Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da Yapılan Değişikliklere İlişkin Değerlendirme

24.06.2020 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7246 sayılı Kanun ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da (“RKHK”) kapsamlı değişiklikler yapıldı. Kanunun gerekçesinde de açıklandığı üzere, gerek 20 yılı aşkın süredir uygulanan Türk Rekabet Hukukunda elde edilen bilgi birikimi ve deneyimin yarattığı ihtiyaçlar, gerek ulusal ve uluslararası piyasalardaki değişim ve teknolojik gelişmelerin takibi, gerekse mehaz Avrupa Birliği mevzuatında 1/2003 sayılı Konsey Uygulama Tüzüğü başta olmak üzere yapılan değişikliklerin izlenmesi amacıyla Kanun’da yapılan değişiklikler hakkında değerlendirmelerimiz aşağıdadır.

1. Muafiyet Rejiminde Değişiklik; “Kendi Kendine Değerlendirme Yöntemi”

Bilindiği üzere, teşebbüsler arasında, belirli bir mal veya hizmet pazarında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma veya kısıtlama amacı taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan anlaşmalar, uyumlu eylemler veya teşebbüs birliği kararları RKHK m. 4 uyarınca yasaklanmaktadır. Ancak toplumun ve tüketicinin faydalanabileceği öngörülen bazı durumlarda rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalar konusunda istisnalar getirilerek RKHK m. 5 ile bir muafiyet rejimi geliştirilmiştir^[1].

RKHK’un 5. maddesinde yapılan değişiklikle, anılan maddede belirtilen şartların tamamının sağlanması halinde Rekabet Kurulu’nun teşebbüsler arası rekabeti kısıtlayıcı anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birlikleri kararlarının 4. madde hükümlerinin uygulanmasından muaf tutulmasına karar verebileceği yönündeki düzenleme değiştirilerek “şartların tamamının varlığı halinde, teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararları 4 üncü madde hükümlerinin uygulanmasından muaftır.” şeklinde bir düzenlenemeye gidilmiştir.

Böylece muafiyetten faydalanabilmek için Rekabet Kurulu’nun takdir yetkisi kaldırılmış olup teşebbüslere şartları taşıyan ilgili anlaşmaları doğrudan uygulama imkanı sağlanmıştır.

Tereddüt halinde; RKHK’un 5. maddesine eklenen “İlgili teşebbüs veya teşebbüs birlikleri, 4 üncü madde kapsamındaki anlaşma, uyumlu eylem veya teşebbüs birliği kararının muafiyet şartlarını taşıdığının Kurul tarafından tespit edilmesi amacıyla Kuruma başvuruda bulunabilir.” hükmü ile teşebbüsler isteğe bağlı olarak Kurum’a başvurabilme ve ilgili anlaşmanın muafiyet şartlarını taşıdığının Kurul tarafından tespit edilmesini sağlayabilme imkanına sahiptir.

Esasen değişiklik öncesinde de, Rekabet Kurulu’nun grup muafiyetleri tebliğlerine uygun olarak yapılan anlaşmaların Kurul’a bildirilmesi gerekmemektedir^[2]. Keza, 02.07.2005 tarihli 5388 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle bireysel başvuru için bildirim zorunluluğu da kaldırılmıştır^[3]. Başvuru, anlaşmanın grup muafiyeti/bireysel muafiyet şartlarını taşıyıp taşımadığı hususunda hukuki belirliliğin sağlanması amacıyla yapılmaktadır.

Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, yapılan değişikliğin amacı, madde lafzındaki hukuki belirliliği artırmayı ve “kendi kendine değerlendirme” yönteminin netleştirilmesidir.

Teşebbüslere “kendi kendine değerlendirme” yöntemi ile hareket etme imkanı tanıyan düzenlemenin nasıl uygulanabileceği hakkında kılavuz vb. ikincil düzenlemelere ihtiyaç bulunmaktadır. Şüphe halinde anlaşmanın muafiyet şartları taşıdığının tespitinin istenmesi emin adımlarla ilerleyebilmek adına önemlidir.

Rekabet hukuku ihlalinden kaynaklanan tazminat davalarında, Yargıtay ağırlıklı olarak mahkemeler tarafından Rekabet Kurulu kararının kesinleşmesinin bekletici mesele yapılması görüşündedir^[4]. Kendi kendine değerlendirme yönteminin uygulanmasının, önümüzdeki dönemde mahkeme kararlarını ne şekilde etkileyeceği bilinmemekle beraber, değişiklik sonrasında teşebbüslere sağlanan özdenetim imkanının evleviyetle mahkemeler tarafından kullanılacağı düşünülmektedir.

Son olarak, muafiyet başvuruları konusunda, kanun değişikliğinde muafiyet başvurularının karara bağlanması için Kurul’a bir süre sınırı getirilmemesi ve muafiyet başvurusunun reddedilmesi halinde teşebbüslere savunma imkanının son değişiklikte de tanınmaması hususlarının eleştirildiğini ifade etmek isteriz.

2. Birleşme Devralma Başvurularında “Hakim Durum Testi” Yerine “Etkin Rekabetin Önemli Ölçüde Azaltılması” Ölçütü Getirilmiştir

RKHK’un 7. Maddesinde yapılan değişiklik ile birleşme ve devralma başvurularında Rekabet Kurulu tarafından benimsenen “hakim durum testi” yerine Avrupa Birliği’nin 139/2004 sayılı Konsey Tüzüğü hükümlerine paralel olarak “etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması testi^[5]” (SIEC testi) öngörülmüştür. Böylelikle Rekabet Kurulu’nun takdir yetkisinin sınırları genişletilmektedir^[6].

Maddeye eklenen ifadelerle, birleşme devralmalar sonucu hakim durum yaratılması veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesi ihtimalleri genişletilerek hakim duruma gelinmese dahi piyasadaki rekabeti önemli ölçüde azaltabilecek devralma işlemleri yasaklanmaktadır. Yapılan değişiklikle, birleşme devralma izinlerinin daha derin ekonomik analizler gerektireceği, bu nedenle başvuru süreçlerinin uzayacağı öngörülmektedir.

İki test arasındaki fark ise, hakim durum testi açısından, müdahale eşiği, hakim durum olmakla birlikte, aynı zamanda ne kadar rekabetin kaybolduğu ile de ilgilenen SIEC testi açısından müdahale eşiği pazar gücüdür^[7].

3. Rekabet Kurulu’na “Yapısal Tedbirler” Alma Yetkisi Tanınmıştır

RKHK’un 9. maddesinde Rekabet Kurulu’nun ihlale son verme kararının Kanunun 4’üncü, 6’ncı veya 7’nci maddelerinin ihlal edildiğini tespiti halinde verilebileceği, bu kapsamda ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerine rekabetin tesisi için yerine getirilmesi ya da kaçınılması gereken davranışları bildirebileceği düzenlenmiştir.

Yapılan değişiklikle Kurul’un yapılan soruşturma sonucunda, rekabetin yeniden tesisi ve ihlalden önceki durumun korunması için, bazı emir ve yasaklar getirilmesi şeklindeki davranışsal tedbirlerin yanı sıra, teşebbüslerin belirli faaliyetlerini yahut ortaklık paylarını ya da mal varlıklarını devretmeleri şeklindeki yapısal tedbirleri alabileceği ifade edilmiştir.

Kanun değişikliğinin en çok tartışılan maddelerinden biri olan yapısal tedbirlere karar verme yetkisi ile Rekabet Kurulu’na, ihlal halinde teşebbüslerin ortaklık paylarını, malvarlıklarını ya da belirli faaliyetlerini devretmelerini zorunlu kılacak yaptırım gücü tanınmıştır.

Kurul’un önceki düzenlemede yapısal tedbirler uygulama yetkisi bulunmadığı kabul edilse de^[8], esasen Kurulun geçmiş kararlarında yapısal tedbir uyguladığı görülmektedir^[9].

Eklenen hükümde, “Davranışsal ve yapısal tedbirler, ihlalle orantılı ve ihlalin etkili biçimde sona erdirilmesi için gerekli olmalıdır. Yapısal tedbirlere ancak daha önce getirilen davranışsal tedbirlerin sonuç vermediği hallerde başvurulur. Davranışsal tedbirlerin sonuç vermediğinin nihai kararla tespit edilmesi halinde ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerine yapısal tedbire uyması için en az 6 ay süre verilir.” ifadesi yer almaktadır.

Söz konusu düzenleme, 1/2003 sayılı AB Konsey Tüzüğü’nün 7. maddesinde benimsenen “yapısal tedbirler” (structural remedies) düzenlemesini temel almaktadır. Tüzüğün giriş bölümünün 12. paragrafında “bir teşebbüsün ihlal gerçekleştirilmeden önceki yapısında değişiklik yalnızca bizzat teşebbüsün yapısından kaynaklanan kalıcı veya tekrarlanan bir ciddi ihlal riski bulunduğunda orantılı olur.” denilmektedir.

Değişikliğe yönelik eleştirilere Rekabet Kurumu’nun internet sitesinden yapılan kamuoyu açıklanmasında^[10] “Fiili durumda bir soruşturmanın ortalama 1,5 yıl sürdüğü, ilk soruşturmada doğrudan yapısal tedbir öngörülemeyeceği, ikinci soruşturmanın sonunda yine aynı ihlal riskinin ilgili teşebbüsün mevcut yapılanmasından kaynaklı olarak devam ettiği sonucuna ulaşılması halinde bu tedbirin gündeme gelebileceği, bu durumda dahi yapısal tedbirin yalnızca zorunluluk arz eden kısımlarla ilgili ve ihlalle orantılı düzeyde olacağı, yapısal tedbire uyulmaması halinde de el koyma, zorla sattırma gibi bir yetkinin değil idari para cezası yaptırımının söz konusu olacağı” ifade edilmektedir.

Yapılan değişiklik Anayasa m. 35’te düzenlenen mülkiyet hakkı yönünden tartışmalara yol açabilecektir. Kararın zaman yönünden uygulanması hususu da tartışmalıdır.

4. Yerinde İnceleme Sırasında Elektronik Ortam ve Bilişim Sistemlerinde Tutulan Verilerin İncelenmesi Yetkisi Açıkça Hüküm Altına Alındı

Rekabet Kurulu’nun gerekli gördüğü hallerde ihlalle ilgili bilgi toplama araçlarından biri de ilgili teşebbüsün işyerinde, kayıtlarında inceleme yapabilme yetkisidir. RKHK’un 15. maddesinde yapılan değişiklikle yerinde inceleme yetkisinin kullanılması sırasında uzmanların teşebbüslerin defterlerini, fiziki ve elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü verilerini ve belgelerini inceleyebileceği, bunların kopyalarını ve fiziki örneklerini alabileceği düzenlenmiştir.

Hükme eklenen, “elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü verilerini ve belgelerini” inceleme şeklinde ifade genişletilmiş ise de, esasen Kurul daha önceki uygulamalarında da her türlü veriyi inceleyebilmektedir. Nitekim madde gerekçesinde de, değişiklik amacının inceleme yetkisinin kapsamını daha da belirginleştirmek olduğu ifade edilmektedir.

Rekabet Kurulu, 09.01.2020 tarihli, 2018-1-82 Dosya ve 20-03/28-12 Karar sayılı kararında, teşebbüsler arasında kurulan Whatsapp grubunda yapılan yazışmaları ihlal tespiti için dayanak göstermiştir^[11]. Danıştay kararlarında da, Kurul’un elektronik ortamdaki veriler üzerinde inceleme yetkisini kullandığı kararları incelenmiş ve hukuka uygun kabul edilmiştir^[12].

Metnin önceki halindeki her türlü belge ifadesinin elektronik ortamdaki yazışmaları da kapsadığı hususunda uygulama yönünden önemli bir değişiklik bulunmasa dahi, özellikle kişisel cep telefonlarının ve bilgisayarların incelenip incelenmeyeceği konusu ticari sırların korunması, avukat müvekkil iletişiminin gizliliği, özel hayatın gizliliği ve kişisel verilerin korunması hakkı kapsamında endişe yaratmaktadır. Ancak komisyondaki görüşmeler sırasında değişikliğin kişisel cep telefonu ve bilgisayarları kapsamadığı ifade edilmiş olup aynı zamanda 5 Haziran 2020 tarihinde Rekabet Kurumu’nun internet sitesinden yapılan kamuoyu açıklamasında da belirtilen husus aşağıdaki şekilde ifade edilmiştir^[13]; “Öncelikle vurgulamak gerekir ki, Kanunun yerinde inceleme yetkisine ilişkin olarak 1994 tarihinden beri yürürlükte bulunan 15. maddesinde yerinde inceleme yetkisinin teşebbüslere veya teşebbüs birliklerine ait bilgi, belge ve mal varlığıyla sınırlı olduğu açıkça hüküm altına alınmıştır. Bu hüküm, Kanun teklifi ile değişmemektedir. Yerinde inceleme sırasında kişisel cep telefonlarına veya tabletlere el konulacağı ve bunların inceleneceği bilgisi doğru olmayıp incelemeler eskiden olduğu gibi ilgili teşebbüslere ait veri/belge/mal varlıklarıyla sınırlı olacaktır.”

5. Rekabet Üzerindeki Etkisi Hissedilmeyecek Kadar Az Anlaşmalar Yasak Kapsamı Dışında Tutulacaktır (De-Minimis Kuralı)

Hoşgörülebilirlik doktrini olarak da ifade edilen, rekabet üzerindeki etkisi hissedilmeyecek kadar az olan, çok küçük işletmeler arasındaki anlaşmaların yasaklama dışında tutulmasına “de minimis” kuralı denilmektedir^[14].

Yapılan değişiklikle RKHK 41’inci maddesine, Kurul’un; pazar payı ve ciro gibi ölçütleri esas alarak rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ve arz miktarının kısıtlanması gibi açık ve ağır ihlaller hariç olmak üzere, piyasada rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği karar ve eylemlerini soruşturma konusu edilmeyerek ağır ihlaller üzerinde yoğunlaşma sağlanmaktadır.

Kurul’un, geçmiş dönem uygulamalarında da esnaf, KOBİ niteliğinde bazı teşebbüslerin rekabeti kısıtlayıcı anlaşmaları hakkındaki şikayetlerde veya menfi tespit/muafiyet başvurularında, Antalya Fırıncılar Odası kararında piyasanın küçüklüğü sebebiyle, TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası (EMO) İzmir Şubesi Kararı’nda coğrafi pazarın küçüklüğü sebebiyle rekabetin önemli ölçüde kısıtlanmadığı gerekçesiyle^[15] soruşturma açılmasına gerek görmediği anlaşılmaktadır^[16].

Kurum kaynaklarının öncelikli olarak önemli ihlallere yönlendirilmesi amacıyla yapılan değişikliğe ilişkin nesnel kriterler Kurul tarafından çıkartılacak tebliğ ile belirlenecektir.

6. Taahhüt ve Uzlaşma Müesseseleri Getirildi

Değişikliğin getirdiği bir diğer yenilik ise, rekabet soruşturmalarında teşebbüslere taahhüt ve uzlaşma mekanizmaları tanınmasıdır. RKHK’un “Kurulun Soruşturmaya Başlaması” başlıklı 43. maddesi “Soruşturmaya Başlanması, Taahhüt ve Uzlaşma” şeklinde değiştirilmiş ve AB mevzuatında yer alan taahhüt ve uzlaşma müesseseleri Türk Rekabet Hukuku mevzuatına kazandırılmıştır.

Taahhüt müessesi uyarınca, ön araştırma ya da soruşturma sürecinde yer alan teşebbüs veya teşebbüs birlikleri, Kurul’a rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalar (RKHK m. 4) veya hakim durumun kötüye kullanılması (RKHK m. 6) kapsamında ortaya çıkan anti-rekabetçi kaygıların giderilmesi için taahhüt sunabilecektir. Kurul, söz konusu taahhütlerin rekabet ihlallerini giderilebileceğine kanaat getirirse bu taahhütleri ilgili teşebbüs ya da teşebbüs birlikleri açısından bağlayıcı hale getirerek soruşturma açılmamasına veya açılmış bulunan soruşturmaya son verilmesine karar verebilecektir.

Rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ya da arz miktarının kısıtlanması gibi açık ve ağır ihlallerle ilgili olarak taahhüt kabul edilmemektedir.

Kurul, taahhüt verilmesine rağmen aşağıdaki hallerde tekrar soruşturma açabilir:

a) Kararın alınmasına temel teşkil eden herhangi bir unsurda esaslı değişiklik olması,

b) İlgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin verdikleri taahhütlere aykırı davranmaları,

c) Kararın taraflarca sunulan eksik, yanlış veya yanıltıcı bilgiye dayanılarak verilmiş olması.

Uzlaşma müessesesi doğrultusunda, Kurul, hakkında soruşturma başlatılan ve ihlalin varlığı ile kapsamını kabul eden teşebbüs veya teşebbüs birlikleri ile soruşturma raporunun tebliğine kadar uzlaşabilecek ve uzlaşma sonucunda idari para cezasında %25’e kadar indirim uygulanabilecektir. Bu madde uyarınca idari para cezası tutarlarında indirim uygulanmış olması 5326 sayılı Kabahatler Kanunun 17 nci maddesinin altıncı fıkrası kapsamında %25 indirim yapılmasına engel teşkil etmez^[17]. Sürecin uzlaşma ile neticelenmesi halinde, idari para cezası ve uzlaşma metninde yer alan hususlar uzlaşmanın taraflarınca dava konusu yapılamaz.

Soruşturmaya başlanmasından sonra Kurul, ilgililerin talebi üzerine veya resen, soruşturma sürecinin hızlı bitirilmesinden doğacak usuli faydaları ve ihlalin varlığına veya kapsamına ilişkin görüş farklılıklarını göz önüne alarak uzlaşma usulünü başlatabilir. Kurul, hakkında soruşturma başlatılan ve ihlalin varlığı ile kapsamını kabul eden teşebbüs veya teşebbüs birlikleri ile soruşturma raporunun tebliğine kadar uzlaşabilir.

Bu çerçevede Kurul, hakkında soruşturma açılan taraflara, ihlalin varlığını ve kapsamını kabul ettikleri bir uzlaşma metni sunmaları için kesin bir süre verir. Verilen süre geçirildikten sonra yapılan bildirimler dikkate alınmaz. İhlal tespitinin ve idari para cezasının yer aldığı bir nihai kararla soruşturma sonlandırılır.

Uzlaşmaya ilişkin diğer usul ve esaslar Kurul tarafından çıkarılan yönetmelik ile belirlenir.

7. Diğer Değişiklikler

Süreler bakımından RKHK m. 45’te yapılan değişiklik ile soruşturma heyetinin haklı gerekçelerinin bulunması halinde soruşturmalarda hazırladıkları ek yazılı görüşleri, 15 gün yerine 30 günde hazırlamalarına imkan tanınmaktadır. Teşebbüsler için geçerli olan savunma sürelerine yönelik 30 günlük ek süre hakkı ise korunmaktadır.

Son olarak, Rekabet Kurumu’nun idari yapısına ilişkin önemli değişiklikler yapılmıştır. Başkan yardımcılığı sayısı ikiden üçe çıkarılırken Rekabet Kurumu’nun personel sayısı yaklaşık iki kat arttırılmıştır. Ayrıca, rekabet uzmanlığı için öngörülen uzmanlık tezi yükümlülüğü de kaldırılmıştır.

Dipnotlar