Milletlerarası Özel ve Usûl Hukuku Kapsamında COVID-19 Pandemi Sürecine İlişkin Genel Bir Değerlendirme

Giriş

Tüm dünyayı etkisi altına alan COVID-19 salgını, hayatın tüm alanlarında olduğu gibi, hukuk alanında da derinlemesine incelenmesi gereken sonuçlar ortaya çıkartmıştır. İş hukukunda kısa çalışma, ticaret hukukunda mücbir sebep, medeni usûl hukukunda sürelerin durması ortaya çıkan bu sonuçların sadece bazılarıdır. Salgının küresel boyutu ve aynı zamanda uluslararası uçuşların kapatılması, ihracat yasakları gibi salgınla mücadelede önlemlerin iç hukuku aşan etkileri milletlerarası özel hukuk ve usûl hukukunun kapsamına giren birçok hukuki mesele ortaya çıkartmıştır.

Çalışmamızın amacı COVID-19 salgının milletlerarası özel hukuk ve usûl hukukunu ilgilendiren sonuçlarının bazılarının başlıklar halinde kısaca belirtilmesi olup, her bir sorunun ayrı bir çalışmanın konusu olabilecek önemde olması itibariyle, bu konular ayrıntılı olarak ele alınmayacaktır.

I. COVID-19 Salgınının Milletlerarası Usûl Hukuku Kapsamında Ortaya Çıkartabileceği Hukuki Meseleler

A. Yargı Bağışıklığı

12 Mart 2020 tarihinde dört Amerika Birleşik Devleti (ABD) vatandaşı ve yine ABD merkezli bir şirket, Çin Halk Cumhuriyeti’ne (ÇHC) karşı Florida mahkemelerinde tazminat davası açmışlardır^[1]. Dava, ÇHC’nin COVID-19 salgınını iyi yönetemediği, salgının bu nedenle tüm dünyaya yayıldığı, kendilerinin de salgının küresel boyuta ulaşmasından dolayı maddi-manevi zarara uğradıkları gerekçesine dayanmaktadır. Dava halen derdest olup, zararın miktarı, kusur, nedensellik bağı gibi esasa ilişkin tartışmalardan önce ÇHC’nin bu ve açılması muhtemel davalarda yargı bağışıklığı bulunup bulunmadığı sorununun çözümlenmesi gerekmektedir^[2].

Hukukumuzda dava şartı olan yargı yetkisi, devletin egemenlik yetkisinin görünümlerindendir ve devletin kural olarak ülke sınırları içinde her şey ve herkes üzerinde yargı yetkisi olduğu kabul edilmektedir^[3]. Yabancı devletler, diplomatik temsilciler, yabancı devletin askeri personeli ve devlet başkanlarının ise belirli şartların varlığına bağlı olarak uluslararası teamül hukuku, çeşitli uluslararası anlaşmalar ve iç hukuk kuralları uyarınca yargı bağışıklıkları bulunmaktadır. Yabancı devletin tarihsel olarak kabul edilen mutlak yargı bağışıklığı, günümüzde özel hukuk tasarrufları ile sınırlandırılmıştır. ÇHC’ye açılan tazminat davalarında da yargı bağışıklığı bu kapsamda ele alınacaktır.

Netice olarak, Alters Et Al V. People's Republic Of China et al. davasında ve ÇHC’ye karşı açılması muhtemel diğer tazminat davalarında, yukarıda da belirtildiği üzere, esasa ilişkin değerlendirmelerden önce ÇHC’nin yargı bağışıklığı bulunup bulunmadığı tartışılacaktır.

B. Uluslararası Özel Hukuk Üzerine Lahey Konferansı (HCCC) Konvansiyonları

COVID-19 salgını, Uluslararası Özel Hukuk Üzerine Lahey Konferansı kapsamındaki uluslararası konvansiyon ve tavsiye metinlerinin uygulanmasında ayrıntılı olarak ele alınması gereken birçok hukuki mesele ortaya çıkartmıştır. Nitekim HCCC, COVIV-19 Toolkit adı altında, HCCC Konvansiyonlarının COVID-19 sürecinde uygulanmasına ilişkin yol gösterici bir metin yayınlamıştır^[4]. Söz konusu metinde, milletlerarası özel hukukta çocuk ve aile, milletlerarası usûl hukuku, milletlerarası ticaret hukuku gibi çok geniş bir yelpazede açıklamalar/tavsiyeler yer almaktadır. Örneğin HCCC 1961 Apostil Konvansiyonu’yla ilgili olarak e-apostil imkânlarından faydalanılması tavsiye edilmektedir.

Çalışmanın kapsamı itibariyle tüm Konvansiyonlar ele alınamamakla beraber, pandeminin en başından itibaren tartışmaya konu olmuş Türkiye’nin de tarafı olduğu 1980 tarihli Lahey Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Sözleşme^[5] ve bu Sözleşmeye ilişkin yargı kararlarından kısaca söz edilmesi yerinde olacaktır. Konvansiyon akit bir devletten hukuka aykırı olarak kaçırılan çocukların mutad meskeninin bulunduğu akit devlete iadesine ilişin usûl ve esasları düzenlemektedir. Kaçırılan çocuğun mutad meskenine iadesi esas olmakla beraber, çocuğun iadesinin fiziksel veya psikolojik zarara yol açacak olması iadenin talebinin reddini gerektirir bir durum olarak kabul edilmiştir (m. 13 / f. b).

COVID-19 kapsamında, mutad meskenine iade edilmesi talep edilen çocuğun uluslararası seyahatinin fiziksel bir risk olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği önem arz etmektedir. Nitekim İngiliz mahkemelerinde konu gündeme gelmiş ve İngiliz mahkemesi Re N (A child) [2020] EWFC 35 kararında, mutad meskeni İngiltere olan çocuğun Yunanistan’a götürülmesi ve COVID-19 gerekçe gösterilerek iadesinden kaçınılmasını Konvansiyon’a aykırı bulmuş ve m. 13 / f. b istisnasının uygulanmamasına karar vermiştir^[6]. Belirtilen yaklaşımın diğer akit devlet mahkemelerinde de benimsenip benimsenmeyeceği ve ayrıca bu yaklaşımın doğruluğu kapsamlı bir çalışma gerektirmektedir.

C. Milletlerarası Ticari Tahkim

30 Nisan 2020 Yargı Alanındaki Hak Kayıplarının Önlenmesi Amacıyla Getirilen Durma Süresinin Uzatılmasına Dair Cumhurbaşkanı Kararı ile acil işler hariç olmak üzere, yargıda tüm süreler 15.06.2020 tarihine kadar durdurulmuştur. COVID-19’dan etkilenen birçok ülkede benzer tedbirler alınmış ve adli süreçler kesintiye uğramıştır.

Milletlerarası ticari tahkim yargılamaları da COVİD-19 krizinden şüphesiz etkilenmiştir, ancak tahkimin devlet yargısına nazaran daha esnek olması ve buna bağlı olarak usûlün değişen koşullara uyarlanabilmesi tahkim yargılamalarının devamına imkân tanımıştır. Nitekim, ülkemiz açısından gurur verici bir gelişme olarak, İstanbul Tahkim Merkezi (ISTAC) COVID-19 kapsamında Çevirimiçi Duruşma Usûl ve Esasları’nı dünyada ilk yayınlayan tahkim merkezi olmuştur^[7]. Milletlerarası Ticaret Odası (ICC), Londra Tahkim Mahkemesi (London Court of Arbitration), Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözüm Merkezi (ICSID) gibi tahkim merkezleri de COVID-19 sürecinde tahkim yargılamalarının yürütülmesine ilişkin yönergeler (guideline) yayınlamışlardır. Bu yönergelerde çevrimiçi duruşma esasları yanında delillerin toplanması, dilekçelerin teatisi gibi COVID -19 sürecinde zorluk teşkil edebilecek birçok husus düzenlenmiştir. Örneğin ICC Yönergesinde, yargılamanın mümkünse duruşma yapılmaksızın yazılı belgeler üzerinden yapılması, duruşma yapılacaksa video konferans şeklinde gerçekleştirilmesi, keşif yapılmaması, dilekçelerin sayı ve sayfa olarak sınırlandırılması gibi değişiklikler öngörmüştür^[8] Dilekçelerin, görev belgesinin ve hatta kararın da elektronik olarak tebliğ edilmesine ilişkin tarafların muvaffaklarının alınması da tavsiyeler arasındadır.

Yönergelerde öngörülen usûller çerçevesinde tahkim yargılamaları devam etmekte ve dahi yeni davalar da açılabilmektedir. Belirtilen nedenle tahkimin, devlet mahkemelerindeki yargılamalara nazaran değişen koşullara daha iyi adapte olduğu söylenebilir. Buna bağlı olarak, krizin devam etmesi halinde tahkimin, devlet mahkemelerine nazaran daha fazla tercih edileceği öngörülebilir.

D. Milletlerarası Yatırım Tahkimi

Yukarıdaki bölümde milletlerarası ticari tahkim açısından kısaca ele alınan hususlar şüphesiz yatırım tahkimi açısından da geçerli olacaktır. Bununla beraber, yatırım tahkiminde COVİD-19 salgını ile mücadele kapsamında getirilen düzenleme ve krizin ekonomik boyutuna ilişkin tedbirlerin yabancı yatırımın korunması için öngörülen standartlar dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekecektir. Örneğin, Al-Italia 500 milyon Euro bedelle yakın zamanda kamulaştırılmıştır^[9]. Havacılık sektöründe başlayan kamulaştırma faaliyetlerinin çeşitli sektörlerde devam etmesi muhtemeldir. Bu durumda kamulaştırma, belirli bir sektör veya şirketi kurtarmak amacıyla yapılsa da hissedarlardan kamulaştırma kararının yerinde olmadığı veya kamulaştırma bedelinin düşük olduğu iddiasıyla yatırım tahkimine başvurması olasıdır.

COVID-19 ile mücadele kapsamında hemen her ülkede yürürlüğe konan sokağa çıkma yasakları, ihracat yasakları gibi önlemlerin de söz konusu önlemlerden etkilenen yabancı yatırımcılar ile ev sahibi devlet arasında uyuşmazlığa sebebiyet vermesi muhtemeldir^[10]. Bu davalarda, devletin kamu sağlığını gözeterek gereken tedbirleri alma yetkisi ve yabancı yatırımın korunması arasındaki denge tartışma söz konusu olacaktır.

Avrupa Komisyonu tarafından 25.03.2020 tarihinde kamu sağlığı krizi ve buna bağlı ekonomik kırılganlık döneminde bioteknoloji, güvenlik ve kamu düzenine ilişkin altyapı alanlarında yabancı yatırımların “dikkatli bir şekilde izlenmesine” karar verilmiştir^[11]. Söz konusu alanlarda yabancı yatırım doğrudan yasaklanmasa da Avrupa Birliği gibi yabancı yatırımlara açık bir yönetimin bu yöndeki kararı doğrudan yabancı yatırım kabulünde değişiklikler olabileceğine işaret etmektedir.
Netice olarak COVID 19 doğrudan yabancı yatırımın korunması ve yatırım tahkimi alanlarında incelenmesi gereken birçok hukuki mesele ortaya çıkartmıştır.

II. COVID-19 Salgınının Kanunlar İhtilafı Kapsamında Ortaya Çıkartabileceği Sorunlar

A. Doğrudan Uygulanan Kurallar

COVID-19’un olumsuz etkilerinin en yoğun olarak görüldüğü sektörler turizm ve seyahat sektörleridir. Zira birçok ülkede hem iç hat hem dış hat uçuşları yasaklanmış, oteller ve benzeri konaklama yerleri kapatılmıştır. Özellikle dış turizmin çok yoğun olduğu ülkelerde, bu iptallerden kaynaklanan hukuki uyuşmazlıklara hangi ülke hukukun uygulanacağı sorunu gündeme gelmiştir.

MÖHUK’da sözleşmelere uygulanacak hukuk m. 24’de, tüketici sözleşmelerine uygulanacak hukuk m. 31’de düzenlenmiş ve belirli şartların varlığına bağlı olarak taraflara sözleşmeye uygulanacak hukuku seçme imkanı verilmiştir. Karşılaştırmalı hukukta da çoğunlukla benzer bir yaklaşım benimsenmiştir. Dolayısıyla, yabancılık unsuru içeren paket tur, konaklama gibi sözleşmelere kural olarak tarafların seçtikleri hukuk uygulanacaktır. Bununla beraber, MÖHUK m. 6’da yabancı hukukun uygulanmasına bir istisna getirilmiş ve Türk hukukunda doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına giren olaylarda, bu kuralların öncelikle uygulanacağı düzenlenmiştir^[12]. Doğrudan uygulanan kurallar kısaca, devletin ekonomik, sosyal, siyasal politikalarını ilgilendiren kurallar olarak tanımlanabilir. COVID-19 kapsamında yukarıda seyahat ve turizme ilişkin alınan tedbirlerin de doğrudan uygulanan kurallar olarak değerlendirilmesi muhtemeldir^[13]. Nitekim İtalyan hukukunda No. 9/2020 sayılı Tebliğ ile COVID-19 kapsamında seyahat sözleşmelerine ilişkin değişiklikler düzenlenmiş ve bu düzenlemelerin İtalyan Milletlerarası Özel ve Usûl Hukuku kapsamında doğrudan uygulanan kural olduğu ayrıca ve açıkça ifade edilmiştir^[14].

Türk hukukunda COVID-19 kapsamında gerek paket tur, seyahat, konaklama gibi turizme ilişkin sözleşmelerde ve gerekse ihracat yasaklarının alanına giren ticari sözleşmelerde doğrudan uygulanan kuralların gündeme gelmesi muhtemeldir.

B. Locus Recit Actum

Fransız hukukunda, 03. 04.2020 tarih ve 2020-395 sayılı Tebliğ ile Noterlere, acil durumlarla sınırlı olmak üzere, huzurda olmayan tarafların noterlik işlemlerini elektronik olarak yapma yetkisi verilmiştir^[15]. Kanada Quebec eyaletinde de benzer bir düzenleme ile 27.03.2020 tarihinden itibaren noterlik işlemlerinin bazılarının elektronik ortamda yapılabilmesine imkan tanınmıştır^[16]. Her iki hukuk sisteminde işlemlerin elektronik ortamda yapılabilmesi için taraflar ve Noterin aynı devlet sınırları içinde yer alması şartı aranmamıştır. Dolayısıyla, noterlik işlemlerinin en azından bazılarının birden fazla ülkede bulunan taraflar arasında gerçekleştirilmesi söz konusu olacaktır.

Söz konusu düzenlemeler, usûl hukuku yanında uygulanacak hukuk açısından da önem arz etmektedir. Şöyle ki, kanunlar ihtilafı kurallarına göre hukuki işlemin şekline işlemin yapıldığı yer hukuku (locus recit actum) uygulanmaktadır (MÖHUK m. 7). İşlemi gerçekleştiren noterin ve tarafların farklı ülkelerde bulunmaları halinde işlemin yapıldığı yer ve dolayısıyla locus recit actumun tespiti oldukça güç olacak ve belki de bu alanda yeni düzenlemelere ihtiyaç doğuracaktır^[17].

Sonuç

COVID-19 milletlerarası özel hukuk ve usûl hukuku alanında kapsamlı bir şekilde ele alınması gereken birçok soru ve sorun ortaya çıkartmıştır. Çalışmamızda bu sorunlar detaylı bir incelemeye konu edilmeksizin milletlerarası özel hukuk ve usûl hukuku ve COVID-19 ilişkisine dair genel bir çerçeve çizilmeye çalışılmıştır.

Dipnotlar