Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçuna İlişkin Bazı Tartışmalar

A. Genel Olarak

Reşit olmayanla cinsel ilişki suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (TCK) 104. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır. Maddenin 2 ve 3. fıkralarında suçun iki nitelikli hali düzenlenmiştir. TCK m. 104/2'ye göre, reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun mağdur ile arasında evlenme yasağı bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmedilecektir. Yine üçüncü fıkrada bu suçun evlat edineceği çocuğun evlat edinme öncesi bakımını üstlenen veya koruyucu aile ilişkisi çerçevesinde koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde ikinci fıkraya göre ceza verilecektir. Suçun temel şekli şikayete tabi iken suçun nitelikli halleri için şikayet aranmamaktadır. Ayrıca reşit olmayanla cinsel ilişki suçunda korunan hukuki yarar çocuğun cinsel dokunulmazlığıdır^[1]. Reşit olmayanla cinsel ilişki suçuyla çocukların, "cinsel yönden olgunluğa erişmekle birlikte algılama ve irade yeteneklerinin, fiilin anlam ve sonuçları hakkında sağlıklı değerlendirme kabiliyetinin tam olarak gelişmemiş olabileceği ve dolayısıyla çabuk etkide kalabilecek durumda olmaları dikkate alınarak" erken cinsel deneyimden korunması istenildiği belirtilmektedir^[2]. Buna göre 15-18 yaş arasındaki çocukların cinsel eylemlerine yönelik algılamaları tam olarak yerleşmiş değildir. Bu sebeple çocukların bu dönemdeki cinsel birlikteliklerinin onlara zarar vermemesi için mezkur suçun düzenlendiği ifade edilmektedir.

Reşit olmayanla cinsel ilişki suçu esasında 15 yaşını doldurmuş olup da 18 yaşını doldurmamış, fiillerinin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş olan çocuklara karşı, cebir, tehdit ve hile olmaksızın gerçekleştirilen, "cinsel ilişki" fiili cezalandırmaktadır. Bu kapsamda cinsel ilişki fiilinin 15 yaşını doldurmamış ya da doldurmuş olmakla birlikte fiillerinin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuğa karşı işlenmesi halinde TCK m. 104'te düzenlenen suç değil, TCK m. 103'te düzenlenen çocukların cinsel istismarı suçu oluşacaktır (TCK m. 103/1-a). Yine cinsel ilişki fiilinin 15 yaşını doldurmuş çocuğa karşı cebir, tehdit veya hile kullanılarak gerçekleştirilmesi durumda da TCK m. 103'te düzenlenen suç oluşacaktır (TCK m. 103/1-b).

Reşit olmayanla cinsel ilişki suçuna ilişkin öğretide birçok tartışma ve eleştiri mevcuttur. Bu suça yönelik eleştirilerin bir kısmına iştirak etmekteyiz. Bu kapsamda aşağıda bu suça yönelik çeşitli tartışmaları ve eleştirileri ele alacağız.

1. Madde Başlığı ile Madde Metninin Uyuşmadığına Yönelik Tartışma

TCK m. 104'ün madde başlığı, "Reşit olmayanla cinsel ilişki"dir. Madde metnin de ise "reşit olmayan" ifadesine yer verilmemiş ve "onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla" ifadesi kullanılmıştır. Bu noktada öğretide yazarlar madde başlığı ile madde metninin uyuşmadığını belirtmektedir^[3].

TCK m. 6/1-b'ye göre, "Çocuk deyiminden; henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi" anlaşılır. Yine 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'na (ÇKK) göre, "Çocuk: Daha erken yaşta ergin olsa bile, onsekiz yaşını doldurmamış kişiyi" ifade eder. Bu tanımlardan anlaşılacağı üzere herhangi bir nedenle ergin olmuş olsa bile 18 yaşını doldurmamış herkes çocuk olarak kabul edilecektir. Bu noktada reşit, ergin anlamına gelmektedir^[4]. Ergin ise kelime anlamı olarak, "olmuş, yetişmiş, kemale ermiş" demektir^[5].

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'na (TMK) göre, erginlik on sekiz yaşın doldurulmasıyla başlar (TMK m. 11). Ancak, on beş yaşını dolduran küçük, kendi isteği ve velisinin rızasıyla mahkemece ergin kılınabilir (TMK m. 12). Bu duruma kazai rüşt denilmektedir^[6]. Ayrıca TMK m. 11/2'ye göre evlenme kişiyi ergin kılar. TMK'ya göre, erkek ya da kadın 17 yaşını doldurduğunda yasal temsilcinin izniyle evlenebilmektedir. Yine hâkim olağanüstü durumlarda ve pek önemli bir sebeple on altı yaşını doldurmuş olan erkek veya kadının evlenmesine izin verebilir (TMK m. 124/2). Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere bir çocuk çeşitli sebeplerle ergin olabilmektedir. Bu noktada herhangi bir şekilde ergin olmuş olan çocukla, cebir, tehdit ve hile olmaksızın, cinsel ilişkide bulunulması durumunda reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun oluşup oluşmadığını belirlemek gerekmektedir.

Öğretideki bazı yazarlar maddenin metnini esas almak gerektiğini belirtmektedir. Bu yazarlara göre, madde metninde "reşit olmayan" ifadesine yer verilmediği için 15 yaşını doldurmuş ve fakat 18 yaşını doldurmamış bir çocuk herhangi bir nedenle ergin olmuş olsa bile bu çocuğa karşı reşit olmayanla cinsel ilişki suçu işlenebilecektir. Daha kısa bir ifadeyle 15 yaşını doldurmuş 18 yaşını doldurmamış reşit (ergin) çocuklar da bu suçun mağduru olabilecektir^[7]. Bu görüşün kabul edilmesi halinde karşımıza önemli bir sorun çıkmaktadır. Örneğin 20 yaşında bir erkek ile 17 yaşında bir kızın evlenmiş olmaları durumunda erkek ve kızın cinsel ilişkiye girmeleri halinde bu suç oluşacak mıdır? Ergin çocukların da reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun mağduru olabileceğini savunan yazarlardan bazıları böyle bir durumda evlilikten doğan bir "hakkın kullanılmasının" söz konusu olduğunu ve bir hukuka uygunluk nedeninin bulunduğunu bu sebeple erkek eşe ceza verilmeyeceğini belirtmektedir^[8]. Ancak dikkat edilirse bu görüşü savunanlar fiilin TCK m. 104 kapsamında tipik olduğunu ancak olayda bir hukuka uygunluk nedeninin bulunduğunu kabul etmektedir. Bu yazarlara göre sözgelimi 17 yaşındaki kadın eşin kocası haricinde başka bir erkekle cinsel ilişkiye girmesi durumunda reşit olmayanla cinsel ilişki suçu oluşacaktır. Zira böyle bir durumda evlilikten doğan bir hakkın kullanılması söz konusu değildir. Bu görüşe göre mahkeme kararıyla ergin kılınmış olan çocuklara karşı da reşit olmayanla cinsel ilişki suçu işlenebilecektir^[9].

Öğretideki diğer bir görüş ise madde başlığından hareketle herhangi bir nedenle ergin olmuş olan çocuğun bu suçun mağduru olmayacağını belirtmektedir^[10]. Diğer bir ifade ile reşit olmayanla cinsel ilişki suçu ergin çocuklara karşı işlenememektedir. Yargıtay da bu görüşe iştirak etmektedir:

"Sanığın mağdure ile rızası ile cinsel ilişkide bulunduğu yönündeki aşamalarda değişmeyen ifadeleri, mağdurenin de çelişkili beyanları, tanık anlatımları ve tüm dosya içeriğinden; sanığın mağdure ile rızası ile cinsel ilişkide bulunduğu 17.02.2004 gününden önce mağdurenin evli olduğu, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 11/2. maddesinin “evlenme kişiyi ergin kılar” hükmü karşısında, reşit olan kişi ile rızası ile cinsel ilişki de bulunmanın suç teşkil etmeyeceği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması…" (Yargıtay 14. C.D., E. 2011/12610, K. 2012/460, T. 19.1.2012)

Bu kapsamda öğretideki görüşe göre çocuğun hangi nedenle ve nasıl ergin olduğunun bir önemi yoktur. Ergin olan çocuk reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun mağduru olamaz. Kanaatimizce uyumsuz olan madde başlığı ile madde metninin uyumlu hale getirilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda madde metninin, madde başlığına uygun olarak yeniden düzenlenmesi yerinde olacaktır. Zira ergin bir çocuğun cinsel özgürlüğü üzerinde tasarruf edebileceğini kabul etmek gerekir.

2. Eşitlik İlkesi Kapsamında Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçuna Yönelik Tartışma

Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunda maddi unsuru oluşturan hareket cebir, tehdit ve hile olmaksızın on beş yaşını doldurmuş olan çocukla cinsel ilişkidir^[11]. Daha kısa bir ifade ile "cinsel ilişki" bu suçun fiil unsurunu oluşturmaktadır. Bu noktada "cinsel ilişki" ifadesinden ne anlaşılması gerektiğini tespit etmek gerekmektedir. Öğretide cinsel ilişki kavramı dar ve geniş olmak üzere iki farklı şekilde yorumlanmaktadır^[12]. Öğretide ağırlıklı görüş ve Yargıtay cinsel ilişki kavramı dar yorumlanmaktadır^[13]. Buna göre cinsel ilişki, "erkek cinsel organının, vajinaya veya anüse sokulması veya sokturulması" şeklinde tanımlanmaktadır^[14]. Nitekim Yargıtay da kararlarında cinsel ilişkiyi benzer şekilde tanımlamaktadır:

"Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun düzenlendiği 5237 sayılı TCK'nın 104. maddesinde belirtilen cinsel ilişkinin, erkek cinsel organının bir kadına vajinal veya anal yoldan ya da bir erkeğe anal yoldan ithal edilmesi olarak anlaşılması karşısında, mahkemece sanığın olay günü on altı yaşındaki mağdurenin cinsel organına parmak sokması şeklinde gerçekleşen eyleminde reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun kanuni unsurları itibarıyla oluşmadığı gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi…" (Yargıtay 14. C.D., E. 2017/1587, K. 2021/4407, T. 21.06.2021)

Öncelikle ifade edilmelidir ki cinsel ilişki kavramından ne anlaşılması gerektiği kanundan açıkça anlaşılamamaktadır. Bu sebeple bu kavram farklı şekillerde tanımlanabilmektedir. Bu durum da belirlilik ilkesi bakımında sorun arz etmekte ve gerekli hukuki güvencenin sağlanamayacağı yönünde bir şüphe meydana getirmektedir^[15].

Yargıtay'ın yerleşik içtihadına göre cinsel ilişkiden bahsedebilmek için ilişkide muhakkak bir tarafın erkek olması gerekmektedir. Bu bakımdan reşit olmayanla cinsel ilişki suçu, bir erkek tarafından bir kadına ya da bir erkeğe karşı ve bir kadın tarafından bir erkeğe karşı işlenebilmektedir. Ancak kabul edilen tanım gereğince bu suçun bir kadın tarafından başka bir kadına karşı işlenmesi mümkün değildir. Zira Yargıtay da bu yönde karar vermektedir:

"Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun düzenlendiği TCK.nın 104. maddesinin metninde suç olarak tarif edilen cinsel ilişkinin, erkek cinsel organının bir kadına vajinal veya anal yoldan ya da bir erkeğe anal yoldan ithal edilmesi olarak tanımlanması karşısında, mahkemenin oluşa uygun kabulüne göre, kayden 10.06.1991 doğumlu olup suç tarihinde 15 yaşını doldurmuş olan mağdureyle rızası ile öpüşüp seviştiği sırada mağdurenin cinsel organına parmağını soktuğu anlaşılan hemcinsi sanığın, cinsel ilişki boyutuna varmayan cinsel davranışları nedeniyle hukuka aykırılıktan söz edilemeyeceğinden reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan beraati yerine, yazılı şekilde düşme karar verilmesi…" (Yargıtay 14. C.D., E. 2012/6729, K. 2014/5373, T. 21.04.2014)

Yukarıda ifade ettiğimiz üzere reşit olmayanla cinsel ilişki suçuyla çocukların, erken cinsel deneyimden korunması, bu dönemde yaşayacakları cinsel birlikteliklerinin onlara zarar vermemesi istenilmektedir. Ancak Yargıtay'ca da kabul edilen cinsel ilişki tanımı nedeniyle bu yaştaki çocuklara karşı gerçekleştirilen örneğin oral ilişki, vajinaya parmak ya da sair cisim sokma gibi, bir kısım cinsel nitelikli fiil cezalandırılmamaktadır:

"Mağdurun aşamalardaki beyanları, tanık anlatımları, savunma ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında sanığın olay günü on altı yaşındaki mağdurun hukuken geçerli rızasına istinaden ağzına cinsel organını sokmaya çalışması şeklinde gerçekleşen eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 104. maddesinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturmayacağı gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi…" (Yargıtay 14. C.D., E. 2017/8585, K. 2020/5905, T. 16.12.2020)

Ayrıca kabul edilen cinsel ilişki tanımı Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi bakımından da sorunlu gözükmektedir. Anayasa m. 10' a göre, "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir." Bu kapsamda kadın ver erkek eşit haklara sahiptir. Ancak TCK m. 104'te düzenlenen suç bakımından bir erkek tarafından suçun hem erkek hem de kadına karşı işlenmesi mümkünken, bu suçun bir kadın tarafından başka bir kadına karşı işlenmesi mümkün değildir. Eşitlik ilkesi bakımından ortaya çıkan sorun esasında tamamen kanundan kaynaklanmamaktadır. Zira sorunun temel sebebi "cinsel ilişki" kavramının kabul edilen tanımıdır. Bu bakımdan cinsel ilişki kavramının başka bir şekilde tanımlanması ile de eşitlik ilkesi bakımından sorunlu gözüken bu durum ortadan kaldırılabilecektir. Ancak daha önce de ifade ettiğimiz üzere tanım tartışmasına neden olan şey de kanun koyucunun cinsel saldırı suçu ve çocukların cinsel istismarı suçundan farklı olarak bir terminoloji değişikliğine giderek "cinsel ilişki" kavramını kullanmış olmasıdır^[16]. Bu açıdan kanaatimizce kanun maddesinin değiştirilerek belirlilik ve eşitlik ilkelerine uygun bir düzenlemenin yapılması yerinde olacaktır. Bu noktada TCK m. 104'ün, TCK m. 102 ve 103 ile uyumlu hale getirilerek kanun metninde "cinsel ilişki" ifadesi yerine "vücuda organ veya sair bir cisim sokulması" ifadesine yer verilmesi daha doğru olacaktır.

Eşitlik ilkesi bakımından değinilmesi gereken diğer bir durum ise 17 yaşını doldurmuş olan çocuğun yasal temsilcisinin izniyle ya da 16 yaşını doldurmuş olan çocuğun mahkeme kararı ile evlenmiş ve bu suretle ergin olmuş olması durumunda bu çocukların cinsel ilişkiye girmeleri halinde reşit olmayanla cinsel ilişki suçu oluşmazken, aynı yaşta olan ve fakat ergin olmayan çocuğun örneğin nişanlısı veya erkek arkadaşıyla cinsel ilişkiye girmesi durumunda bu suçun oluşmasıdır. Yukarıda ayrıntılı bir şekilde değindiğimiz üzere Yargıtay'ın da katıldığı görüşe göre ergin çocuklar bu suçun mağduru olamazlar. Bu bakımdan sözgelimi 17 yaşında bir kızın 20 yaşında bir erkekle evlenmesi ve evlendikten sonra cinsel ilişkiye girmeleri durumunda reşit olmayanla cinsel ilişki suçu oluşmayacaktır. Ancak bu iki kişi evli değil de sadece sevgili olsalar ve bu suretle cinsel ilişkiye girseler söz konusu suç oluşacaktır. Burada kanunun "bu yaşta cinsel ilişkiye gireceksen önce evlenmelisin" gibi bir sonuç doğurduğu söylenilebilecektir. Burada bir kısım yasal usullerle ve farklı amaçlar ile verilmiş olan erginlik nedeniyle aynı yaşta bulunan çocuklar farklı uygulamalara tabi tutulmaktadır. Bu durumun da eşitlik ve adalet ilkesi bakımından sorunlu olduğu söylenilebilecektir^[17].

3. Akran Çocuklar Arasında Gerçekleşen Cinsel İlişkide Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçunun Oluşup Oluşmayacağına Yönelik Tartışma

Reşit olmayanla cinsel ilişki suçu bakımından özellik arz eden bir diğer durum ise akran çocuklar arasında rızaen gerçekleşen cinsel ilişki fiillerinin bu suçu oluşturup oluşturmadığıdır. Yukarıda da ifade ettiğimiz üzere reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun faili hem erkek hem kadın olabilmektedir. Yine bu suçun mağduru da hem erkek hem kadın olabilmektedir. Bu kapsamda her ikisi de 15 yaşını doldurmuş olup 18 yaşını doldurmamış olan iki çocuk arasında, cebir, tehdit ve hile olmaksızın, cinsel ilişkinin gerçekleşmesi durumunda bu suçun oluşup oluşmayacağı tartışmalıdır. Bazı yazarlar böyle bir durumda her iki çocuğun da hem fail hem mağdur olacağını ifade etmektedir^[18]. Diğer bazı yazarlar göre ise böyle bir durumda "cinsel ilişkiye ikna eden" çocuğun fail olacağını kabul etmek bir çözüm olabilir^[19]. Ancak bizim de iştirak etmiş olduğumuz görüşe göre böyle bir durumun söz konusu olması halinde reşit olmayanla cinsel ilişki suçu oluşmayacaktır. Böyle bir durum ceza hukukunun kapsamı dışında kalmaktadır. Zira böyle bir durumda kimin fail olduğunu tespit etmek mümkün değildir^[20]. Failin kim olduğunun tespit edilemediği bir suç tanımı olamaz^[21]. Bu sebeple akran iki çocuk arasında rızaen gerçekleşen cinsel ilişkinin reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturmadığı kanaatindeyiz. Ancak Yargıtay böyle bir durumda reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun oluşacağını söylemektedir.

Yargıtay'a göre akran çocuklar arasındaki rızai cinsel ilişkilerde fail "erkek"tir. Öyle ki Yargıtay bir kararında kadının erkekten büyük olmasına ve cinsel ilişki teklifini de kadının yapmış olmasına rağmen yine de erkeği sanık olarak kabul etmiştir:

"Nüfus kayıt örneğine göre, 15 yaş 7 aylık mağdurenin teklifi üzerine cinsel ilişkiye giren 15 yıl 2 aylık sanık hakkında TCK'nın 104/1. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken, hakkaniyet ve orantılılık ilkelerine uygun düşecek ve TCK'nın 3/1. maddesine aykırı olmayacak şekilde bir ceza verilmesi gerekirken, suçun işleniş şekli, olayın mağdure ve ailesi üzerinde yarattığı etkiden söz edilerek dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçelerle üst hadden ceza tayini…" (Yargıtay 14. C.D., E. 2012/8899, K. 2014/1766, T. 17.02.2014)

Yargıtay'ın akran çocuklar arasında gerçekleşen cinsel ilişkide erkeği fail kadını ise mağdur olarak kabul etmesinin hukuki bir izahı bulunmamaktadır. Tamamen geleneksel bir yaklaşımla "bu suçlarda fail erkektir" demek hukuka uygun bir yaklaşım değildir. Öyle ki değindiğimiz örnekte kadın hem erkekten, ay farkıyla da olsa, yaşça büyüktür hem de cinsel ilişki teklifini kadın yapmıştır. Hal böyle iken "her halde erkek faildir" yaklaşımı doğru değildir. Yukarıda da ifade ettiğimiz üzere kanaatimizce bu durumda reşit olmayanla cinsel ilişki suçu oluşmamaktadır.

Yargıtay'ın akran çocuklar arasında gerçekleşen cinsel ilişki bakımından geliştirmiş olduğu "cinsiyet temelli" yaklaşımı açısından ele alınması gereken diğer bir husus ise hemcins çocuklar arasında cinsel ilişkinin gerçekleşmesi durumunda ne olacağıdır. Daha önce de ifade ettiğimiz üzere cinsel ilişki fiilinin tanımı nedeniyle iki kadın arasında bu suçun işlenmesi mümkün değildir. O halde tartışılması gereken durum iki erkek arasında cinsel ilişki fiilinin gerçekleşmesi halinde ne olacağıdır. Yargıtay böyle bir durumda cinsel ilişkide aktif olan tarafı fail, pasif olan tarafı ise mağdur olarak kabul etmiştir:

"Mağdur beyanları, sanık savunmaları, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamına göre, aynı koğuşta kalan sanığın mağdura yönelik eylemlerinin uzun süre devam etmesine rağmen mağdurun idareye bildirimde bulunmaması, sanıkla mağdurun haftada bir kaç kez koğuşun ikinci katına çıkarak 2-3 saat kalıp televizyonun sesini açmaları, sanığın zorla livatada bulunduğuna ilişkin kesin kanıt elde edilememesi, tanık M.'nin 27.01.2012 tarihli anlatımında sanığın cinsel amaçla tanığın üzerine çıkmak isteyip, tanığın karsı koyması üzerine eylemini tamamlayamadığı, bu olayı idareye bildirmek isteyen tanığı mağdur Ü.'nün dövdüğünü beyan etmesi ve dosyadaki mevcut adli raporlar birlikte değerlendirildiğinde sanığın mağdura yönelik eyleminin TCK'nın 104. maddesinde öngörülen reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması…" (Yargıtay 14. C.D., E. 2012/13961, K. 2013/467, T. 24.01.2013)

Yargıtay'ın iki erkek çocuk arasında cebir, tehdit ve hile olmaksızın gerçekleşen cinsel ilişkide aktif tarafı fail olarak kabul etmesinin hiçbir hukuki ve makul gerekçesi bulunmamaktadır. Bir kimsenin cinsel tercihinin bir sonucu olarak fail ya da mağdur olarak kabul edilmesi doğru değildir. Yargıtay'ın bu yaklaşımına göre, sözgelimi karara konu olayda her iki çocuk da hem aktif hem pasif konumda bulunmuş olsaydı bu durumda aktif konumda bulundukları fiil bakımından fail, pasif konumunda bulundukları fiil bakımından ise mağdur olarak kabul edileceklerdi. Kanaatimizce Yargıtay'ın bu konudaki yaklaşımı doğru değildir. Bu kapsamda söz konusu durumda reşit olamayanla cinsel ilişki suçunun oluşmadığı kanaatindeyiz.

4. Reşit Olamayanla Cinsel İlişki Suçunun Gerekliliğine Yönelik Tartışma

Öğretide reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun temel şeklinin (TCK m. 104/1) gerekli olup olmadığı tartışılmaktadır. Bu hususta farklı argümanlar ileri sürülmektedir. Öncelikle yukarıda da ifade ettiğimiz üzere 16 yaşını doldurmuş olan çocuk hakim kararıyla, 17 yaşını doldurmuş olan çocuk ise yasal temsilcisinin izniyle evlenebilmekte yani cinsel özgürlüğü üzerinde tasarrufta bulunabilmektedir. Ancak aynı yaşta olan ve fakat evli olmayan çocuk sırf evli olmadığı için cinsel özgürlüğü üzerinde tam anlamıyla tasarrufta bulunamamaktadır^[22]. Öğretide 15 yaşını doldurmuş çocuklar bakımından cinsel ilişkinin bir hak olduğu, bu çocukların gerçekleştirmiş olduğu rızai cinsel ilişkinin devleti ilgilendiren bir alan olmadığı ifade edilmektedir^[23]. Bu kapsamda öğretide burada "ceza hukuku ile korunması gereken bir menfaatin" bulunmadığı belertilmektedir^[24].

Sonuç

TCK m. 104'te düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçuna yönelik birçok tartışmalı nokta mevcuttur. Öyle ki böyle bir suç tipine yer verilmesinin gerekliliği bile tartışılmaktadır. Bu tartışmaların bir kısmı kanundaki düzenlemeden bir kısmı ise Yargıtay uygulamasından kaynaklanmaktadır. Kanaatimizce reşit olmayanla cinsel ilişki suçuna ilişkin tartışmalar dikkate alınarak kanunda değişiklik yapılması yerinde olacaktır.

Dipnotlar

Kaynakça

Ender Ethem Atay, Hukuk Başlangıcı, 8. Baskı, Gazi Kitapevi, Ankara, 2020.

Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, 2. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2017.

İzzet Özgenç, "Cinsel Suçlar", Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 24, Sayı: 1, 2020, ss. 257-283.

Mahmut Koca ve İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2019.

Mehmet Nihat Kanbur, "6545 Sayılı Kanun Değişiklikleri Çerçevesinde Türk Ceza Kanunu'nda Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu", Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 16, Sayı: Özel Sayı, 2014, ss. 4139-4210.

Memiş Kartal, "Reşit Olmayanla Cinsel İlişki", içinde: Özel Ceza Hukuku Cilt 3 - Kişilere Karşı Suçlar, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2017, ss. 537-554.

M. Emin Artuk ve diğerleri, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 14. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014.

Mustafa Ruhan Erdem ve diğerleri, Ceza Özel Hukuku, 18. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2020.

Nurullah Kantarcı, Türk Ceza Hukukunda Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu, Yüksek Lisans Tezi, Akdeniz Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2016.

Osman Yaşar ve diğerleri, Yorumlu – Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 3. Cilt 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014.

Recep Doğan, "Anlamlı Yanıt Üretilemeyen İkilem: Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu", Ankara Barosu Dergisi, Cilt: 75, Sayı: 1, 2017, ss. 123-149.

Sinan Kocaoğlu, Yargı Kararları Işığında Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar (TCK m. 102-105), Yetkin Yayınları, Ankara, 2016.

TDK, https://sozluk.gov.tr/