ana kadar yaptığımız açıklamalar göstermektedir ki, bu menfaat çatışmasın yalnızca tek bir ahlaki galibi yoktur. Dolayısıyla korunması gereken menfaatin her durumunda alacaklıya ait menfaat olduğu varsayımı en başında çok doğru bir varsayım değildir. Kanun koyucunun bu dengeyi sağlarken alacaklı tarafından yana bir politika belirleyebileceği gibi, borçlu tarafına da bir yönelim sergileyebilir. Bir diğer ifade ile yalnızca bu politikayı benimsemiş olması tek başına kanun koyucunun yanlış bir yöntem izlediği sonucunu beraberinde getirmez.
Ancak, görebildiğimiz kadarıyla kanun taslağı ile hukukumuzda ortaya çıkan ve alacaklı-borçlu ilişkisini düzenleyen hukuk politikasındaki temel zaaf, sistemik bir tutarlılıktan yoksun olmasıdır. Sözleşmenin kuruluşundan temerrüde kadar uzanan maddi hukuk sürecinde ve bilhassa ticaret şirketlerinin yapılandırılmasında ‘alacaklının korunması’ ilkesine öncelik veren kanun koyucunun, ilişkinin nihai ve en kritik aşaması olan cebri icra safhasında bu yaklaşımdan vazgeçerek ‘borçluyu himaye etme’ refleksini öne çıkarması, bariz bir tutarsızlıktır. Bu ikili ve çelişkili yaklaşım, hukuk politikasında bir belirsizlik iklimi yaratarak normatif bütünlüğe zarar vermektedir.
III. Hukuk Politikalarında Tutarlılık Arayışı
Bu noktada, çalışmanın temel sorunsalı ortaya çıkmaktadır: CİK Taslağı'nın, menfaatler dengesini borçlunun temel haklarını ve insan onurunu önceleyecek şekilde yeniden kurma yönündeki tercihi, başta Türk Ticaret Kanunu ve şirketler hukuku olmak üzere, Türk özel hukuk sisteminin geneline hâkim olan ve alacaklının korunmasını merkeze alan temel ilkelerle sistemik bir çelişki yaratmakta mıdır? Şayet böyle bir çelişki mevcutsa, bu politika tutarsızlığının hukuki belirlilik, öngörülebilirlik ve nihayetinde ödünç ekonomisi işleyişi üzerindeki muhtemel etkileri nelerdir? Zira cebrî icra hukuku, borçlar, ticaret ve medeni usul hukuku gibi alanlarla organik bir bağ içinde olup, bu alanlardan birinde yapılan radikal bir felsefi değişiklik, diğer alanlarda öngörülemeyen sistemik gerilimlere yol açma potansiyeli taşımaktadır. Bu durum, Taslağın, serbest piyasa ilkeleri ile sosyal koruma politikaları arasındaki ideolojik bir gerilimin yansıması olarak okunabileceğini düşündürmektedir. Taslak, sosyal politika hedeflerinin, özel hukuk alanının en katı yaptırım mekanizması olan cebrî icra yoluyla hayata geçirilme teşebbüsü olarak görülebilir ve bu durum, geleneksel olarak ekonomik verimlilik ve sözleşmesel kesinlik üzerine kurulu olan ticaret hukuku mantığıyla temelden bir çatışma yaratmaktadır.
Sözleşmenin kuruluşundan temerrüde kadar uzanan maddi hukuk sürecinde ve özellikle şirketler hukukunda ‘alacaklının korunması’ ilkesine öncelik veren kanun koyucunun, ilişkinin nihai ve en kritik aşaması olan cebri icra safhasında bu yaklaşımdan vazgeçerek ‘borçluyu himaye etme’ refleksini öne çıkarması, bariz bir tutarsızlıktır. Örneğin, Türk Ticaret Kanunu'nun (TTK) 18. maddesi uyarınca tüm ticari faaliyetlerinde "basiretli bir iş adamı gibi hareket etme" ve piyasa risklerini öngörme yükümlülüğü altında olan bir borçlunun, tam da bu riskler gerçekleşip cebri icraya muhatap olduğu anda özel bir koruma altına alınması, maddi hukuk ile icra hukuku arasında bir gerilim oluşturmaktadır. Benzer şekilde, şirketler hukukunun tamamına sinmiş olan "alacaklıların korunması" ilkesi de bu bağlamdan ayrı düşünülemez.
Taslak, bir yandan sosyal devlet ilkesinin gereği olarak bireysel borçluyu korumaya çalışırken, diğer yandan serbest piyasa düzeninin gereği olan sözleşmesel kesinlik ve öngörülebilirlik prensiplerini zayıflatabilir mi? Bu, bir hukuk politikası tutarlılığı meselesidir. Hukukun her dalı kendi içinde makul görülebilecek amaçlar güder; ancak tüm bu parçalar bir araya geldiğinde ortaya çıkan bütün, içten içe uyumlu olmalıdır. Aksi takdirde, özel hukuk sisteminin bir alanında yapılan radikal bir değişiklik, başka bir alanda istenmeyen sarsıntılara yol açabilir.
Bunun için tüm düzenlemelerin aynı bakış açısı altında yapılması; alacaklının henüz sözleşme görüşmeleri aşamasında kendi menfaatini kendisinin koruması gerektiğinin açıkça ortaya konulması, bu korumayı sağlayacak araçların (risk analizi, teminat yapısı, sözleşmesel düzenlemeler, bilgi paylaşımı, temerrüt protokolleri) şeffaf ve öngörülebilir bir çerçeveye kavuşturulması ve nihayetinde cebrî icrada ölçülülük ile denge ilkelerinin, Taslağın 2. maddesinde olduğu gibi zorunlu bir ilke olarak korunarak icra organları ve mahkemelerce uyumlu biçimde uygulanması gerekmektedir.
Sonuç
Yeni Cebrî İcra Kanunu Taslağı, alacaklı ile borçlu arasındaki menfaat dengesini yeniden kurma çabasıyla hukuk sistemimizde önemli bir tartışma alanı açmıştır. Taslak, borçlunun temel haklarını ve insan onurunu merkeze alarak icra sürecinde devlete pozitif bir "denge sağlama" yükümlülüğü getirmesiyle, tarihsel ve felsefi gelişim çizgisiyle uyumlu, ölçülülüğü esas alan modern bir anlayışı yansıtmaktadır.
Bununla birlikte, bu yaklaşımın Türk hukuk sisteminin diğer alanlarında –özellikle ticaret ve şirketler hukukunda– merkezî bir ilke olan alacaklının korunması prensibiyle oluşturduğu tezat, ciddi bir hukuk politikası tutarsızlığına işaret etmektedir. Sözleşmenin kuruluşundan itibaren alacaklıyı üstün gören düzenlemeler ile icra aşamasında borçlunun öncelenmesi arasındaki bu farklılık, hukuki belirliliği zayıflatma potansiyeli taşımaktadır.
Nihai olarak, borç ilişkisi ne salt alacaklının hakkının kutsallığına ne de yalnızca borçlunun korunmasına indirgenebilir. Hukukun görevi, bu kadim ilişkiyi her iki tarafın da meşru menfaatlerini ve temel haklarını gözeterek, toplumsal faydayı esas alacak şekilde dengelemektir. Bu nedenle, gerçek anlamda adil ve öngörülebilir bir sistem inşası, kanun koyucunun maddi hukuk ile icra hukuku arasında bütünsel bir uyum sağlamasını zorunlu kılmaktadır.
Dipnotlar
