Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Gerçekleştirilen Değişikliklerin Rekabet İhlalinden Doğan Özel Hukuk Davalarına Yönelik Etkisinin Değerlendirilmesi

1. Giriş

14 Mayıs 2020 tarihli ve 108 sayılı, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda (“Rekabet Kanunu”) Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi 16 Haziran 2020 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu tarafından kabul edilerek kanunlaşmıştır. Muafiyet değerlendirmesinde Rekabet Kurulu’nun münhasır yetkisinin kaldırılması, yoğunlaşmaların kontrolünde “etkin rekabetin önlenmesi” kriterinin öngörülmesi, yerinde inceleme yetkilerinin kapsamının genişletilmesi, Rekabet Kurulu’na davranışsal ve yapısal tedbir getirme hakkının tanınması, taahhüt ve uzlaşma ile birlikte rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan ihlallerin soruşturma konusu yapılmaması (de minimis) gibi hususları yürürlükteki rekabet mevzuatının bir parçası haline getiren (de lege lata) bu önemli değişikliklere ilişkin tartışmalar ve değerlendirmeler çeşitli platformlarda bir süredir gerçekleştirilmektedir.

Bununla birlikte söz konusu değişikliklerin, rekabet ihlallerinden kaynaklı özel hukuk yargılamalarına olası etkileri noktasından ayrıca değerlendirilmeleri gerekliliği bulunmaktadır kanımızca. Özel hukuk yaptırımlarının, ikili yaptırım idealinin bir ayağını adeta topal bırakacak şekilde son derece etkinsiz hale gelmiş durumu ortada iken, yeni ihdas edilen kurumların özel hukuk yargılamalarına yönelik olası etkilerinin bu şekilde ortaya konması, özellikle ikincil mevzuat hazırlıklarının bu kapsamda ele alınmasını sağlaması açısından da son derece faydalı olacaktır.

İncelememizin odağında ise taahhüt, uzlaşma ve de minimis kurumları olacaktır; zira kanımızca muafiyet değerlendirmesinin mahkemeler tarafından yapılabilmesinin önünün açılması, mahkemelerin ve yüksek yargı organlarının rekabet hukuku konularının çözüm yeri ve adresini Rekabet Kurumu olarak gösterme eğiliminde^[1] belirgin bir değişiklik yaratmayacaktır. Rekabet Kanunu m. 56 vd. hükümleri kapsamında rekabet hukuku kaynaklı meselelerinin mahkemeler tarafından değerlendirmeye alınabileceği son derece açık ve belirgin iken, yargı mercileri özel hukuk süreçlerinin follow-on action niteliğini istikrarlı biçimde ortaya koymuştur. Bu açıdan ve isabetli olup olmadığı değerlendirmesinden bağımsız olarak, muafiyetle ilgili bir rekabet hukuku gündeminin mahkeme süreçlerinde gündeme gelmesi durumunda, ilgili mahkemenin Hukuk Muhakemeleri Kanunu (“HMK”) m. 165 (Bekletici Sorun) hükmü çerçevesinde karar vereceği ve Rekabet Kurulu’nun konuyla ilgili tespitini bekleyeceği düşüncesindeyiz.

2. Rekabet Kanununda Yapılan Değişikliklerin Bir Kısmının Özel Hukuk Mahkeme ve Yargılama Süreçlerine Muhtemel Etkileri

2.1. Genel Değerlendirme

Rekabet Kanunu’nda gerçekleştirilen değişikliklerden, özel hukuk süreçlerine doğrudan etkisi olacağını değerlendirdiklerimiz, Rekabet Kurulu’na yürütülmekte olan bir soruşturmaya son verme veya hiç soruşturma açmama hakkını veren kurumlara ilişkindir. Bunun sebebi ise, Rekabet Kurumu’nun idari otorite niteliğinden kaynaklı olarak Rekabet Kanunu temelinde gerçekleştirdiği etkin delil toplama yetkisi olmaktadır esasen.

Buna göre, olası bir rekabet ihlaline ilişkin delillerin, “dava malzemesinin taraflarca getirilme ilkesine” (HMK m. 25) dayalı olarak taraflarca toplanması ile bilgi alma ve özellikle yerinde inceleme yetkisi kapsamında Rekabet Kurulu tarafından araştırılıp toplanması, delillerin gücü ve buna dayalı olarak davanın hukuksal dayanağı noktasında iki birbirinden tamamen farklı özel hukuk yargılama sürecini işaret edecektir. Başka bir deyişle, rekabet ihlalinden veya rekabet sorunundan zarar gördüğünü iddia eden tarafın davasının gücü, aynı olası rekabet ihlali veya sorununa ilişkin Rekabet Kurulu’nun soruşturma açmama veya soruşturmayı sonlandırma tercihi ile doğrudan ilintili olacaktır.

Bu sebeple, aşağıda de minimis, taahhüt ve özellikle uzlaşma kurumları vesilesiyle, Rekabet Kurulu’nun olası bir rekabet ihlali veya sorununa ilişkin soruşturma açmaması veya açılan soruşturmayı sona erdirmesi halleri incelenmiş ve bu hallerin gerçekleşmesi durumunda özel hukuk süreçlerinin büsbütün etkinsiz bırakılmaması adına Rekabet Kurumu’nun gözetmesinde fayda bulunan hususlar, özellikle tüm bu kurumlara ilişkin ikincil mevzuatın hazırlığı aşamasında değerlendirilmiştir.

2.2. Rekabeti Kayda Değer Ölçüde Kısıtlamayan İhlallerin Soruşturma Konusu Yapılmaması; De Minimis

Rekabet Kanunu’nun ön araştırma sürecini düzenleyen 41. Maddesine eklenmek suretiyle, Rekabet Kurulu’nun, pazar payı ve ciro gibi ölçütleri esas alarak piyasada rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği karar ve eylemlerinin soruşturma konusu yapmayabileceği kabul edilmiş, ağır ve açık ihlaller hükmün uygulanma alanı dışında bırakılmıştır.

Rekabet Kurulu tarafından, söz konusu mevzuat değişikliğinden önce de de facto uygulanmakta olan de minimis kurumunun, kamu kaynaklarının etkin kullanımı noktasında olumlu katkısı olacağı düşünülmekle beraber sınırlı da olsa özel hukuk davaları bakımından engelleyici ve zorlaştırıcı bir işlevi olacağı öngörülebilecektir. Zira, Rekabet Kurulu tarafından çıkarılacak tebliğ ile belirlenecek pazar payı ve ciro eşiklerini aşmayan bir teşebbüssün gerçekleştireceği olası ağır olmayan bir rekabet ihlali, ilgili teşebbüsün alıcıları üzerinde yine de önemli zararlar doğurabilecektir.

Buna göre, dağıtım ağına kümülatif etkisi olmayan dikey sözleşme ihlallerinin ve yine düşük pazar payına sahip teşebbüslerin alıcılarına getirdikleri rekabet yasaklarının Rekabet Kurulu tarafından de minimis kapsamında değerlendirilerek ikincil mevzuat hükümleri doğrultusunda soruşturma konusu yapılmaması, aynı konulara ilişkin özel hukuk iddialarının baştan önünün kesilmesine sebep olabilecektir. Diğer bir deyişle, özel hukuk davalarının follow-on action niteliği göz önüne alındığında, Rekabet Kurulu tarafından soruşturma konusu yapılmamış ve ihlal niteliği tespit edilmemiş bir rekabet ihlali iddiası karşısında ilgili tarafın aynı iddiayı bu sefer geçersizlik veya tazminat iddiası ile birlikte mahkeme önüne getirmesi oldukça düşük bir ihtimal olarak gözükmektedir.

Bu noktada, yukarıda ifade edilen düşük ihtimalin gerçekleşmesi halinin, mahkemelerin rekabet sorunlarına ilişkin Rekabet Kurulu’nu göreve çağırması yaklaşımının zorunlu bir istisnası olacağını da ayrıca vurgulamak gerekir; zira Rekabet Kurulu’nun iddiayı soruşturmayacağını açıklaması ile birlikte hukuka aykırılığı tespit edecek tek merci ilgili yargı merci olacaktır.

2.3. Taahhüt

Rekabet Kanunu’nun “Kurulun Soruşturmaya Başlaması” şeklinde olan 43. madde başlığı, “Soruşturmaya Başlanması, Taahhüt ve Uzlaşma” olarak değiştirilmiş ve hükme taahhüt uygulaması da eklenmiştir. Buna göre, teşebbüsler, yürütülmekte olan bir ön araştırma ya da soruşturma sürecinde, ağır ve açık ihlaller hariç olmak üzere, Rekabet Kanunu’nun 4. veya 6. maddesi kapsamında ortaya çıkan “rekabet sorunlarının” giderilmesine yönelik olarak taahhüt sunabileceklerdir. Rekabet Kurulu’nun bu taahhütleri kabul ederek, ilgili teşebbüs açısından soruşturma açılmamasına veya açılmış bulunan soruşturmaya son verilmesine karar verme yetkisi bulunmaktadır. Taahhütlerin uygulanmasına ilişkin esasların Rekabet Kurulu tarafından çıkarılacak bir tebliğ ile belirleneceği ayrıca ifade edilmiştir.

Taahhüt kurumunu düzenleyen hüküm içeriğinde yer verilen “rekabet sorunları” ifadesinden, bu sorunların kesin bir rekabet ihlali niteliğinde olup olmadığı hususunun değerlendirilmesine imkân bulunmamakla birlikte, rekabetçi endişeye yol açabilecek teşebbüs uygulama ve davranışlarını kapsadığı açıktır. Bu anlamda, ihlal niteliği ortaya konamayacak nitelikte bile olsa, ortaya çıkan rekabet sorunlarının özel hukuk anlamında sonuç doğurma ihtimali belirgindir zira söz gelimi Rekabet Kanunu m. 6 hükmü kapsamına giren dışlayıcı bir uygulama taahhüt mekanizması kapsamına sokulabilecektir.

Bu şekilde ortaya çıkan bir rekabet sorununun mahkeme sürecinde tazminat davasına konu olması durumunda, haksız fiilin hukuka aykırılık şartının “rekabet sorunu” tespiti ile karşılanmış sayılıp sayılmayacağı, değerlendirilmesi gereken önemli bir konu olarak karşımızda durmaktadır.^[2] Kanımızca, rekabet sorunu yaratan bir uygulamanın varlığının dahi Rekabet Kurulu tarafından belirlenmesi, görülen bir tazminat davasında hukuka aykırılığın tespiti noktasında kuvvetli bir karine teşkil edecektir.

Bu noktada, ilgili teşebbüsten alınan taahhütler kapsamında yürütülen ön araştırma veya soruşturmaya son verilmesi ile birlikte Rekabet Kurulu tarafından verilecek karar içeriğinde;

• Rekabet sorunlarının tam olarak tanım ve kapsamına,

• Bu rekabet sorunlarının pazar işleyişinde yarattığı sonuçlara (varsa rakibe yönelik etkileri dahil) ve

• Alınan taahhütlerin rekabet sorunlarının giderilmesine yönelik beklenen katkısına,

kapsamlı ve ayrıntılı olarak yer verilmelidir.

Bunun yanında rekabet sorunlarının tespit edilmesi noktasında ortaya çıkan delillerin de açıklıkla ortaya konması, özel hukuk tazminat davasının sürdürülebilmesinde ve sağlıklı bir yargılama yapılabilmesinde yine son derece önemli olacaktır.

2.4. Uzlaşma

Rekabet Kurulu, Rekabet Kanunu’nun 43. Maddesine taahhütler ile birlikte eklenen uzlaşma kurumu doğrultusunda, soruşturmaya başlanmasından sonra, ilgililerin talebi üzerine veya resen, uzlaşma prosedürünü başlatabilecek ve hakkında soruşturma başlatılan ve ihlalin varlığı ile kapsamını kabul eden teşebbüsler ile soruşturma raporunun tebliğ edilmesine kadar uzlaşabilecektir. Uzlaşma sonucunda verilecek idari para cezasında %25’e kadar indirim uygulanabileceği öngörülmektedir.

Avrupa Birliği müktesebatından farklı olarak, idari para cezasında indirim oranının %10 yerine %25 oranı olarak belirlenmesi ve yine uzlaşma kurumunun sadece kartellere özgü olarak düzenlenmesi yerine Rekabet Kanunu m. 6 ihlallerini de kapsayacak şekilde genişletilmesi, uzlaşma kurumunun Rekabet Kurulu tarafından, rekabet ihlali içerisinde bulunan teşebbüs ile bir “müzakere” aracısı olarak kullanılabileceği noktasındaki endişeleri beraberinde getirmektedir. Böyle bir ihtimalde, Rekabet Kurulu’nun topladığı delillerin ve ihlale ilişkin değerlendirmelerinin henüz kapsamlı olmadığı bir aşamada uzlaşma metni oluşturulabilecek ve ihlalin kapsamı noktasında Rekabet Kurulu, teşebbüsün yönlendirmesine açık olabilecektir.

Bu durum ise gerek Rekabet Kurulu’nun yetkileri vesilesiyle elde edeceği farklı nitelikteki delillerin ortaya çıkarılamayacak olması, gerekse ihlalin kapsamına ilişkin özel zarara yönelik ifadelerin uzlaşma metninde yer alamayabilecek olmasından dolayı olası bir rekabet ihlalinden kaynaklı tazminat davasının akıbetinde davacı bakımından olumsuz yönde belirleyici rol oynayabilecektir. Unutulmamalıdır ki, rekabet ihlali ile zarar arasındaki illiyet bağının kurulması ve zararın hesaplanmasında, Rekabet Kurulu’nun elde ettiği tüm deliller ve tespitler önem taşımaktadır. De minimis ve taahhüt kurumlarından farklı olarak, rekabet ihlalinin yine Rekabet Kurulu tarafından üstelik bir uzlaşma metni ile tespit edildiği bu durumda, Rekabet Kurulu kararında yer verilecek deliller özel hukuk yargılaması açısından son derece önemli olacaktır.

Bu noktada, Avrupa Birliği Komisyonu’nun, yürüttüğü soruşturma sırasında elde ettiği delillere dayalı olarak rekabet ihlaline yönelik iddiasının kuvveti ve hukuksal dayanağının tam anlamıyla ortaya çıktığı durumda, uzlaşma sürecini gündemine aldığını ve soruşturmaya taraf teşebbüs ile bir müzakere sürecine girmediğini hatırlatmakta fayda bulunacaktır.^[3]

Yine Avrupa Birliği müktesebatında, uzlaşma metninde;

• Tarafların, ihlale ilişkin sorumluluklarının açık ve net ifadelerle kabulü,

• İhlalin amacı,

• İhlalin muhtemel uygulaması,

• İhlale ilişkin ana olgular ve

• Tarafların ihlaldeki rolü ve ihlale katılım süreleri

gibi konulara ilişkin kapsamlı içeriğin bulunması gerekliliği düzenlenmiştir.^[4]

Uzlaşma kurumuna yönelik gerek ikincil mevzuatın hazırlığı aşamasında gerekse Rekabet Kurulu tarafından ilgili prosedürün uygulanması sırasında yukarıda yer alan hususlara dikkat edilmesinin, uzlaşmanın özel hukuk süreçlerine olumsuz bir etkisi olmaması anlamında son derece belirleyici olacağı kanaatindeyiz.

3. Sonuç

Yukarıda değerlendirildiği üzere Rekabet Kurulu’nun, rekabet ihlali iddialarına yönelik olarak soruşturma açmama veya yürütülen bir soruşturmaya son vermesine ilişkin kararlarının takip eden nitelikteki özel hukuk yargılamalarının akıbetine önemli etkisi olacaktır. Bu sebeple, belirtilen kurumların yukarıda yer verdiğimiz değerlendirmeler ışığında düzenlenmesinin ve uygulamasının da bu şekilde yapılmasının, halihazırda etkin biçimde işletilemeyen rekabet ihlallerine ilişkin özel hukuk yargılamalarının başkaca olumsuzluklar yaşamaması adına gerekli olacağı kanısındayız.

Dipnotlar