Tarafları Bağlayıcı Arabuluculuk Anlaşmalarının Hukuki Niteliği ve Dava Açma Yasağı Etkisi Üzerine Düşünceler

GİRİŞ

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun (HUAK) yürürlüğe girmesiyle birlikte arabuluculuk yöntemi, yasal bir altyapıya kavuşturulmuş oldu. Devam eden süreçte, arabuluculuğun sıklıkla kullanıldığı alanlar dikkate alınarak 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nda^[1] (İMK) ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda (TTK) zorunlu arabuluculuk düzenlemelerine (İMK m. 3; TTK m. 5/A) yer verilmiş, bir kısım ticari davalarda zorunlu arabuluculuğu getiren 7155 sayılı Kanunla^[2] aynı zamanda, HUAK’a dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin genel düzenlemeler (HUAK m. 18/A) getirilmiştir.

HUAK’ın yürürlüğe girdiği ilk dönemde, arabuluculuk faaliyeti sonunda ulaşılan anlaşmaların taraflar için bağlayıcı olup olmadığı tartışmaya açık bir meseleydi. Her ne kadar HUAK m. 18’in hükümet gerekçesinde “…varılan anlaşmayı mevcut haliyle uygulamak isterlerse arabuluculuk sonunda düzenlenen belge genel hükümlere tabi olacaktır…” ifadesine yer verilmiş^[3] ise de, modern anlamda arabuluculuk açısından, anlaşma belgesinin taraflar için bağlayıcı olup olmadığı tartışmalı bir mesele olduğu ve anlaşma belgesinin niteliğine ilişkin Kanun’da açık bir düzenlemeye yer verilmediği göz önünde bulundurularak söz konusu belirsizlik öğretide tartışma konusu yapılmıştır^[4].

İMK’nin 24 üncü maddesiyle HUAK’ın 18 inci maddesine “Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamaz” şeklindeki beşinci fıkra eklenerek, arabuluculuk faaliyeti sonunda ulaşılan anlaşma belgesinin taraflar için bağlayıcı olmasının yanı sıra dava açma yasağı teşkil etmesi etkisini doğuran bir düzenlemeye yer verilmiştir. Anılan düzenlemeden şu iki önemli sonucun çıktığını söylemek mümkündür: 1. Artık arabuluculuk sonucunda ulaşılan anlaşma taraflar için bağlayıcıdır. 2. Taraflar arabuluculuk sonucunda üzerinde anlaşmaya vardığı “uyuşmazlıkları” daha sonra mahkemeye taşıyamayacaktır. İMK m. 24 ile getirilen bu değişiklik öğretide çeşitli açılardan ele alınmış ve eleştiri konusu yapılmıştır. HUAK m. 18/5 düzenlemesine ilişkin tartışmaları daha ileri bir boyuta taşımayı amaçlayan bu çalışmada, söz konusu düzenleme iki açıdan ele alınmaktadır: Arabuluculuk faaliyeti sonucunda ulaşılan anlaşmaların taraflar için bağlayıcı olmasının sonuçları ve tarafları hukuken bağlayıcı arabuluculuk anlaşmalarının dava açma yasağı teşkil etmesi. Bu iki sonuç ekseninde, öncelikle anlaşma ve sözleşme kavramları arasındaki farktan hareketle tarafları hukuken bağlayıcı arabuluculuk anlaşmaları için yeni bir tabirin kullanılması gerektiğine işaret edilmiş (1.1.), sonrasında yenileme sözleşmeleri ile sulh sözleşmelerinden yararlanılarak arabuluculuk anlaşmalarının hukuki niteliği belirlemeye odaklanan bir yaklaşım (1.2.) doğrultusunda tarafları hukuken bağlayıcı arabuluculuk anlaşmalarında (veya son tutanakta) çözüme kavuşturulan uyuşmazlık konuları ile bunların kaynaklandığı hukuki ilişkilerin açıkça belirtilmesi gerekliliğine (1.2.1.), anlaşma belgesinde arabulucunun imzasının üstlendiği fonksiyona (1.2.2.) ve anlaşma belgesinde yer alan haklarda uygulanacak zamanaşımı sürelerine (1.2.3.) değinilmiş, devamında ise geçerliliği şekle bağlı sözleşmelerin taraflar için bağlayıcı arabuluculuk anlaşmasının içeriğini teşkil edip edemeyeceği sorunu (1.2.4.) inceleme konusu yapılmıştır. Çalışmada ayrıca, tarafların, uyuşmazlığın çözümüne yönelik olarak yüklendikleri edimleri gösteren bir anlaşma belgesi düzenlemeyip son tutanakta uyuşmazlığı çözüme kavuşturduklarını belirtmekle yetindikleri ihtimalin HUAK m. 18/5 açısından farklı sonuçlarına işaret edilmiş (1.3.) tarafları hukuken bağlayıcı arabuluculuk anlaşmasının dava açma yasağı teşkil etmesi ise bu yasağın hukuki niteliği (2.1.) ve kapsamı (2.2.) açısından inceleme konusu yapılmıştır. Sonuç bölümünde ise, çalışma boyunca öne çıkan tespit ve değerlendirmelere yer verilmiştir. Şimdiden belirtmekte yarar vardır ki, bu çalışma, öğretide sıklıkla ele alınan anlaşma belgesine icra edilebilirlik şerhi verilmesi ile ilgili meselelere yönelik bir incelemeyi^[5] kapsamamaktadır.

1. Arabuluculuk Faaliyeti Sonunda Ulaşılan Anlaşmaların Taraflar İçin Hukuken Bağlayıcı Olmasının Sonuçları

Gerçek anlamda başarılı yürütülmüş bir arabuluculuk faaliyeti sonunda ortaya konan anlaşma, taraflarca içselleştirilmiş^[6] olacağından, böyle bir anlaşmanın hukuken bağlayıcı olmaması (voluntary agreement) ve centilmenlik anlaşması^[7] (gentlemen’s agreement) paralelinde bir etki doğurması eksiklik olarak nitelendirilmemelidir. İlk bakışta oldukça mantıksız görülebilecek bu yaklaşımın altında yatan temel düşünce, tarafların, arabuluculuk faaliyetinin başlangıcından sonuna kadar, her aşamasında, sürece devam etmek veya sonlandırmak noktasında münferiden tam bir serbestiye sahip olması, böyle bir serbesti üzerine inşa edilen anlaşmanın ise zaten tarafların, her birinin, herhangi bir zorlama veya yönlendirme olmaksızın, içlerine sinen, yerine getirmek için istekli oldukları edimler içerecek olmasıdır^[8]. Diğer deyişle taraflar süreç sonunda anlaşacaklarsa, böyle bir anlaşma için ya gerçekten istekli olsunlar ya da hiç anlaşmasınlar.

Arabuluculuğun felsefesine uygun olan yaklaşım, fikrimizce, süreç sonunda ulaşılan anlaşmanın taraflar için hukuken bağlayıcılık taşımaması ise de, bu yöntemin (ve diğer alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin) işlerlik kazandırıldığı hukuk sistemlerinde, uyuşmazlıkların dostane bir ortamda çözülmesini teşvik etmek dışında bu türden yöntemlere yer verilmesini etkileyen başka önemli ve meşru dinamikler^[9] olduğu açıktır. Hiç kuşkusuz, bunlardan biri “mahkemelerin iş yükünün azaltılması” isteğidir^[10]. Arabuluculuk faaliyeti sonunda ulaşılan anlaşmaları taraflar için bağlayıcı kılan düzenlemelere yer vermek ise, mahkemelerin iş yükünün azaltılmasına önemli katkılar sunabilecektir. Fakat bunu söyleyebilmek için getirilen düzenlemenin mahkemeleri meşgul edecek başka türden davalara yol açabilecek nitelikte olmaması gerekir^[11].

Mahkemelerin iş yükünü azaltmak gibi önemli bir etkiye sahip olmakla birlikte, arabuluculuk faaliyeti sonunda ulaşılan anlaşmanın taraflar için bağlayıcı olmasının çok önemli sonuçları olacağı açıktır. Zira arabuluculuk faaliyeti sonucunda ortaya çıkan anlaşmanın hukuki anlamda bağlayıcı hale gelmesine yönelik bir düzenleme getirilmesi, taraflar için artık hukuken bağlayıcı olan böyle bir anlaşmanın, hukuki açıdan temel dayanaklarının ve etkisinin ne olacağı sorusunu gündeme getirecektir. Mesela, tarafların, aralarındaki uyuşmazlığı hukuki olarak bağlayıcı bir anlaşma ile sona erdirdikten sonra, taraflardan birinin bu anlaşma gereğince yüklenmiş olduğu edimi ifa etmediğinde, diğer tarafın açacağı ifaya zorlama davasında mahkemenin, arabuluculuk faaliyeti sonunda ulaşılan anlaşmayı hukuken nasıl vasıflandıracağı ve hangi hükümleri uygulayacağı önem arz eden bir mesele teşkil edecektir. İşte bu gibi sorulara cevap bulabilmek için arabuluculuk faaliyeti sonunda ulaşılan anlaşmaların hukuki niteliğinin ne olacağı sorusuna pozitif hukuk çerçevesinde bir çözüm üretmek eskisinden daha önemli hale gelmektedir. Bu doğrultuda devam eden alt başlıklarda taraflar için bağlayıcı arabuluculuk anlaşmalarının hukuki niteliği inceleme konusu yapılacaktır. Fakat bu konuya değinmeden önce arabuluculuk faaliyeti sonunda ulaşılan ve taraflar için m. 18/5 gereğince hukuken bağlayıcı olan anlaşmalar için yeni bir terimin benimsenmesi gerektiğine yönelik bazı açıklamalarda bulunmaya yarar vardır.

1.1. Tarafları Bağlayıcı Arabuluculuk Anlaşmaları için Yeni Bir Terim Tercihi

Arabuluculuk faaliyeti sonunda ulaşılan anlaşma belgesini ifade etmek üzere öğretide “arabuluculuk anlaşma (belgesi)” tabirinin kullanıldığını görmek mümkündür^[12]. Ancak tahkim yönteminde olduğu gibi “arabuluculuk” şeklinde isimlendirilen alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi açısından da gündeme gelebilecek çeşitli sözleşmeler (ve anlaşmalar) mevcuttur. Bunlardan ilki tahkim yöntemindeki “tahkim anlaşmasının” arabuluculuk sürecindeki karşılığını oluşturan ve tarafların bir uyuşmazlığın arabuluculuk yöntemiyle çözülmesine yönelik yapmış oldukları anlaşmadır ki, bunları “arabuluculuk anlaşması” olarak isimlendirmek mümkündür. Kanımızca Türk hukukunda ihtiyari arabuluculuk açısından taraflar arasındaki arabuluculuk anlaşması, onları uyuşmazlık çözümünde öncelikle bu yöntemi denemek noktasında zorlayıcı bir etkiye sahip değildir^[13]. Bir diğeri ise, yine tahkimdeki “hakem sözleşmesinin” karşılığını oluşturan ve tarafların arabulucuyla, süreç içinde onun arabuluculuk fonksiyonunu üstlenmesi için yapmış oldukları sözleşmedir ki, bunları da “arabulucu sözleşmesi” olarak nitelendirmek mümkündür^[14]. Son olarak arabuluculuk süreci sonunda, tarafların uyuşmazlıklarını nasıl çözdüklerini gösteren anlaşmaları ifade etmek üzere kullanılan “arabuluculuk süreci sonunda ulaşılan anlaşmalar” vardır ki, bu türden anlaşmalar için “arabuluculuk anlaşması (anlaşma belgesi)” teriminin tercih edilmesi, süreç başlamadan yapılan arabuluculuk anlaşması ile karıştırılmasına yol açabilecek niteliktedir. Bunun yanı sıra, HUAK m. 18/5 düzenlemesi karşısında, arabuluculuk süreci sonunda tarafların uyuşmazlık konularının çözümüne yönelik varmış oldukları mutabakatları, kendileri için bağlayıcı olmayan bir anlaşma olarak nitelendirmek artık mümkün olmayacaktır. Bu açıklamalar çerçevesinde arabuluculuk süreci sonunda ulaşılan ve taraflar için bağlayıcı olan anlaşmaları ifade etmek üzere “arabuluculuk anlaşması” tabirinden vazgeçilmesi gerektiği kanısındayız. Hal böyle iken, HUAK’ta hâlâ “anlaşma” ve “anlaşma belgesi” tabirlerinin kullanıldığının (m. 18) altını çizmekte yarar vardır.

Arabuluculuk faaliyeti sonunda, uyuşmazlık çözümüne yönelik varılan anlaşmaları ifade etmek üzere bir tercihte bulunmadan önce, benimsenecek tercihin sadece anlaşma belgesi düzenlenen halleri değil, tarafların uyuşmazlık çözümünde mutabakata vardığı ve fakat bunu arabuluculuk faaliyetine ilişkin son tutanakta belirtip ayrıca bir anlaşma belgesi düzenlenmediği ihtimali (1.3.) de kapsaması gerekeceğinin altını çizmekte yarar vardır. Zira m. 18/5’teki dava açma yasağı kısıtlaması, sadece anlaşma belgesi düzenlenmesi ihtimalini değil, tarafların uyuşmazlık çözümüne ilişkin anlaşmaya vardığını belirtmekle yetindiği son tutanağın düzenlendiği ihtimali de kapsamaktadır. Sonraki başlıklarda yapılacak açıklamalar çerçevesinde arabuluculuk süreci sonunda ulaşılan anlaşmaların artık birer sözleşme olarak ifade edilmesi daha mümkün görünmekle birlikte az önce ifade edildiği üzere m. 18/5, (dava açma yasağı açısından) tarafların uyuşmazlık konuları üzerinde anlaşmaya vardığı (ve bu anlaşma doğrultusunda yüklenilen edimlerin gösterilmediği) son tutanağın düzenlendiği ihtimali de kapsadığından ve bu ihtimalde sözleşme konusunu oluşturan edimler gösterilmediğinden “arabuluculuk sözleşmesi” tabiri bu ihtimali ifade etmek noktasında fikrimizce yetersiz kalacaktır. Bunun dışında “arabuluculuk uzlaşmaları” şeklindeki bir tercih de uzlaşma yöntemi ile arabuluculuğun pratikte neredeyse aynı yöntemler olması^[15] karşısında oldukça mantıksız olacaktır. Tüm bu açıklamalar çerçevesinde öğretide (ve uygulamada) daha isabetli öneriler getirilene kadar bu çalışmada normatif tercihe (m. 18) de bağlı kalınarak söz konusu anlaşmalar “taraflar için bağlayıcı arabuluculuk anlaşmaları” olarak ifade edilecektir.

1.2. Tarafları Bağlayıcı Arabuluculuk Anlaşmalarının Hukuki Niteliği

Yukarıda da ifade edildiği üzere, m. 18/5 düzenlemesi basit bir değişiklik olmayıp çok önemli sonuçları olan bir değişikliktir. İlk olarak, bu düzenleme ile birlikte tarafların arabuluculuk faaliyeti sonunda uyuşmazlığın çözümüne yönelik ulaştıkları anlaşma artık, onlar için hukuken bağlayıcı olacağından, bu anlaşmadan doğan taleplerin ifasının hukuki anlamda hangi hükümlere tabi olacağı meselesi gündeme gelecektir. Diğer deyişle bu taleplerin dayanağı olan anlaşma belgesinin hukuki bir zemine oturtulması gerekecektir. Hemen belirtmek gerekir ki, ortada bir mahkeme veya hakem hükmü olmadığı için, sorunun çözümüne yönelik dile getirilecekler çok basit olmayacaktır. Gerçekten arabuluculuk sürecinde taraflar, uyuşmazlığı kendi mutabakatlarıyla çözüme kavuşturduğundan ve bu mutabakat onlar için (m. 18/5 gereğince) bağlayıcı olduğundan ve de içeriği bakımından bu mutabakat aslında bir anlamda sözleşme^[16] olduğundan, sorunun cevabını sözleşmeler hukukunun genel ilkelerinde aramak mümkündür. Hemen altını çizmekte yarar vardır ki, bu noktadan sonra (devam eden başlıklar da dâhil olmak üzere) yapılacak açıklamalar tarafların arabuluculuk faaliyeti sonunda ulaştıkları çözüme yönelik yüklendikleri edimleri gösteren bir anlaşma belgesi düzenlediği ihtimal için olup tarafların uyuşmazlığın çözümüne yönelik anlaşmaya vardığının belirtilmekle yetinildiği son tutanağın düzenlenmekle yetinildiği ihtimali (bu ihtimalin etkileri için bkz. 1.3.) kapsamamaktadır.

Arabuluculuk faaliyeti sonunda ulaşılan ve taraflar için bağlayıcı olan anlaşmaların içerikleri bakımından hangi hükümlere tabi olacağının cevabını vermeden önce, arabuluculuk ile ilgili bazı önemli noktaların hatırlanmasında yarar vardır: İlk olarak arabuluculuk, bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Diğer deyişle bu yöntemde tarafların üretmiş olduğu çözümler, aralarında belirsizlik arz eden uyuşmazlık konularına ilişkindir. İkinci olarak taraflar, arabuluculukta, sulh yönteminden farklı olarak oldukça geniş bir çözüm yelpazesine sahiptir^[17].

Yukarıdaki açıklamalar (ve arabuluculuğun değinilen temel özellikleri) çerçevesinde arabuluculuk süreci sonunda ulaşılan ve taraflar için bağlayıcı olan anlaşmaların hukuki niteliğinin, anlaşma metninin içeriğine göre “yenileme (tecdid) sözleşmesi^[18] kurumuyla tespit edilebileceği düşünülebilirse de, fikrimizce bu yönde doğrudan yapılabilecek bir nitelendirmeye temel engel arabuluculuğun tıpkı sulh sözleşmesi^[19] gibi taraflar arasındaki ihtilafları (çekişmeleri, belirsizlikleri) gidermeye odaklanan bir müessese olmasıdır. Bu nedenle arabuluculukta üretilen çözümlerde yer alan (ve taraflarca yüklenilen) edimler, hukuki ilişkilerden doğan ihtilafların çözümü olmak amacıyla belirlenmektedir. Tüm bunları söylemekle birlikte karmaşık ihtilafların çözümüne yönelen sulh sözleşmelerinde olduğu gibi^[20], arabuluculuk faaliyeti sonunda ortaya çıkan ve taraflar için bağlayıcı olan anlaşmaların da yenileyici bir etkiye sahip olduğu bu nedenle ihtilaflı konuların dayanağı olan borç ilişkilerindeki hakları ve bunlara bağlı hakları sona erdirme iradesini taşıdığını kabul etmek gerektiği kanaatindeyiz^[21].

Yukarıda yer alan açıklamalar, arabuluculuk faaliyeti sonunda ulaşılan ve taraflar için bağlayıcı olan anlaşma belgelerini ne yenileme sözleşmesi ne de sulh sözleşmesi olarak nitelendirmeye elverişli değildir^[22]. Zira taraflar için bağlayıcı arabuluculuk anlaşmaları, yenileme sözleşmelerinin aksine (eski borç ilişkilerinin veya) borçların sona erdirilmesinden ziyade, hukuki ilişkilerden doğan ihtilafların çözümüne yönelik kullanılan bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olup çözüm seçenekleri olarak da sulh sözleşmesinden daha geniş bir yelpazeye sahiptir^[23]. Bu doğrultuda taraflar için bağlayıcı arabuluculuk anlaşmalarının yenileme sözleşmesi veya sulh sözleşmesi olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı, fakat bunlara ilişkin bazı sonuçların bu anlaşmalar için cari olabileceği kanısındayız. Zira hem m. 18/5’in dava açma yasağı teşkil eden kısıtlaması hem anlaşma belgesinin uyuşmazlık konularının tasfiyesine yönelmesi ve bu sebeple amaçsal açıdan sulh sözleşmesine benzemesi, yenileme kurumuna ilişkin bazı özelliklerin anlaşma belgeleri için uygulanmasına engel olacaktır. Mesela, dar anlamda borcun yenilenmesinden bahsedildiği durumlarda, alacaklının 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 125 uyarınca yenileme sözleşmesinden döndüğünde yeni borç ilişkisinin sona erip yenileme ile sona erdirilen eski borç ilişkisinin TBK m. 200/1’in kıyasen uygulanması sonucunda bütün fer’ileriyle birlikte kendiliğinden canlanmasına ilişkin menfaatler dengesine uygun düşen yaklaşım^[24] anlaşma belgeleri için kanımızca uygulanamayacaktır. Yani taraflardan birinin arabuluculuk süreci sonunda ulaşılan ve kendisi için bağlayıcı olan anlaşma belgesinde yer alan bir edimi yerine getirmediğinde diğer taraf arabuluculuk anlaşmasından dönüp aralarındaki hukuki ilişkiden doğan (ve fakat yenilemeye maruz kalarak son bulan) asıl taleplerinin canlanmasını sağlayamayacaktır. Zira m. 18/5, anlaşma belgesiyle tasfiye edilen asıl (eski) taleplerin dava yoluyla kullanılmasına engel teşkil edecektir^[25]. Somut bir örnek ile açıklamak gerekirse, satıcının, satış sözleşmesinden doğan asıl talebi 100.000 liranın ödenmesine ilişkin olsa ve fakat bu talebini içeren uyuşmazlık arabuluculuk yöntemiyle çözümlenip satıcı 100.000 lira yerine 50.000 liranın ödenmesine razı olsa, alıcı da bu anlaşmaya rağmen 50.000 lirayı ödemeye yanaşmasa, satıcı 50.000 liradan vazgeçip (anlaşma belgesinin yenileyici etkisine maruz kalan) 100.000 liranın ödenmesini talep edemeyecektir.

Devam eden başlıklarda arabuluculuk faaliyeti sonunda ulaşılan anlaşma belgesini çeşitli açılardan ele almadan önce, tarafları bağlayıcı anlaşma belgesinin hukuki niteliğini yenileme kurumu ile sulh sözleşmeleri ekseninde tespit etmeye yönelen yaklaşımımızı daha sağlam bir zemine oturtabilmek amacıyla hem yenileme hem de sulh sözleşmesi açısından tartışmalı olan bazı hususlarda “en azından anlaşma belgesinin hukuki niteliğini tespit ederken” benimsediğimiz görüşlere burada yer vermekte yarar vardır: İlk olarak, yenilemenin sadece dar anlamda borçların değil, geniş anlamda borçların (borç ilişkilerin) sona ermesine hizmet eden bir kurum olduğu görüşünü benimsiyoruz^[26]. İkinci olarak, yenilemenin soyut borç doğurduğunu görüşünü benimsiyoruz^[27]. Son olarak, sulh sözleşmelerinin yenileyici etkiye sahip olduğu görüşünü benimsiyoruz. Sonuç olarak, arabuluculuk faaliyeti sonunda ulaşılan ve taraflar için bağlayıcı olan anlaşma belgelerinin kendine özgü bir niteliğe sahip olduğu görüşünü benimsemekteyiz^[28].

1.2.1. Tarafları Bağlayıcı Arabuluculuk Anlaşma Belgesinde ve Son Tutanakta Çözüme Kavuşturulan Uyuşmazlık Konularının ve Bunların Kaynaklandığı Hukuki İlişkilerin Gösterilmesinin “Gerekliliği”

Arabuluculuk faaliyeti sonunda ulaşılan anlaşma belgesinin taraflar için bağlayıcılığının kapsamını tespit edebilmek amacıyla, tarafların bu belgede yüklendikleri edimlerin yanı sıra söz konusu anlaşmanın hangi uyuşmazlık konularına ilişkin olduğunun gösterilmesi son derece önemlidir. HUAK m. 18/5 düzenlemesini getiren 7036 sayılı Kanun’un ilgili madde gerekçesinde de üzerinde anlaşılan hususlara, tereddüde yer vermeyecek şekilde açık bir şekilde anlaşma belgesinde yer verilmesi gerektiği vurgulanmıştır^[29]. Altını çizmekte yarar vardır ki, taraflar, bu anlaşma belgesinin kapsamını kendileri belirleyeceğinden (m. 18/1) ve arabulucunun ücreti ile arabuluculuk giderlerinden kimin ne ölçüde sorumlu olacağını serbestçe kararlaştırabileceklerinden (m. 7/2) bu husustaki mutabakatları, süreç sonunda düzenlenen anlaşma belgesine yansıtılması halinde anlaşma belgesinin bağlayıcılık (ve dava açma yasağı) hükümlerine tabi olacaktır.

Bir uyuşmazlık konusu, kaynaklandığı hukuki ilişki ile ilişkilendirildiğinde tam anlamıyla somutlaştırılmış bir vasfa sahip olacaktır. Bu nedenle taraflar için bağlayıcı arabuluculuk anlaşma belgelerinde aslında sadece uyuşmazlık konularının gösterilmesi yeterli olmayacak, bunların kaynaklandığı hukuki ilişkilerin de tereddüde yer vermeyecek ölçüde açık bir şekilde gösterilmesi gerekecektir.

Arabuluculuk faaliyeti sonunda hazırlanan anlaşma belgesinde tarafların yüklendiği edimler belirtilmiş olmakla birlikte, bu edimlerin hangi hukuki ilişkilerden doğan hangi uyuşmazlık konularına ilişkin olduğu açıkça belirtilmemiş olsa ve taraflardan birinin, aslında arabuluculuk ile çözümlenen bir uyuşmazlığı tekrar mahkemeye taşındığında, davaya bakan mahkeme, dava konusu yapılan uyuşmazlık konusunun aslında arabuluculuk ile çözümlenip çözümlenmediğini anlaşma belgesinden tespit edemediği için arabuluculuk sürecinde kullanılan toplantı tutanaklarının (ve diğer belgelerin) delil olarak kullanılmasına izin vermesinin mümkün olup olmadığı tartışmaya açık bir konudur. Kanımızca m. 5/3’ün “…Ancak, söz konusu bilgiler bir kanun hükmü tarafından emredildiği veya arabuluculuk süreci sonunda varılan anlaşmanın uygulanması ve icrası için gerekli olduğu ölçüde açıklanabilir…” şeklindeki son cümlesi buna imkân tanır mahiyettedir. Zira böyle bir ihtimalde arabuluculuk faaliyeti sonunda ulaşılan anlaşma belgesine işlevsellik sağlamak ve m. 18/5’e etkinlik kazandırabilmek için söz konusu belgelerin mahkemece incelenmesine ihtiyaç duyulacağı açıktır^[30].

Anlaşma belgesinde, üzerinde anlaşmaya varılamayan uyuşmazlıkların açıkça gösterilmesi anlaşma belgesinin yenileyici etkisinin kapsamını tespit etmek noktasında son derece önemli olacaktır^[31]. Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, arabuluculuk anlaşma belgeleri açısından m. 18/5 etkisinin doğmasını, bu anlaşma belgelerinde çözüme kavuşturulan (ve kavuşturulmayan) uyuşmazlık konuları ile bunların kaynaklandığı hukuki ilişkilerin açıkça belirtilmiş olmasına bağlı kılan bir düzenlemeye gidilmesinin son derece isabetli olacağı fikrindeyiz. İş uyuşmazlıkları açısından buna benzer bir düzenleme 4857 sayılı İş Kanunu’nun (İK) 21 inci maddesine 7036 sayılı Kanun’un 12 inci maddesiyle eklenen yedinci fıkrasında mevcuttur: Bu düzenlemeye göre arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların, işçinin işe başlatılması konusunda anlaşmaları halinde; işe başlama tarihini, aynı maddenin üçüncü fıkrasında düzenlene ücret ve diğer hakların parasal miktarını ve işçinin işe başlatılmaması durumunda aynı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen tazminatın parasal miktarını belirtmeleri zorunlu olup aksi takdirde anlaşma sağlanamamış sayılacak ve son tutanak buna göre düzenlenecektir.

1.2.2. Tarafları Bağlayıcı Arabuluculuk Anlaşma Belgesinde Arabulucunun İmzasının Üstendiği Fonksiyon

HUAK m. 17/2 gereğince arabuluculuk faaliyeti sonucunu gösteren son tutanak ve anlaşma belgesi arabulucu, taraflar, kanuni temsilcileri veya avukatlarınca imzalanacaktır^[32]. Kanaatimizce bir anlaşma belgesinde arabulucunun imzasının bulunması, bu belgenin arabuluculuk faaliyeti sonunda ulaşılan bir anlaşma belgesi olduğu noktasında önemli bir etkiye sahiptir^[33]. Bu doğrultuda, arabulucunun imzasını içermeyen bir anlaşma belgesi, arabuluculuk faaliyeti sonunda ulaşılan bir anlaşma belgesi olarak nitelendirilemeyecek ve m. 18/5’te yer alan dava açma yasağı gündeme gelmeyecektir. Böyle bir anlaşma belgesiyle tarafların bağlanma iradesi taşıyıp taşımadığı ayrıca ele alınması gereken bir meseledir: Eğer söz konusu anlaşma belgesinin arabuluculuk sürecine ait bir belge olduğu anlaşılamıyor ise söz konusu belgeyi içeriğine göre genel hükümlere tabi kılmak gerektiği fikrindeyiz. Buna göre mesela, içeriği itibarıyla sulh sözleşmesi ise adi sulh sözleşmesine, değiştirme sözleşmesi ise değiştirme sözleşmesine yahut başka herhangi bir sözleşme niteliğinde ise bu sözleşmeye ilişkin hükümlerin uygulanması gerekecektir. Buna mukabil, eğer söz konusu belgenin (antetli kağıt kullanılması gibi) arabuluculuk faaliyetine ilişkin olduğu açıkça anlaşılıyor ise, bu ihtimalde böyle bir anlaşma belgesinin taraflar için bağlayıcı olmayacağını, diğer deyişle geçerli bir anlaşma belgesinden bahsedilemeyeceği kanısındayız. Ancak arabulucunun imzasına ilişkin eksikliğin giderilmesiyle bu anlaşma geçerli bir anlaşma vasfı kazanıp m. 18/5 etkisini doğurabilecektir. Son olarak hem taraflar hem avukatları tarafından imzalanan ve fakat arabulucu tarafından imzalanmayan anlaşma belgesini Avukatlık Kanunu m. 35/A kapsamında uzlaşma tutanağı olarak değerlendirmek mümkündür. Öğretide bu ihtimalde arabulucunun imzasının aranmasını fazladan bir düzenleme olarak nitelendiren görüşler mevcuttur^[34].

1.2.3. Tarafları Bağlayıcı Arabuluculuk Anlaşma Belgelerinde Yer Alan Haklarda Zamanaşımı

Arabuluculuk faaliyeti sonunda ulaşılan ve taraflar için bağlayıcı olan anlaşma belgelerinin kendine özgü bir niteliğe sahip olmakla birlikte yenileme hükümlerinden istifade edilebileceği görüşümüz çerçevesinde, arabuluculuk anlaşmasına bağlanan taleplerde zamanaşımının ne olacağı sorusunun cevabını vermekte yarar vardır. Kanaatimizce yenilemede olduğu gibi^[35] arabuluculuk anlaşma belgesine bağlanan talepler için de daha önce işlemeye başlayan (ve m. 16/2 gereğince arabuluculuk faaliyeti boyunca işlemeyen) zamanaşımı sürelerinin artık bir önemi kalmayacak olup anlaşma belgesine bağlanan talepler sözleşmeden doğan alacakların tabi olduğu zamanaşımı sürelerine (TBK m. 146 gereğince kural olarak on yıl) tabi olacaktır^[36].

1.2.4. Geçerliliği Şekle Bağlı Sözleşmelerin Tarafları Bağlayıcı Arabuluculuk Anlaşmasının İçeriğini Teşkil Edip Edemeyeceği Sorunu

Taşınmaz mallar üzerinde ayni haklara ilişkin uyuşmazlıkların kanunun öngördüğü geçerlilik ve şekil koşulları içinde arabuluculuğa elverişli olduğunu kabul etmek gerekir^[37]. Gerçekten taşınmazın aynına ilişkin uyuşmazlıkların arabuluculuğa elverişli olmadığını gösteren açık bir düzenlemenin bulunmaması sebebiyle, belirtilen nitelikteki uyuşmazlıkların arabuluculuğa götürülmesine bir engel olmayacaktır. Bununla birlikte yine yazarların belirttiği^[38] gibi taşınmazın devrine ilişkin bir edim içeren anlaşma belgesinin geçerli kabul edilebilmesi için, söz konusu anlaşmanın resmi şekilde yapılması gerekecektir. Aynı sonuca, kefalet sözleşmesi gibi nitelikli yazılı şekil şartının arandığı sözleşmeler için ulaşmak mümkündür. Bu noktada öğretide de anlaşmanın adi yazılı şekilde yapılabileceği gibi noterde onaylama veya düzenleme şeklinde yapılmasının mümkün olduğunun dile getirildiğini^[39] vurgulamakta yarar vardır. Yenileme kurumu perspektifinden yaklaşıldığında da anlaşma belgesi ile yüklenilen yeni borç bakımından (taşınmaz üzerindeki mülkiyetin devrinde olduğu gibi) yasal bir şekil şartı aranıyorsa bu şekil şartına uyulması gerektiği sonucuna ulaşmak mümkün olup yeni borcun kurulmasında (yenileme iradesinin açıklanmasında değil) şekil şartına uyulmaz ise yeni borç doğmayacak bu sebeple söz konusu edim yenileyici etki doğurmayacak ve bu borç ile sonlandırılmak istenen eski borç da sona ermiş olmayacaktır^[40].

Yukarıdaki paragrafta benimsediğimiz yaklaşım çerçevesinde, öğretide davayı kabulün niteliğiyle paralel şekilde anlaşma belgesinde taraflarca öngörülen sonucun hukuk düzeni içinde mümkün olması ve tarafların bu sonucu meydana getirmeye izinli olmasının yeterli olduğu hallerde şekle aykırılığın mahkemece incelenemeyeceğine ve mesela taşınmazın aynında değişiklik içeren adi yazılı şekilde yapılmış anlaşma belgesinin (yüklenilen bu edim açısından) geçerli olacağına yönelik görüşün^[41] kanımızca anlaşma belgeleri açısından uygulanmaya elverişli olmadığını da belirtmekte yarar vardır. Taşınmazın aynında değişiklik içeren adi yazılı şekilde yapılmış bir anlaşma belgesinin geçerli olabileceğine yönelik yaklaşım, davayı kabul ve “mahkeme içi” sulh için cari olabilir^[42]. Buna mukabil, nasıl ki mahkeme dışı sulh bakımından, şekle bağlı olan bir sözleşmenin değiştirilmesi veya ortadan kaldırılması amacıyla yapılması durumunda sulh sözleşmesinin de o sözleşmenin yapılmasında uygulanan şekle uyularak yapılması gerekir^[43], (TBK m. 12) anlaşma belgesi için de aynı koşullar geçerlidir^[44]. Ancak şekle aykırılığın ileri sürülmesinin dürüstlük ilkesine (ve bunun bir uzantısı olan çelişkili davranma yasağına) aykırılık teşkil etmesine ilişkin istisnai ihtimallerin (geçersiz) anlaşma belgesi için de cari olabileceğini göz ardı etmemek gerekir.

1.3. Tarafların Uyuşmazlık Konuları Üzerinde Anlaşmaya Vardığını Son Tutanakta Belirtmekle Yetinerek Arabuluculuk Faaliyetini Sonlandırması

Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflar son tutanakta aralarındaki uyuşmazlıkları çözüme kavuşturduklarını belirtmekle yetinip bu çözüm doğrultusunda yüklenilen edimleri ayrıca ve açıkça göstermemiş iseler, bu şekilde hazırlanan son tutanağın nasıl değerlendirilmesi gerektiği de ele alınması gereken bir meseledir. Bu noktada öncelikle HUAK’ın “Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların anlaştıkları, anlaşamadıkları veya arabuluculuk faaliyetinin nasıl sonuçlandığı bir tutanak ile belgelendirilir. Arabulucu tarafından düzenlenecek bu belge, arabulucu, taraflar, kanuni temsilcileri veya avukatlarınca imzalanır. Belge taraflar, kanuni temsilcileri veya avukatlarınca imzalanmazsa, sebebi belirtilmek suretiyle sadece arabulucu tarafından imzalanır” şeklindeki m. 17/2, “Arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlenen tutanağa, faaliyetin sonuçlanması dışında hangi hususların yazılacağına taraflar karar verir. Arabulucu, bu tutanak ve sonuçları konusunda taraflara gerekli açıklamaları yapar” şeklindeki m. 17/3 ve son olarak “Arabuluculuk faaliyeti sonunda varılan anlaşmanın kapsamı taraflarca belirlenir; anlaşma belgesi düzenlenmesi hâlinde bu belge taraflar ve arabulucu tarafından imzalanır” şeklindeki m. 18/1 düzenlemelerini hatırlamakta yarar vardır. Özellikle m. 18/1’den, son tutanakta tarafların uyuşmazlık konuları üzerinde anlaşmaya vardıklarını belirtmiş olmaların dışında ayrıca düzenlenecek bir belgede bu anlaşma uyarınca yüklendikleri edimlere yer verebilecekleri şeklinde bir anlam çıkarmak mümkündür. Lakin 18 inci maddenin hükümet gerekçesinde yer alan “…Arabuluculuğun anlaşma ile sonuçlanması halinde, faaliyetin sonunda tutulan tutanak bir anlaşma belgesi niteliğindedir. Bu belge, önceki maddeye uygun olarak arabulucu, taraflar veya vekillerince imzalanacaktır…” şeklindeki ifadeden^[45] arabuluculuk faaliyeti sonunda tutulan ve tarafların uyuşmazlık konuları üzerinde anlaşmaya vardığını ifade etmekle yetindiği, fakat yüklendikleri edimleri ayrıca göstermediği son tutanağın da anlaşma belgesi niteliği niteliğinde olduğu sonucuna varmak fikrimizce mümkündür.

Tarafların yüklendikleri edimleri ayrıca belirtmeyen bu son tutanak için anlaşma belgesine yönelik daha önce dile getirilenlerin ne ölçüde geçerli olacağı ele alınması gereken bir meseledir. Kanımızca bu noktada dile getirilmesi gereken ilk husus, anılan ihtimalde son tutanağa yenileme sözleşmesine ve sulh sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanmasında güçlük çekileceğidir. Zira bu belgede taraflar, yenileyici etkiye sahip edimleri açıkça göstermemiş olacaktır. Yine tarafların yüklendikleri edimlerin belli olmaması sebebiyle, ifaya zorlama davasının konusunu oluşturacak bir edimden bahsetmek de mümkün olmayacaktır. Aynı durum elbette Kanun’un gerekçesinde anlaşma belgesi olarak nitelendirilen son tutanağa icra edilebilirlik şerhi verilmesi talebi açısından da söz konusu olacak, mahkeme tarafların yüklendikleri edimleri göstermeyen icra edilebilirlik şerhi verilmesi talebini reddetmek durumunda olacaktır. Buna mukabil, m. 18/5’in “Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamaz” şeklindeki lafzı bu ihtimalin de dava açma yasağı kapsamında değerlendirilmesine yol açacak ve tarafların yüklendikleri edimleri göstermeyen, fakat uyuşmazlık konuları üzerinde anlaşmaya vardıklarını belirten son tutanak, taraflar arasındaki uyuşmazlık konularının tekrar mahkemeye taşınmasına engel olacaktır. Vurgulamak gerekir ki, anlaşma belgesinde olduğu gibi bu ihtimalde de dava açma yasağının kapsamını tespit edebilmek için son tutanakta tarafların üzerinde anlaşmaya vardıklarını belirttiği uyuşmazlık konularını (ve bunların kaynaklandığı hukuki ilişkileri) ayrıca ve açıkça belirtmiş olmaları son derece önemlidir.

2. Tarafları Bağlayıcı Arabuluculuk Anlaşmasının Dava Açma Yasağı Teşkil Etmesi

7036 sayılı Kanun’un 24 üncü maddesiyle 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18 inci maddesine eklenen “Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamaz” şeklindeki beşinci fıkranın getirdiği ikinci önemli sonuç, tarafların üzerinde anlaşmaya varmış oldukları uyuşmazlık konularını tekrar mahkemeye taşıyamayacak olmalarıdır. Anılan düzenlemenin bu sonucu yakın geçmişte yayınlanan bir çalışmada^[46] detaylı olarak ele alınmıştır. Bu nedenle, m. 18/5’te yer alan bu kısıtlama burada tekrar detaylı olarak ele alınmayacak, buna mukabil, anlaşma belgesinin yenileme sözleşmeleri ile sulh sözleşmeleri ekseninde şekillenen hukuki niteliğine yönelik yaklaşım çerçevesinde bazı önemli noktalara işaret edilecektir.

2.1. Dava Açma Yasağının Hukuki Niteliği

HUAK m. 18/5’te yer alan “dava açılamaz” tabirinden ne anlaşılmasının gerektiğini ortaya koymak zorunludur. Hiç şüphe yok ki bu isabetliliği tartışılan^[47] tabir ile kastedilen, dava açmanın, diğer deyişle hak arama özgürlüğünün en baştan engellenmesi olamaz^[48]. HUAK m. 18/5’te geçen “dava açılamaz” ifadesinin nasıl anlaşılması gerektiğine yönelik öğretide farklı görüşler ileri sürülmüştür: Bir görüşe göre buradaki “dava açılamaz” ibaresi, ilk itiraz olarak nitelendirilemeyeceği gibi dava şartı sayılması için gereken unsurları da taşımamakta olup hukuken anlamlı olmayan ve temel hukuk bilgisiyle dahi anlamlandırılamayacak bir hükümdür^[49]. Başka bir görüş ise, m. 18/5’te düzenleme bulan dava açma yasağının “hukuki yarar” üzerine inşa edilen özel bir dava şartı olarak nitelendirilebileceği yönündedir^[50]. Bu görüşte olan yazarın konuya başka bir açıdan yaklaşırken kullandığı ifadelere burada yer vermekte yarar görüyoruz: “…Bir başka açıdan bakarsak dava açma yasağı, dava hakkı ile birlikte değerlendirebilir mi? Taraf uyuşmazlık çıktıktan sonra, etik kurallar ve kanuna uygun şekilde yürütülen arabuluculuk süreci sonunda gerçek iradesine uygun şekilde hakkına (arabuluculuk sürecinde menfaatine) kavuşmuşsa artık burada maddî hukuktaki hakkını dava yolu ile talep etmesinin söz konusu olmayacağı da düşünülebilir, çünkü özel hukukta üzerinde tasarruf edilen konularda tasarruf ilkesi geçerlidir ve aslında taraf (hak sahibi), uyuşmazlık çıktıktan sonra menfaatine elverişli olacak şekilde maddî hukuktaki hakkı üzerinde tasarrufta bulunmuş ve bu hakkından vazgeçmiştir veya kabul etmiştir. Sonuç itibarıyla etik ilkelere ve kanuna uygun şekilde yürütülen arabuluculuk süreci sonunda, taraf kendi gerçek iradesiyle menfaati çerçevesinde maddî hukuktaki hakkından vazgeçtiyse veya kabul ettiyse artık bu konuda da dava hakkının bulunduğundan söz edilemez. Nitekim bilindiği üzere kural olarak dava hakkı maddî hukuktaki asıl hakkın devamı niteliğindedir ve taraf maddî hukuktaki hakkı üzerinde tasarrufta bulunmuş ise artık bu konuda doğal olarak bir dava hakkı da bulunmamaktadır…”. Bu cümlelere yer vermemizin sebebi şudur: Yukarıda, anlaşma belgesinin hukuki niteliğini borçlar hukukundaki yenileme sözleşmelerine ve sulh sözleşmelerine ilişkin esaslardan yararlanarak tespit ettiğimizde, tarafları bağlayan anlaşma belgelerinin yenileyici bir etkiye sahip olacağını dile getirmiştik. Bu yaklaşım doğrultusunda arabuluculuk faaliyeti sonunda üzerinde anlaşmaya varılan uyuşmazlık konularının (yani dava hakkı teşkil eden taleplerin) dayandığı hakların yerine anlaşma belgesinde vücut bulan yeni talepler geçmiş olacağından, o (yenileme ile son bulan) hakların bağlı olduğu dava hakları da sona ermiş olacaktır. Şu halde, anlaşma belgesine rağmen uyuşmazlık konularının (daha isabetli bir ifadeyle uyuşmazlıktan doğan ve anlaşma belgesinin yenileyici etkisine maruz kalarak son bulmuş hakların) tekrar mahkemeye getirilmesi ihtimalinde, mahkemelerin “bu talepler” açısından dava hakkının mevcut olmadığı (hakkın sona erdiği)” gerekçesiyle davanın esastan reddine karar vereceği görüşünü de savunmak mümkündür. Hem davanın esastan reddi hem de usulden reddi etkisini doğurmaya elverişli olan m. 18/5’teki dava açma yasağı kısıtlamasında önceliğin usulden reddine yer verilmesi ve bu sebeple söz konusu düzenlemenin dava şartı niteliğine etkinlik kazandırılması daha isabetli görülebilir^[51]. Ancak bu önceliğin tanınması için, söz konusu dava açma yasağının hukuki yarar yokluğu üzerine inşa edilmesinin mümkün olduğunu tereddütsüz bir şekilde ortaya koyabilmek gerekir. Fikrimizce hukuki yarar kavramıyla ilgili bu yöndeki tereddütleri ortadan kaldırmaya müsait burada işaret edilmesi gereken iki nokta vardır: Birincisi davanın konusuz kalmasının hukuki yararı ortadan kaldırıcı etkiye sahip olabilmesi^[52], ikincisi ise dava sırasında tarafların sulh olması halinde uygulanan HMK m. 315/1’in “davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi” ihtimalinin arabuluculuk anlaşmalarının varlığı durumunda da kıyasen uygulanmaya müsait olmasıdır. Bunlara ek olarak bir noktaya dikkat çekmek isteriz: Fikrimizce dava konusu hakkın ortadan kalkması (son bulması) ile davanın konusuz kalması arasında yakın bir ilişki vardır^[53]. Bu doğrultuda anlaşma belgesinin (sulh sözleşmeleri gibi) yenileyici etkiye sahip olduğu görüşümüz çerçevesinde şu şekilde bir yaklaşımda bulunmak mümkündür: Anlaşma belgesinin yenileyici etkisi sebebiyle uyuşmazlık konularına dayalı (daha önceki) talepler (ve bunların daha hakkı şeklindeki usul hukuku yansımaları) sona ermiş olduğundan, bu talepler mahkemeye yöneltildiğinde aslında mahkemeden konusu olmayan dava için karar vermesi istenmiş olacaktır. Burada da farklı düşünce tarzları olabilir: İlk olarak hukuki yararın yokluğundan davanın dava şartı noksanlığı sebebiyle usulden reddine karar verilmesi düşünülebilirse de, davanın konusuz kalması (fikrimizce bu ihtimalin de dâhil olduğu) bazı ihtimallerde hukuki yararın bir anlamda özel bir görünümü olduğu^[54] ve gerek verilen kararın biçimi gerek yargılama giderlerine ilişkin ayrık düzenlemeler (HMK m. 331) sebebiyle davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi gerekeceğini söylemek daha isabetli görülebilir. Tüm bunların dışında dava hakkı aslında mevcut olmadığından davanın esastan reddine karar verilmesi gerektiği de ileri sürülebilir. Bu noktada dile getirdiklerimiz fikrimizce “davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair karar” formatının yapay bir karar türü olup olmadığı sorusunu da gündeme getirmektedir. Gerçekten usule ilişkin nihai kararlar ile esasa ilişkin nihai kararlardan farklı bir kategoride değerlendirilen bu tespit hükmünün^[55] dayanak noktası birçok ihtimalde dava hakkının temelindeki maddi hukuka ilişkin hakkın sona ermesidir. Mesela kiralanan taşınmazın tahliyesine ilişkin bir dava devam ederken kiralanan taşınmaz tahliye edilirse, bunun anlamı aslında (geç de olsa ifa sebebiyle) dava konusu hakkın sona ermiş olmasıdır. Böyle bir ihtimalde dava hakkı mevcut olmadığı için davanın esastan reddine (veya kabulüne) karar verilmesi yerine farklı bir karar türü olan davanın konusuz kalmasına karar verilmesinin pratik açısından temel nedeni fikrimizce HMK m. 331 gibi ayrık düzenlemelerden^[56] yararlanarak yargılama giderlerinin daha isabetli (adil) dağılımını sağlamaktır^[57]. Şu halde (en azından birçok ihtimalde) davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair karar türünü aslında davanın esastan reddine (veya kabulüne) ilişkin kararın özel bir görünümü olarak nitelendirmek çok yanlış olmayacaktır. Yine davanın konusuz kalması münhasıran dava sırasında, dava hakkında meydana gelen değişimin bir sonucunu ifade etmeye elverişli olarak anlaşılmalıdır. Henüz dava açılmamışken dava hakkının (dayandığı maddi hukuktaki hakkın) son bulmuş olması ve sonrasında dava açılması ihtimalinde, dava hakkının mevcut olmamasına dayanarak davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına değil, davanın esastan reddine karar verilmesi fikrimizce bunun bir göstergesidir. Buna mukabil, dava sırasında meydana gelen yeni durumu ifade etmek noktasında “davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair” karar formatının, davanın esastan reddine (veya kabulüne) ilişkin karardan çok daha isabetli bir lafza sahip olduğunu kabul etmek gerekir. Zira aslında bu ihtimalde davanın sonuca ulaşması “anlaşma belgesinde olduğu gibi” davacının (veya davalının) haksız çıkmasının bir sonucu değildir.

Yukarıdaki paragrafta yer alan açıklamalardan hareketle m. 18/5’in dava açma yasağı etkisi açısından mahkemenin nasıl karar vermesi gerektiğine yönelik en tutarlı cevap fikrimizce şu şekildedir: Uyuşmazlık, dava açmadan önce arabuluculuk yoluyla anlaşmaya bağlanmış ve buna rağmen tekrar mahkeme önüne getirilmiş ise, mahkemenin, dava hakkı mevcut olmadığından davanın esastan reddine; dava devam ederken arabuluculuk yoluyla anlaşmaya bağlanmış ise uyuşmazlık arabuluculuk marifetiyle çözümlendiğinden davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair karar vermesi gerekir^[58]. Bu yaklaşım, anlaşma belgesinin yenileyici etkiye sahip olduğuna ve (bu sebeple) davanın konusuz kalmasının temelinde (yenileyici etkiye maruz kalan maddi hukuktaki hakkın yansıması olan) dava hakkının son bulmuş olması ile (yine bu ihtimalde) karar verilmesine yönelik kararın aslında esasa ilişkin bir karar olması ve her iki durumda da davanın esasa ilişkin bir kararla sonuçlanması şekilde tutarlı bir sonuç üretmesi sebebiyle daha isabetli görünmektedir^[59].

Sonuç olarak, fikrimizce m. 18/5’te düzenlenen dava açma yasağına ilişkin kısıtlama ne özel bir dava şartı ne usule ilişkin olarak davanın reddi etkisi doğuran kendine özgü bir dava engeli olup anlaşma belgesinin yenileyici etkisine maruz kalarak son bulan hakların talep edilmesine yönelik davanın, mahkemece, (haklar mevcut olmadığı için) esastan reddedilmesini gerektiren anlaşma belgesinin bağlayıcılığı ve yenileyici etkisinin doğal bir sonucudur. Bu yaklaşım, anlaşma belgesinin davanın her aşamasında sürülebilmesini sağlamak noktasında da bir eksiklik ihtiva etmemektedir^[60].

2.2. Dava Açma Yasağının Kapsamı

Öğretide belirtildiği^[61] üzere, m. 18/5’te yer alan dava açma yasağı, tüm davaları kapsayan bir niteliğe sahip değildir. Bu başlık altında önce m. 18/5 kapsamında yer alan dava açma yasağı kapsamına girmeyen uyuşmazlıklar, sonrasında ise bu kapsama giren uyuşmazlıklar inceleme konusu yapılacaktır. Şimdiden vurgulamakta yarar vardır ki, devam eden değerlendirmelerde, arabuluculuk faaliyeti sonunda ulaşılan anlaşma belgesinin hukuki niteliği açısından kendine özgü bir karaktere sahip olmakla birlikte borçların (borç ilişkilerinin) yenilenmesi ile sulh sözleşmesi hükümlerinin büyük ölçüde bu anlaşmalara uygulanmaya elverişli olduğuna yönelik daha önce dile getirdiğimiz hususlar etkili olacaktır.

HUAK m. 18/5 kapsamına girmeyen ilk dava türü elbette anlaşma belgesinde yer alan ve taraflar için bağlayıcılık arz eden yükümlülüklerin yerine getirilmesi için açılacak ifaya zorlama davalarıdır^[62]. Zira taraflardan birinin arabuluculuk faaliyeti sonunda ulaşılan ve kendisi için bağlayıcı olan anlaşma belgesinde yüklenmiş olduğu edimi ifa etmemesi üzerine diğer tarafın bunun ifasını sağlamak üzere mahkemeye başvurmakta hukuki yararının olacağı açıktır. Elbette, arabuluculuk faaliyeti sonunda ulaşılan ve taraflar için bağlayıcı olan anlaşma belgesinin ilam niteliğinde belge olduğu ihtimallerde ifaya zorlama davası açmakta hukuki yarar mevcut olmayacak, taraf, edimin ifasını doğrudan ilamlı icra yoluna başvurarak elde edebilecektir. Lakin bu noktada öğretide dile getirilen istisnai bir duruma dikkat çekmekte yarar vardır^[63]: Anlaşmaya varıldığında kendiliğinden icra edilmesi mümkün olan fakat cebri icraya başvurulduğunda 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK) m. 343’ün uygulanamayacağı “yalnız borçlunun kendisi tarafından yapılacak olan bir işin yapılması veya bir işin yapılmamasına” dair borçlarda (İİK m. 30) arabuluculuk sonunda anlaşmaya varılmış olmasına rağmen artık dava açma engelinin cari olmayacaktır. Zira İİK m. 343’te yer alan cezai hüküm ilam niteliğinde belgeler bakımından uygulanmamakta, bu nedenle alacaklının belirtilen ihtimalde mahkemeye başvurmak noktasında hukuki yararı olacaktır. Diğer deyişle ilam niteliğinde belge teşkil ettiği ihtimallerde dahi arabuluculuk faaliyeti sonucu hazırlanan ve taraflar için bağlayıcı olan anlaşma belgesi, mahkeme kararı gibi icra ceza hükümlerinin uygulanması suretiyle icra edilebilir nitelikte değildir.

HUAK m. 18/5 kapsamına girmeyen ikinci dava türü anlaşma belgesinin kesin hükümsüzlüğüne dayanan dava türleri olup anlaşma belgesinin ehliyetsizlik, emredici hukuk kurallarına, kamu düzenine, ahlaka, kişilik haklarına aykırı olması halinde bu durumun tespiti mahkemeden istenebilecektir^[64]. Bunun dışında irade bozukluğu (fesadı) veya aşırı yararlanma (gabin) koşulları varsa mahkemeden anlaşma belgesinin iptali istenebilecektir^[65]. Yine anlaşma belgesine karşı ileri sürülen sahtelik iddiaları da dava konusu yapılabilecektir^[66]. Anlaşma belgesinin biraz önce belirtilen sebeplerden ötürü iptalinin istendiği durumlarda yenileme sözleşmesinin iptalinin sonuçlarında^[67] olduğu gibi eski borçlar^[68] (uyuşmazlık konuları) m. 18/5 kısıtlamasına tabi olmaktan çıkacaktır^[69]. Lakin yenilemede, yenileme ile doğan yeni borcun ifa edilmemesi halinde, alacaklı yenileme sözleşmesinden dönerek eski borcunu talep etme imkânına sahip olabilirken^[70], fikrimizce anlaşma belgelerinde taraflar bu imkâna sahip olamayacaktır. Bu ihtimalde alacaklı sadece anlaşma belgesinden dönerek bu dönmenin (anlaşma belgesinin sözleşmesel içeriğine bağlı olarak) sonuçları uyarınca tasfiyenin gerçekleşmesini sağlayacaktır. Çünkü yenileme ile son bulan haklar için m. 18/5 kısıtlaması bu ihtimalde cari kalmaya devam edecektir.

Arabuluculuk anlaşma belgesinin, içeriği bakımından Kanunlarda düzenlenen bir sözleşme türünü ihtiva ettiği ihtimalde, tarafların dava açma haklarının bu sözleşmeye ilişkin Kanun’da düzenlenen seçimlik hakları içerecek ölçüde genişleyip genişlemeyeceği ele alınması gereken bir konudur. Mesela tarafların, uyuşmazlık konularını çözmek üzere hazırladıkları anlaşma belgesinin içeriği bir taşınır satışı sözleşmesi olsa –ki böyle bir çözüm tarzına bir engel yoktur- ve taraflardan biri (satıcı konumundaki taraf) bu satış sözleşmesinin konusunu ayıplı olarak ifa etmiş olsa diğer taraf (alıcı konumundaki taraf) Kanun’dan doğan seçimlik haklarını kullanabilecek midir? Fikrimizce bu soruya müspet cevap vermek gerekir. Özellikle yenileme kurumu açısından bakıldığında buna bir engel olmadığı görülebilecektir^[71]. Fikrimizce anlaşma belgelerinin içeriğinin sulh sözleşmeleriyle kısıtlı olmaması ve herhangi bir sözleşme türüne bürünebilmesi, özellikle karma sözleşme olarak nitelendirilebilecek anlaşma belgeleri için yorumlama davalarının da açılabilmesini^[72] gündeme getirecektir. Bunların dışında, anlaşma belgesinin içeriği itibariyle icra edilebilirlik şerhi alamaması durumunda, tarafların anlaşma belgesinin içeriğinin cebren icra kabiliyeti kazanmasına yönelik mahkeme başvurmakta hukuki yararlarının olduğunu kabul etmek gerekir^[73].

HUAK m. 18/5’te yer alan dava açma yasağının kapsamına giren uyuşmazlıklar ise elbette anlaşma belgesinin yenileyici etkisine maruz kalarak son bulan uyuşmazlık konuları ile ilgili davalardır. Bu bağlamda taraflar arasındaki hukuki ilişkiden doğan (eski) edimlerle ilgili tespit davaları, ifaya zorlama davaları m. 18/5 kısıtlamasına tabi olacaktır. Bunun gibi, taraflardan birinin, aralarındaki hukuki ilişkinin kaynağını teşkil eden sözleşmeden döndüğünü beyan edip bu rücu beyanının sonuçlarına ilişkin talepleri de bir davanın konusunu teşkil edemeyecektir. Çünkü anlaşma belgesinin yenileyici etkisi ile anlaşma belgesi daha önceki borç ilişkisinin yerine geçmiş olacaktır.

Anlaşma belgesinde imzası bulunmayan, buna mukabil uyuşmazlığın tarafı konumunda olan üçüncü kişilerin anlaşma belgesinin dava açma yasağı kısıtlamasına tabi olup olmayacağı meselesi bu (üçüncü) kişilerin konumlarına göre cüz’i veya külli halefiyet^[74] ile arabuluculuk arkadaşlığı^[75] kavramları çerçevesinde çözümlenebilecek bir meseledir.

SONUÇ

Arabuluculuk faaliyeti sonucunda ulaşılan ve taraflar için hukuken bağlayıcı olan anlaşma belgeleri, üstlenmiş olduğu fonksiyon bakımından en çok sulh sözleşmelerine yaklaşmaktadır. Zira tıpkı sulh sözleşmeleri gibi uyuşmazlık çözümüne (ihtilafların giderilmesine) odaklanmaktadır. Buna mukabil, arabuluculuk faaliyeti sonunda ulaşılan anlaşma belgelerinde, tarafların, uyuşmazlığın çözümüne yönelik benimseyebilecekleri tercihler açısından sulh sözleşmelerinden daha geniş bir çözüm yelpazesine sahiptir. Şu halde içeriği açısından bakıldığında anlaşma belgelerinin sulh sözleşmelerini aşabilen bir niteliğe sahiptir. Tıpkı sulh sözleşmeleri gibi anlaşma belgeleri de taraflar arasındaki uyuşmazlık konularının kaynaklandığı hukuki ilişkiden doğan borçları (ve borç ilişkilerini) sona erdirmek noktasında yenileyici bir fonksiyona sahiptir. Anlaşma belgesinin böyle bir fonksiyon üstlenmesi sulh sözleşmelerinde olduğu gibi yenileme kurumunun da birçok özelliğinin bu belgelere uygulanmasına imkân tanımaktadır. Ancak, sulh sözleşmelerinde olduğu gibi anlaşma belgeleri açısından da bu noktada birtakım kısıtlar mevcuttur. Çünkü anlaşma belgelerinin bire bir olarak ne sulh sözleşmesi ne de yenileme sözleşmeleri olarak nitelendirilememesi, bu belgelerin kendine özgü bir karaktere sahip olduğu sonucunu beraberinde getirmektedir.

Her ne kadar HUAK m. 18/5 ile anlaşma belgesiyle çözüme ulaştırılan uyuşmazlık konularının mahkeme önüne getirilmesine yönelik bir kısıtlama mevcut ise de, bu kısıtlama hak arama özgürlüğüne bir engel teşkil etmediği gibi, anlaşma belgesinin taraflar için hukuken bağlayıcı olduğuna yönelik tereddütleri ortadan kaldıran bir düzenlemeye yer verildikten sonra, Kanunda ayrıca ve açıkça yer verilmesi gereken bir husus da değildir. Söz konusu kısıtlama anlaşma belgesinin, taraflar için hukuki anlamda bağlayıcı olmasının ve yenileyici etkiye sahip olmasının doğal bir sonucudur. Buna mukabil, anılan düzenlemede bağlayıcılık sonucunun ortaya çıkmasının anlaşma belgesinde taraflar arasındaki uyuşmazlık konuları ile bunların kaynaklandığı hukuki ilişkilerin açıkça belirtilmiş olması şartına tabi kılınmasına yönelik açık bir düzenlemeye yer verilmemiş olması uygulama açısından sorunlara yol açabilecek önemli bir eksikliktir. Bu nedenle, İK m. 21/7 düzenlemesinde olduğu gibi, HUAK m. 18/5’te de bu yönde bir geçerlilik koşuluna yer verilmesi gerektiğini vurgulamak gerekir.

Geçerliliği şekle bağlı sözleşmeler arabuluculuk faaliyeti sonunda ulaşılan anlaşma belgelerinin içeriğini teşkil edebilmekle birlikte bu nitelikteki işlemlerin anlaşma belgesi gereğince bağlayıcılık kazanabilmesi için anlaşma belgesinin de (adi sulh sözleşmelerinde olduğu gibi) söz konusu işlem için kanunda belirtilen geçerlilik koşuluna uygun olarak yapılması gerektiği görüşündeyiz.

Anlaşma belgelerinin hukuki niteliğini yenileme sözleşmeleri ve sulh sözleşmeleri ekseninde ortaya koymaya çalışan yaklaşım doğrultusunda, bu, tarafları hukuken bağlayıcı belgelerin, uyuşmazlık konularının tekrar mahkemeye taşınması ihtimalinde nasıl bir fonksiyon üstleneceği, Kanun’da açık bir düzenleme mevcut olmaması sebebiyle tartışmaya açık bir meseledir. Gerek dava açılmadan önce gerek dava açıldıktan sonra mahkemece verilecek kararın niteliğinde tutarlılık sağlamak açısından, anlaşma belgesi davanın esastan sonuçlanmasını sağlayan bir fonksiyon üstlenmektedir. Bu nedenle dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuş ve anlaşma belgesi düzenlenmiş ise, uyuşmazlık konuları tekrar mahkemeye getirildiğinde mahkeme, anlaşma belgesinin yenileyici etkisine maruz kalan eski talepler açısından dava konusu mevcut olmadığından davanın esastan reddine karar vermelidir. Dava açıldıktan sonra arabuluculuğa başvurulmuş ve anlaşma belgesi düzenlenmiş ise mahkeme davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair bir kararla davayı sona erdirmelidir. Bu ikinci ihtimalde, aslında dava yine esasa ilişkin bir kararla sona ermektedir. Ancak “davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair karar” formatı, yargılama giderlerinin isabetli bir şekilde paylaşılmasına hizmet eden HMK m. 331 düzenlemesinin uygulanmasına imkân tanımaktadır. Bunun dışında anılan karar formatı, dava sırasında meydana gelen değişimi ifade etmek noktasında davanın esastan reddine (veya kabulüne) ilişkin karardan daha isabetli bir lafza sahiptir.

Taraflar arabuluculuk faaliyetini, uyuşmazlık konuları üzerinde anlaşma vardıklarını belirtmekle yetindikleri ve fakat bu anlaşma doğrultusunda yüklendikleri edimleri ayrıca ve açıkça göstermedikleri bir son tutanağın düzenlenmesiyle de sona erdirebilirler. HUAK’ın gerekçesinden bu son tutanağın da anlaşma belgesi olarak nitelendirilebileceği sonucuna ulaşmak mümkün olmakla birlikte anılan ihtimalde son tutanak m. 18/5’te yer alan dava açma yasağına işlerlik kazandırabilecek iken, aynı şeyi icra edilebilirlik şerhi verilmesi talebi ve (anlaşma belgesine konu edimlere yönelik açılacak) ifaya zorlama davaları açısından söylemek mümkün değildir. Diğer deyişle böyle bir son tutanak sadece uyuşmazlık konularının tekrar mahkemeye taşınmasına engel teşkil edecek bir fonksiyon ifa edebilecektir.

Dipnotlar