A. Giriş
İhracatın, önemini her geçen gün daha fazla hissettirdiği bir zamanda yaşıyoruz. Ülkemizin kalkınma ve büyüme hızının ihracat rakamlarına göbekten bağlı olduğunu, artık hepimiz ezbere biliyoruz. İhracatımızı artırmak amacıyla Devlet tarafından birçok alanda teşvik imkanları sağladığını görüyoruz. İhracatı artırmaya yönelik yoğun çabaların istediğimiz sonuçları verebilmesi, büyük ölçüde iyi bir taşıma sistemine sahip olmamıza bağlıdır.
Bir yönüyle ihracat demek “taşıma (nakliye)” demektir. Ülkemizde üretilen bir malın ihraç edilmesi başka bir ülkeye sevki zorunlu olarak gerektirmektedir. Ulusal ticaretten farklı olarak, başka bir ülkeye mal ihraç edilebilmesi için gümrük idarelerinin uygulamalarından başarılı bir şekilde geçilmesi gerekmektedir.
İhracatın zorunlu kıldığı taşıma organizasyonlarının önemli diğer bir farklılığı, çoğu kez birden fazla taşıma türü gerektirmesidir. Gerçekten, yurtiçi bir taşımayı tek bir taşıma türü ile yapmanız genellikle mümkündür. Ancak, ihraç yapabilmek için kara taşıması, demiryolu taşıması, hava taşıması ve deniz yolu taşıması türlerinden birkaç tanesi kullanmanız gerekmektedir. İşte bu nedenle ihraç için gerekli olan taşıma işleri, farklı taşıma türlerini içermektedir.
İhraç için gerekli olan taşıma yöntemlerinin birbirinden farklı olması, gümrük süreçlerinin takip edilmesi, birden fazla kez boşaltma/yükleme yapılacak olması, birçok aracı acente ile iletişim kurulmasının gerekmesi gibi nedenlerle, taşıma organizatörlerine ihtiyaç duyulmaktadır.
Eşyanın varma yerine teslimi için bu sürece dahil faaliyetlerin iyi seçilmiş uzman kişiler tarafında yürütülmesi gerekmektedir. Ancak üretici firmaların bu karmaşık işi kendilerinin bizzat yapması mümkün değildir. Bu nedenle uygulamada “forwarder” (freight forwarder – spediteur) tabir edilen taşıma organizatörleri ortaya çıkmış ve bu iş bir sektör haline gelmiştir.
Taşıma organizatörü (forwarder), uygulamadaki ismiyle kendisine Türk Ticaret Kanunu’nda yer bulamamıştır ancak TTK m.917 ve devamı hükümlerinde düzenlenen “taşıma işleri komisyoncusu” kavramı ile örtüşmektedir[1]. Komisyoncu (forwarder), eşyanın bir yerden başka yere götürülmesi için bir taşıyıcı bularak onunla kendi adına müvekkili hesabına taşıma sözleşmesi yapmayı üstlenir; taşıyıcı ise yaptığı sözleşme uyarınca eşyayı taşımakla yükümlü olur[2]. Forwarder, üstlendiği taşımayı, fiili taşıyan ile aralarındaki alt taşıma (navlun) sözleşmesi dahilinde ona yaptırır[3].
Taşıma İşleri Komisyoncusu sıfatıyla Forwarder, adeta bir organizatör gibi davranmakta ve bütün taşıma sürecini organize etmektedir. Bu organizasyon faaliyeti nedeniyle yükleme ve boşaltma noktalarında birçok uzman ile iş ortaklığı yapmakta, birçok acente ile koordinasyon sağlamakta, birçok taşıyıcı ile üretici firma hesabına ve kendi adına taşıma sözleşmeleri akdetmekte, taşıma sürecini baştan sona izlemektedir. Bu yönüyle, taşıma süreci, yükleme ve boşaltma noktaları, varış yerleri konusunda en kapsamlı hakimiyete sahip olan forwarder firmalarıdır. Fiili taşıyıcılar, sadece kendi taşıma güzergahları hakkında bilgi sahibi iken, Forwarder tüm taşıma süreci ve tüm güzergah hakkında bilgi sahibidir.
Diğer yandan, her ülkenin kendi hukuk sistemi ve kuralları olduğu için, hukuk sistemleri arasındaki farklılıklar konusunda da en geniş bilgi ve tecrübeye sahip olması beklenebilecek ticari aktör forwarder (taşıma işleri komisyoncusu) olmalıdır. Söz gelimi, bir ülkede limanda bekleyen mal teslim edilene kadar satıcıya kabul edilmekte iken; başka bir ülkenin hukukunda limana ulaşan mal hangi alıcı adına gelmişse onun mülkiyetinde kabul edilebilmektedir. Bu tarz farklılıkları yönetebilmek elbette ki, Forwarder Firmasının yabancı ülkelerde acentelerle çalışmasını gerektirmekte ve bir acente ağına sahip olmayı zorunlu kılmaktadır. Aksi halde malı teslim alacak olan Alıcı’nın kendisine karşı hiçbir hak iler sürmek mümkün olamayacağı gibi çoğu kez iletişim kurmak dahi imkansız hale gelir.
İhraç edilen malın asıl sahibi ve üretici olan Satıcı Firma birçok konuda Forwarder bilgisine ve yönlendirmesine muhtaçtır. Forwarder, sağladığı koordinasyon nedeniyle birçok noktada taşımanın seyrini ve kaderini tayin etme imkanına sahiptir. Öyle ki, İhracatcı Firma’nın müdahale edemeyeceği birçok konuda ve birçok noktada Forwarder taşıma sürecine müdahale etme imkanına sahiptir.
Ülkemizde ihracatın gelişmesi; taşıma organizasyonun, gerçek akışıyla uyumlu bir şekilde taşıma haklarının ve yükümlülüklerinin belirlenmesine bağlıdır. Özellikle, taşıma sürecinin aksaması halinde gündeme gelen demuraj bedelinin ve bu bedelden sorumluluğun incelenmesi gerekmektedir. Doktrinde bu konuda yapılmış birçok çalışma bulunmaktadır. Ancak bu çalışmalarda teslim engeli ile karşılaşılması halinde sorumluluğun kime ait olacağı hususu yeterince aydınlatılamamış ve hakkaniyete uygun adil hukuki gerekçelerle donatılamamıştır. Bu konuda yapılan çalışmalar, saha sorunlarını irdelemek yerine alışılmış ezberleri tekrar etmekle yetinmişler ve saha sorunlarının, bütüne yansıyan boyutlarına kayıtsız kalmışlardır.
Taşıma işleri komisyoncusu ile taşıyıcı arasındaki ilişki eşya taşıma sözleşmesine dayanmakta olup, komisyoncu kural olarak eşya taşıma/navlun sözleşmesini kendi adına yaptığından söz konusu sözleşme bakımından gönderen sıfatını haiz olacaktır. Bu hali ile komisyoncu, taşıyıcıya talimat verme ve taşımadan doğan sair hakları kullanabilme yetkisini haizdir[4]. Navlun sözleşmeleri, eşyanın üçüncü kişiye teslimi kararlaştırılmış ise “üçüncü kişi lehine sözleşme” niteliğindedir[5].
Konteyner ile yapılan taşımalarda; konteyneri boşaltılmak için veya iade edilmek için taşıyanın bekletilmesi, taşıma prosedürünün kaçınılmaz bir sonucudur. Konteyner taşımacılığının sağladığı kolaylıklar yanında bu külfete katlanmak gerekir. Ancak son yıllarda konteynerlerin fazladan bekletilmesi ve bu bekleme için konteyner sahibi taşıma firmalarının istedikleri demuraj bedeli, özel bir sorun haline dönüşmüştür[6]. Demuraj bedeli, konteynerlerin fazladan beklemesinden kaynaklanan bir bedel olması nedeniyle adeta “işgaliye parasına” benzemektedir.
Diğer yandan, taşıyanların karlarını maksimize edebilmek için konteyner bekleme ve gecikme uygulamalarını kötüye kullandıklarına yönelik emarelerin mevcut olduğu ileri sürülmektedir[7]. Bu nedenle, demuraj bedellerinin doğumu bazen organizasyon kusurundan kaynaklanırken bazen de kötü niyetli işlemlerden kaynaklanmaktadır.
Konteyner taşımacılığının iki binli yıllardan sonra yaygınlaşmaya başladığı düşünülecek olursa, konteyner mülkiyeti ve konteyner taşımacılığına ilişkin yasalarda yeterince düzenleme bulunmaması doğal karşılanabilir. Sınırlı sorumluluğa dair 1186.madde dışında Türk Ticaret Kanunu’nda konteynere açıkça yer verilmemiştir[8].
B. Temel Kavramlar
Demuraj, konteynerini yükle ilgililere tahsis eden taşıyanın, konteynerin belirlenen serbest süre içinde kendisine iade edilmemesi halinde gün başına talep ettiği bir alacak bedelidir. Demuraj kavramı deniz ticareti hukukundaki “sürestarya” kavramından türetilmiştir. Sürastarya, yolculuk çarteri sözleşmelerinde belirtilmişse yükleme ya da boşaltma sürelerinin, belirtilmemişse makul ya da kanuni sürenin bitiminde taşıtana, yükün gemiye yüklenebilmesi veya gemiden boşaltılması için gemiyi bekletme; taşıyana da gemisinin beklediği sürece boyunca kazanç elde etme şansı veren deniz ticaretine özgü bir hukuki müesseseyi ifade etmektedir[9]. Sözleşmede olmasa bile, deniz ticareti uygulaması bakımından zamanında iade edilmeyen konteyner sebebiyle konteyner ilgilisi demuraja hak kazanacaktır[10].
“Sürestarya” ile “demuraj” kavramları birbirini yerine de kullanılmaktadır. Fakat doktrinde bir görüş bu kullanımın, yanıltıcı ve hatalı olduğunu belirtmektedir. Buna göre; sürestarya parasının işlemeye başlayabilmesinin ön koşulu geminin beklemesidir ve ancak buna bağlı olarak, boşaltma ve sürestarya süresi geçmesiyle birlikte taşıyan lehine sürestarya parası (TTK 1174/III) doğabilir; konteynerin beklemesi için ise TTK’nın öngördüğü bir bekleme süresi düzeni ve dolayısıyla sürestarya parası bulunmamaktadır[11]. Sürestarya ücreti taşıyana, gemisini sürestarya süresince yükleme ve boşaltmaya hazır bir vaziyette bekletmesi karşılığında ödenir, bu nedenle sürestarya ücretinin alacaklısı her zaman taşıyandır[12]. Bununla birlikte hem yükleme hem boşaltma işlemlerinde tatbiki mümkün sürestarya parasının (demurrage) hukuki niteliği tartışmalıdır[13].
Uygulamada, konteynerin geç iadesi ya da verilen serbest süre (free time) içerisinde iade edilmemesi ihtimaline karşı, gecikilen gün başına bedel kararlaştırılmakta ve bu bedel “konteyner demurajı” (container demurrage) olarak anılmaktadır[14].
Eşyanın gönderilen tarafından teslim alınmamasının sonuçları TTK m.1174 hükümlerinde düzenlenmiştir. Teslim alınmama olgusu için dört farklı olasılık öngörülmüştür[15]:
I. Gönderilenin eşyayı teslim alacağını bildirmesine rağmen teslim almaması
II. Eşyayı teslim almaktan kaçınması
III. Hazırlık bildirimi üzerine eşyayı teslim almaya hazır olup olmadığı bildirmemesi
IV. Gönderilenin bulunamaması
Teslim, iki taraflı bir hukuki işlem olduğu için taşıyanın teslim etme iradesinin karşısında gönderilenin tesellüm iradesinin bulunması ve iradelerin eşyanın teslim edilmesi hususunda uyuşması gerekir. Varma limanın gönderilen tesellüm iradesini ortaya koymazsa eşyanın teslimi mümkün olmaz. Gönderilenin eşyayı teslim alma iradesini ortaya koymadığı hallerde eşyanın terk edilmesi teslim sayılmaz. Gönderinin eşyayı teslim almaması borcun alacaklı yüzünden ifa edilemediği bir ifa engelidir[16]. Böylece ortaya bir “teslim engeli” çıkmaktadır. Bu teslim engeli esasen ifa engellerinin bir türüdür, teslimin ifasını engellediği için buna “teslim engeli” denilmektedir. Bu çalışmada, “iradi teslim engelini” incelemeye çalışacağız. İradi teslim engeli kavramıyla gönderilenin eşyayı teslim almaması nedeniyle ortaya çıkan teslim engelini kast ediyoruz.
Böylece, konunun spesifik temel kavramları olan sürestarya, demuraj ve teslim engeli kavramlarına değinmiştir. Şüphesiz, konuyu ilgilendiren başkaca temel kavramlar da vardır. Söz gelimi, ifa engeli ve alacaklının temerrüdü kavramları da konuyu yakından ilgilendirmektedir. Ancak bunlar genel hükümlere ilişkin kavramlar olduğu için makalenin inceleme amacının sınırları dışında kalmaktadır.
C. Normlar
Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 790ıncı maddesinde gönderilenin eşyayı kabul etmemesi halinde; taşıyıcının, bu durumu hemen gönderene bildirmesi ve cevabını beklemesi gerektiği düzenlenmişti. Buna karşılık, 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunumuzda konuyla ilgili olarak aşağıdaki hükümlere yer verilmiştir:
-
TTK m.869/I hükümlerine şöyledir: “Eşyanın teslim edilmesi gereken yere ulaşmasından önce, taşımanın sözleşmeye uygun olarak yapılamayacağı anlaşılırsa veya eşyanın teslim edileceği yerde teslim engelleri çıkarsa, taşıyıcı, 868 inci madde uyarınca tasarruf hakkına sahip olan kişiden talimat almak zorundadır.”
-
TTK m.921 hükümleri şöyledir: “Ücret olarak taşıma giderlerini de içeren tek bedel kararlaştırılmışsa, taşıma işleri komisyoncusu, taşımaya ilişkin olarak, taşıyıcının veya taşıyanın hak ve yükümlülüklerine sahip olur. Bu durumda komisyoncu, giderlerin ödenmesini, ancak bunun olağan olduğu hâllerde isteyebilir.”
-
TTK m.1170 hükümleri şöyledir: “Sözleşmede kararlaştırılmışsa taşıyan, boşaltma süresinden fazla beklemek zorundadır. Fazladan beklenilen bu süreye “sürastarya süresi” denir. Sözleşmede sürastaryadan veya sadece sürastarya parasından söz edilmiş olup da sürastarya süresi belirtilmemişse, bu süre on gündür. Sürastarya süresi, boşaltma süresi bitince herhangi bir bildirime gerek kalmaksızın işlemeye başlar.”
-
TTK m.1171 hükümleri şöyledir: “Sürastarya süresi için taşıyana ‘sürastarya parası’ ödenir. Sürastarya parasının miktarı sözleşme ile kararlaştırılmışsa taşıyan, sözleşmede belirtilen miktarı aşan bir istemde bulunamaz. Sözleşmede miktarı kararlaştırılmamışsa, sürastarya parası olarak, boşaltma süresini aşan bekleme nedeniyle taşıyanın yaptığı zorunlu ve yararlı giderler istenebilir. Boşaltma limanında doğan sürastarya parasının borçlusu taşıtandır. Boşaltma limanında doğan sürastarya parası, sürastarya süresinin hesabında esas alınan zaman biriminin sonunda muaccel olur. Kullanılmayan zaman birimi için sürastarya parası istenemez. Navluna ilişkin hükümler, boşaltma limanında doğan sürastarya parasına kıyas yoluyla bile uygulanamaz.”
-
TTK m.1174 hükümleri şöyledir: “Gönderilen, eşyayı almaya hazır olduğunu bildirip de boşaltma süresini ve kararlaştırılmış ise sürastarya süresi içinde eşyanın tamamını teslim almamışsa, taşıyan, gönderilene haber verdikten sonra, Türk Borçlar Kanununun 107 ilâ 109 uncu maddelerinde öngörülen hakları kullanabilir.”
-
TTK m.1207 hükümleri şöyledir: “Gönderilen, eşyanın teslimini isteme hakkını kullanmazsa, taşıtan, navlun sözleşmesi gereğince navlunu ve diğer alacakları taşıyana ödemekle yükümlüdür. Eşyanın taşıtan tarafından teslim alınmasında boşaltmayla ilgili hükümler, gönderilen yerine taşıtan geçmek suretiyle uygulanır.”
Dikkate şayandır ki; mevzuatımıza iktibas esnasında alınmamış olan ve eşya taşıma sözleşmesi bölümünde bulunan İsviçre Borçlar Kanunu’nun 444 üncü maddesi şu hükümlere yer vermiştir: “Eşya kabul edilmez ya da eşyaya düşen alacaklar ödenmez ya da gönderilen bulunmazsa, taşıyıcı gönderene bundan bilgi vermekle ve bu arada eşyayı gider ve tehlikesi gönderene ait olmak üzere korumakla ya da üçüncü bir kişiye emanet bırakmakla yükümlüdür. Ne gönderen ne de gönderilen duruma uygun düşen bir süre içinde eşyada tasarrufta bulunmazsa, taşıyıcı bulunduğu yerdeki yetkili daire aracılığı ile taşıma konusu eşyayı hak sahibi hesabına bir komisyoncu gibi sattırabilir.”[17]
Bunlarla birlikte, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 533 üncü maddesinin birinci fıkrasında öngörülen genel bilgi verme yükümlülüğü doğrultusunda, özellikle taşıma işleri komisyoncusunun talimat alması gereken bir hal söz konusu olursa, gönderene bilgi vermekle yükümlü olduğu kabul edilmelidir[18].
D. Problem
Yukarıdaki hükümlerden anlaşıldığı üzere, malların ihraç edildiği ülkedeki Alıcı Firma kasten malları teslim almadığında boşaltma süresinden sonrada konteynerler beklemekte ve bu fazladan beklemede geçen her bir gün için demuraj bedeli doğmaktadır.
Doktrinde konuyu inceleyen çalışmalardan biri sorunun çerçevesini derli toplu bir şekilde ifade etmiştir: “Taşıyanın teslimin talep edilmemesine binaen bekletilmesi sebebiyle uğradığı zarar başta olmak üzere zararını gönderilenden talep etmesi mümkün olmaz. O yüzden eşyanın teslimini talep etmemiş üçüncü kişi gönderilen, navlun sözleşmesi ya da konşimento[19] uyarınca herhangi bir borçtan sorumlu değildir (TTK m.1203, 1207). Lakin gönderilenin satım sözleşmesindeki alıcı olması durumunda satıcı taşıtan ile alıcı gönderen arasındaki satım sözleşmesinden[20] doğan talep hakları ise, farklı bir meseledir”[21].
Konteyner eşya ile dolu olarak taşıyanın zilyetliğinde ve kontrolünde bulunur; ancak içi eşya ile dolu olduğu için taşıyan konteyneri başka taşımalar için kullanma imkanından yoksun kalır. Eşyanın gümrüğe tabi olması halinde konteyner genellikle geçici depolama yeri niteliğindeki terminal alanında tutulur[22].
Demuraj bedelini, genellikle Forwarder ödemekte ve ihracatçı firmadan yani satıcıdan istemektedir. Bazen alt taşıyıcıların birbirine ödeyip sonra Forwarder’dan istemesi de söz konusu olabilir, fakat bu ihtimalde de organizatör olan Forwarder, ödediği ücreti yine ihracatçı firmadan yani satıcıdan istemektedir. Taşıma hukuku açısından ihracatçı firma, “gönderen” ve “taşıtan” konumunda bulunmaktadır.
Tabii, taşıma hukukunda sıfatların ilişki bazlı olması sürekli yer değiştirmeleri sonucunu doğurur. Söz gelimi, taşıma işleri komisyoncusu (forwarder) eğer taşıtmayı da üstlenmişse, gönderene karşı “taşıyıcı” sıfatını haiz olurken, fiili taşıyıcıya karşı “taşıtan” sıfatını haiz olur. Bu sıfatların sürekli yer değiştirmesi ve birbirine çok benzemesi taşıma hukukunun en can sıkıcı yönlerinden biridir.
Taşıma işleri komisyoncusunun hukuki konumu da halin icaplarına göre değişir. Kah komisyon sözleşmesi hakkındaki hükümlerin kah taşıma sözleşmesine müteallik hükümlerin uygulanması lazım gelir. Bununla beraber, taşıma işleri komisyoncusu (forwarder) taşıyıcı konumunda bulunduğu takdirde bir komisyoncunun göstermekle mükellef olduğu ihtimam ve basireti göstermeye mecburdur ve müvekkilinin bütün menfaatlerini iyice muhafaza ve temin etmelidir[23].
Taşıma İşleri Komisyoncusu nam-ı diğer Forwarder, bütün taşıma sürecini organize etmektedir. Bu nedenle, taşıma operasyonuna bütünüyle hakim konumdadır. Öyle ki, taşıma sürecinde meydana gelen olaylar evvela Forwarder tarafından haber alınmakta ve Forwarder haber verene kadar Gönderen (Satıcı=İhracatçı) tarafından öğrenilememektedir. Bazen uzun bir zaman geçtikten sonra haberdar olunmakta ve artık iş işten geçmiş olmaktadır. Taşıma sürecini bir filme benzetecek olursak, başrolde oynayan aktör Forwarder Firmasıdır.
Satıcı (Gönderen), başka bir ülkeye mal gönderdiği için oldukça büyük bir risk almaktadır. İlkin, ihraç yaptığı ülkedeki ticari muhatabını yeterince tanımamaktadır. İkincisi, mal gönderdiği ülkedeki aracıları ve acenteleri tanımamaktadır. Üçüncü, varış noktasına kadar gerçekleşen boşaltma ve yükleme işlemlerine dolaylı olarak vakıf olabilmektedir.
Bu koşullar bütüncül bir bakış açısıyla değerlendirilirse, Forwarder tarafından yürütülen taşıma işlerinin etkin ve özenli bir şekilde yürütülmemesi halinde Gönderen (İhracatçı = Satıcı) Firma’nın başarılı olma şansı çok zayıftır. Çünkü, günümüz rekabet koşullarında seri üretime tabi malların fiyat aralıkları net bir şekilde bellidir ve ürün ne kadar kaliteli olursa olsun bu fiyat aralıklarından uzaklaştığında satış yapma ihtimali sıfırdır.
Diğer önemli bir nokta, Gönderilen (alıcı) Firma tarafından uygulanan hileli yöntemlerdir. Bazı ülkelerde gümrükte bekleyip ihale ile satılan malları daha ucuza almak mümkündür. Bu nedenle, bazen yurt dışındaki alıcı firmalar sipariş ettikleri malları kasten teslim almamakta ve gümrük idaresinin bu malları ihaleye çıkartmasını beklemektedirler. Bunun sonucunda ihracatçı firmalarımız zarara uğramaktadırlar. Bununla birlikte, taşıma sürecine hakim olan Forwarder’ın bu hileli taktikleri etkisiz bırakma imkanı mevcuttur. Tabii ki, bunun için Forwarder Firmasının etkin bir takip yöntemi uygulaması hızlı bir şekilde bilgilendirme yapması ve satış talimatı alarak malı kendisinin sattırması ya da talimata göre malı geri çekmesi gerekir.
Forwarder Firmalarının teslim sürecinde aktif rol almaması ve yeterli özeni göstermemesi halinde Gönderen (ihracatçı=satıcı) Firmanın zarara uğraması kaçınılmazdır. Çünkü, Forwarder haber vermedikçe bu durumun öğrenilmesi çok zordur. Zira uygulamada Gönderilen, taşıyanın varma limanındaki acentesine başvurarak konşimentoyu ibrazla eşyanın teslimini talep eder[24].
Konuyu düzenleyen normlara yukarıda yer verilmiştir. Hukukumuzda, “Gönderenin eşyayı teslim almaması” başlıklı TTK m.1207 hükümleri uygulanmakta ve Forwarder’ın ödediği demuraj bedelini Gönderen (ihracatçı=satıcı) Firma’dan talep edebileceği kabul edilmektedir.
Neticede; TTK 1207 hükümlerine dayalı bu yorum, Forwarder firmalarının, teslim sürecini etkin ve özenli bir şekilde takip etmemesine yol açıyor. Nasıl olsa teslim sürecinde bekleyen mallar için ödenmesi gerekli demurajın Gönderen (ihracatçı=satıcı) Firma’dan tahsil edilebileceği Forwarder firmaları tarafından bilindiği için varış noktasındaki teslim işlemleri etkin bir şekilde organize edilmiyor. Gönderen (ihracatçı=satıcı) Firma, demuraj işlediğini öğrendiğinde aradan aylarca zaman geçmiş oluyor ve artık yapacak pek de bir şey kalmıyor. Üstelik, Alıcı Firma malı daha ucuza alabilmek için gümrük idaresinin ihalesine düşmesini bekleyip alma yönünde bir ticari strateji izlerse, ülkemizdeki ihracatçı firma tamamen zarar etmiş ve üstüne üstelik bir de demuraj bedeli ödemiş oluyor. Böylece sütten ağzı yanan ihracatçımız yoğurdu da üfleyerek yemek zorunda kalıyor. Öte yandan, ihracat için her türlü desteği veren devlet politikalarının sonuçsuz kalması ya da arzulanan başarıyı getirmemesi, tüm ticaret dünyamız için olumsuz etkiler doğuruyor. Sorunun temelinde aslında taşıma organizasyonun yeterince disiplinli yürütülmemesinin bulunduğu maalesef fark edilemiyor ve sorunun kaynağı olan kök neden yaşamaya devam ediyor.
Halbuki, burada Forwarder navlun sözleşmesini Gönderen (ihracatçı=satıcı) Firma hesabına akdetmiş olsa bile uyuşmazlığın “taşıma işleri komisyonculuğu sözleşmesine” göre çözülmesi gerekmektedir. Diğer yandan, mevcut hukuk normlarının daha farklı bir bakış açısıyla yorumlanması mümkün hatta elzem iken; konunun sadece TTK m.1207 bağlamında ele alındığını anlamsızdır. Bu anlamsızlığı, aşmaya yönelik bütüncül bir anlama ve yorumlama çabasına hararetle ihtiyaç duyulmaktadır.
E. Tartışma
Konunun dogmatiği şöyle: Demuraj bedeli, sürestarya süresinden kaynaklanıyor. Sürestaraya süresi, navlun sözleşmeleri için düzenlenmiş bir alacak. Gönderenin eşyayı teslim almaması halinde Taşıtan’ın (Gönderenin=Satıcının=İhracatçının) navlun sözleşmesi gereğince navlunu ve diğer alacakları TTK 1207 uyarınca Taşıyan’a (Forwarder=Taşıma İşleri Komisyoncusu) ödemesi gerekiyor. Demuraj bedeli, navlun ücretinin dışında kalsa bile “diğer alacaklar” kapsamına girdiği için Taşıtan’ın (Gönderenin=Satıcının=İhracatçının) ödemesi gerekiyor. Dolayısıyla, bir şekilde demuraj bedelini ödemiş olan Forwarder, bunu Taşıtan’dan (Gönderen=Satıcı=İhracatçı) talep etme hakkına sahip oluyor.
Peki, taşıma işini organize eden ve fiili taşıyıcıları özenle seçmek zorunda olan kim? Forwarder. O halde, Forwarder’ın malın teslim alımaması halinde aktif bir rol üstlenmesi gerekmiyor mu? Malın teslim alınmaması halinde Forwarder, tamamen pasif bir şekilde olaylara seyirci kalma özgürlüğüne sahip mi? Eğer, böyle bir özgürlüğe sahipse, bu ihracatçının haklarını varış noktasın kim koruyacak? İhracatçı varış noktasındaki haklarını bizzat kendisi korumak zorunda ise, taşıma işlerini organize etmek için bir organizatöre (taşıma işleri komisyoncusu=forwarder) neden ihtiyaç olsun? Eğer ihracatçı firmalar, varış noktasına karşı tüm haklarını kendileri bizzat takip etmek zorundaysalar, kendi üretim faaliyetlerine nasıl odaklanacaklar ve dünya piyasalarındaki rakipleriyle rekabet edecekler?
Bu soruların cevabı varsa, “demuraj ücretinin borçlusu taşıtandır” deyip geçelim ve zihin konforumuzu hiç bozmayalım. Ancak bu sorulara bir cevap veremiyorsak, taşıma işleri komisyoncusu (forwarder) olan firmaların teslim işlemlerinde üstlenmeleri gereken rolü mutlaka ortaya koymalı ve bu rol hakkı verilerek oynanmışsa demuraj bedelinin rücu edilmesine imkan tanımalıyız.
Açıkçası, olması gereken teslim engeli halinde “alacaklının temerrüdü” hükümlerinin gündeme gelmesidir. Ancak konunun taşıma hukuku ve deniz ticareti hukuku branşının sahasında kalması ve bu branşta çalışanların temel hukuk branşlarına uzak kalmış olmaları, alacaklının temerrüdü hükümlerinin neden gündeme gelmediğini açıklamaya yetiyor.
Dikkat edilirse, TTK 1174 hükmü açıkça alacaklının temerrüdü hükümlerine atıf yapıyor. Maddenin gerekçe metninde aynı konuyla ilgili olarak şu ifadelere yer verilmiştir: “Taşıma ve teslim engelleri taşımanın taşımanın sözleşmede öngörüldüğü şekilde yapılmasına olanak bırakmayan engellerdir. Bu engeller imkansızlığa özgülenemez imkansızlık dışında da sözleşmenin yerine getirilmesi engellenebilir. İfa engeli taşıma sözleşmesine ilişkin olmayıp borçlar hukukunun genel hükümlerine hakim bir yeni yaklaşımdır. Öğretide belirtildiği gibi edimin yerine getirilmesinden sapışlar, edime mani olan aksilikler, koşullardaki değişiklikler bu kavramın kapsamındadır. Birinci fıkrada “engel” taşımanın sözleşmeye uygun yapılmasına ve teslim yerine varan eşyanın sözleşmeye uygun teslimine mani sebepler, değişiklikler ve aksilikler anlamına gelir. Bu tür bir engel ortaya çıkarsa taşıyıcı eşya üzerinde tasarruf yetkisini haiz kişiden talimat alır.”[25]. Dolayısıyla, Alıcı eşyayı (malı) teslim almamışsa, taşıyan, gönderilene haber verdikten sonra, Türk Borçlar Kanununun 107 ilâ 109 uncu maddelerinde öngörülen hakları kullanabilir.
Aynı konuda doktrinde bir görüş şu ifadelere yer vermektedir: “Kabulden kaçınma, gönderilenin eşyayı kabul etmekten kesin ve ciddi bir şekilde kaçındığı durumlarda söz konusu olur. Teslimin yapılamamasının bir şekli olan kabulden kaçınmanın söz konusu olabilmesi için, gönderilenin sözleşmeye uygun olarak, dolayısıyla boşaltma süresi içerisinde gerçekleştirilecek teslimi kabul etmeyeceğine veya boşaltma ile yükümlü ise, taşıma aracını boşaltmak istemediğine dair bir açıklama yapması gerekir. Buna yönelik beyanın açık şekilde yapılmasına gerek yoktur, zımnî bir açıklama da yeterlidir. Ancak reddetme için, gönderilenin sözleşmede belirlenen zamanda eşyayı kabul etmekten kaçınacağının taşıyıcı bakımından anlaşılabilir olması gerekir. Bu bağlamda, gönderilenin eşyayı o anda ve sunulan şekliyle almak istemediğinin davranışlarından çıkarılabilmesi, kabulden kaçınma için yeterlidir. Taşıyıcıdan eşyayı geri götürmesini istemesi ya da eşyaya ilişkin ödemesi gereken bedelleri ödememesi bu türden bir zımnî açıklama olarak değerlendirilebilir. Zira kabulden kaçınma, şekil şartlarına tâbi olmayan ve varması gereken bir irade açıklamasıdır. Teslim engeli kabulden kaçınma beyanının varması ile ortaya çıkar” [26].
Doktrinde bir başka görüş ise konuyla ilgili olarak şu ifadelere yer vermiştir: “Gönderilen, geçerli herhangi bir sebep bulunmasa da eşyayı teslim almayabilir. Kural olarak, borçlunun alacaklı temerrüdü hükümlerinden faydalanabilmesi için ifayı kabul etmemenin haklı bir sebebe dayanmaması gerekmektedir. Oysa TTK m.1174’te bu yönde bir ayrıma gidilmeyip doğrudan alacaklı temerrüdü hükümlerine atıf yapılmıştır. Kendisine usulüne uygun olarak ifa arz edilen gönderilenin eşyayı tesellümden kaçınması haklı bir sebebe dayanıyor olsa dahi taşıyan TTK m.1174 gereğince TBK 107 ila 109 hükümlerinden faydalanabilir. Taşıyanın alacaklı temerrüdü hükümlerinden faydalanabilmesi için gönderilenin tesellümden kaçınmakta kusurunun bulunması da aranmaz”[27].
Doktrinde konuyu detaylı bir şekilde inceleyen bir çalışmada ulaşılan kanaat şu şekilde ifade edilmiştir: “Gönderilenin eşyanın teslimini talep etmemesi ya da gönderilenin bulunamaması, taşıyan gözünden tipik bir ifa (teslim) engelidir. İfa engeliyle karşılaşan taşıyan, Türk Ticaret Kanunu 1174.maddesi gereği, taşıtandan ya da konşimento hamilinden talimat almakla yükümlü değildir. Taşıyan, adı geçen hüküm gereği, teslimi talepten ya da tesellümden kaçınılmışsa boşaltma süresinin ve varsa sürastarya süresinin sonunda eşyayı tevdi ya da sattırmakla yükümlüdür. Halbuki Türk Ticaret Kanununun taşıma işlerine dair 869.maddesinde, CMR’de ve Alman Ticaret Kanununun navlun sözleşmelerine dair 492.maddesinde teslim engeliyle karşılaşan kural olarak taşıtandan / gönderenden talimat alması gerektiği ifade edilmiştir. Türk Ticaret Kanununun 1174.maddesinde eşyanın teslimini talep eden ya da tesellümden kaçınma Türk Borçlar Kanununun 107 vd. hükümlerine yollama yapılarak alacaklının temerrüdü sonucuna bağlanmıştır. Bu nedenle her iki durumda da taşıyan, anılan madde gereği, eşyayı tevdi ya da satmakla yükümlüdür”[28].
Doktrinde aynı yönde beyan edilen yeni bir görüş ise, konuyla ilgili olarak şu ifadelere yer vermiştir: “Türk Ticaret Kanunu’nun 869.maddesinin 1.cümlesi uyarınca eşyanın teslim edilmesi gereken yere ulaşmasından önce, taşımanın sözleşmeye uygun olarak yapılamayacağı anlaşılırsa veya eşyanın teslim edileceği yerde teslim engelleri çıkarsa, taşıyıcının, Kanun’un 868.maddesi uyarınca tasarruf hakkına sahip olan kişiden talimat alması zorunludur. Taşıma işleri komisyoncusu, taşıyıcıya karşı gönderen sıfatına sahip olduğundan, anılan durumda talimat vermesi gereken kişi taşıma işleri komisyoncusudur. Ancak taşıma işleri komisyoncusu da, taşıyıcıya talimat verebilmek için doğal olarak öncelikle taşıma sırasında bir taşıma veya teslim engeli çıktığını gönderene bildirmek ve bu bildirimle birlikte talimat istemek zorundadır. Dolayısıyla taşıma ve teslim engelleri bakımından taşıma işleri komisyoncusunun, gönderene bilgi verme yükümlülüğünün Türk Ticaret Kanunu’nun 868.maddesinin 1.fıkrasından doğduğunu kabul etmek gerekir”[29].
Doktrinde bir görüş ise, gönderilenin teslim alamamasının objektif nedenlerden kaynaklanması halinde konteyner bekleme parasının (demuraj) doğmaması gerektiğini ileri sürmektedir[30]. Bu görüşe göre; konteyner makul bir süre içerisinde teslim alınmadığında “konteynerin beklemesi (container demurrage)” olarak anılan ifa engeli ortaya çıkar. Türk hukuku açısından konteynerin beklemesi “alacaklının temerrüdü”; gecikmesi ise “borçlunun temerrüdü” niteliğindeki ifa engelidir[31].
Alman hukukunda teslim engellerinin varlığı halinde taşıyanın yük ile ilgili eşya bakımından en makul önlemi alması gerektiği kabul edilmektedir. Bu kapsamda eşyanın tevdi edilmesinden bahsedilmesinin akabinde belli şartların varlığı halinde eşyanın satılması mümkün hale gelmektedir. İngiliz hukukunda ise, eşyanın gönderilen tarafından teslim alınmaması halinde taşıyanın eşyayı tevdi edebileceği kabul edilmektedir[32]. Ayrıca, Alman Ticaret Kanununun 498.maddesinde eşyanın kendisine teslimi gereken makamlardan söz edilmemiş, sadece taşıyanın sorumluluk süresi (obhutszeitraum) olarak tesellüm ve teslimden bahsedilmiştir. Alman hukukunda liman işletmesine teslimin, akdi anlamda teslim sayılmayacağı, teslimin eşyanın liman işletmesi tarafından gönderilene teslimi şeklinde anlaşılması gerektiği ifade edilmiştir[33].
Forwarder (taşıma işleri komisyoncusu)’ın kendi adına ve Gönderen (satıcı=ihracatçı) hesabına hareket ediyor olması da durumu değiştirmez. Çünkü, yükü uygun şekilde korumaya, tevdiye ya da sattırmaya ilişkin yükümlülükler vekaletin içten bağlı olarak özenle yerine getirilmesine ilişkin ödevden doğmaktadır. Öyle ki, sattırma hakkının kaynağında taşıyıcının giderlerden sorumlu olması ve bu giderlere ilanihaye katlanmak zorunda olmaması yatmaktadır[34].
F. Sonuç
İhraç edilen malın varma noktasında Alıcı (Gönderilen) tarafından teslim alınmaması halinde, Forwarder (taşıma işleri komisyoncusu) ve dolayısıyla fiili taşıyıcı aktif bir rol üstlenmeli ve eşyayı özenle korumalıdır. Eşyayı özenle koruma yükümlülüğü, öncelikle Gönderene (Satıcı=İhracatçı) hızlı bir şekilde haber vermekle ve talimat gereğince alacaklının temerrüdü hükümlerine dayanarak malı bir ambara (ardiyeye) tevdi etmekle yahut sattırmakla yükümlü kabul edilmelidir.
Navlun sözleşmesinin, Forwarder tarafından vekaletn akdedildiği ve navlunun asıl tarafının Gönderen (satıcı=ihracatçı) olduğuna yönelik kabul yeniden gözden geçirilmelidir. Ücret olarak taşıma giderlerini de içeren tek bedel kararlaştırılmışsa, TTK m.921 uygulamalı ve Forwarder’ın taşıma giderlerini demurajı da kapsayacak şekilde kararlaştırdığı kabul edilmelidir.
Forwarder, demuraj bedelinin kendisine ödenmesini ancak alacağın temerrüdü hükümlerini eksiksiz uygulamışsa ve kendisine hiçbir kusuru yüklenemeyecekse talep edebilmelidir. Aksinin kabulü taşıma işleri komisyoncusunun hakimiyet alanında kalan bir riskin Gönderene transfer edilmesi olur ki, bu hem taşıma hukukunun temel esaslarından olan risk alanı teorisine aykırılık teşkil eder hem de borçlar hukuku teorisi açısından bir sebepsiz zenginleşme oluşturur.
Taşıma işleri komisyoncusunun (forwarder) temsil yetkisi ile hareket etmesi de durumu değiştirmemektedir. Çünkü, yükü uygun şekilde korumaya, tevdiye ya da sattırmaya ilişkin yükümlülükler, “vekaletin içten bağlı olarak özenle yerine getirilmesine ilişkin ödev”den doğmaktadır.
Demuraj bedeline ilişkin sorunların sadece navlun sözleşmesi kapsamında ele alınması ve navlun sözleşmesinin Forwarder tarafından vekaleten yapıldığının yani navlun sözleşmesini asıl akdedenin Gönderen (satıcı=ihracatçı) olduğunun kabul edilmesi, sözleşme hukukunun temeli olan “sözleşmelerin nispiliği ilkesine” de aykırılık oluşturmaktadır. Çünkü, taşıma işleri komisyoncusu (forwarder) ile Gönderen (satıcı=ihracatçı) arasında akdedilmiş olan sözleşme varken; sorun navlun sözleşmesi bazında ele alınmaktadır. Oysa, taşıma işleri komisyoncusu (forwarder) ile Gönderen (satıcı=ihracatçı) bir sözleşme akdetmektedir ve aralarında yaşanacak sorunların ve birbirlerine yöneltecekleri taleplerin bu sözleşme ekseninde ele alınması gerekmektedir.
Benzer bir tespite daha önce Yargıtay 11.Hukuk Dairesi’nin 22.05.2003 tarihli 2002/12721 E. 2003/531 K. Sayılı kararını inceleyen bir çalışmada da yer verilmiştir: “Navlun sözleşmesinin tarafı olmayan üçüncü kişi gönderilenin, edimi reddetmesine rağmen, demuraj ücretinden sorumlu olduğunun kabulü, hukukun genel prensiplerine ve TTK m.1069/I hükmüne aykırıdır. Yargıtay’ın bu esasları dikkate almadan vardığı sonuç bu sebeple isabetli görülmemiştir”[35].
Dipnotlar
Sami AKSOY, Taşıma Hukukunda Fiili Taşıyıcı, İstanbul 2015, On İki Levha Yayınları, s. 32-33. ↩︎
Sabih ARKAN, Taşıma İşlerı̇ Komı̇syoncusunun Borçlarını ve Sorumluluğunu Düzenleyen Hükümler, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 37, Sayı 1-4, s. 313-326, Yıl 1980, s. 313. ↩︎
Sami AKSOY, Deniz Taşımalarında Gönderilenin Eşyayı Tesellümden Kaçınmasının Hukuki Sonuçları, İstanbul 2019, On İki Levha Yayınları, s.299 (AKSOY, Eşyayı Tesellümden Kaçınma). ↩︎
Gizem ÖZLÜTÜRK ÜNLÜ, Taşıma İşleri Komisyoncusunun Sorumluluğunun Deniz Yoluyla Taşımalar Bakımından Değerlendirilmesi, Mersin 2023, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Çağ Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, s.25. ↩︎
AKSOY, Eşyayı Tesellümden Kaçınma, s.291. ↩︎
Doğuş Taylan TÜRKEL, Deniz Ticareti Hukukunda Konteynerin Bekletilmesi ve Gecikmesi Üzerine Bir İnceleme, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 21, Sayı 2, 707-776, İzmir 2019, s.709. ↩︎
TÜRKEL, s. 710. ↩︎
AKSOY, Eşyayı Tesellümden Kaçınma, s.296. ↩︎
Sevi Ceren DALBEYLER, Deniz Yolu İle Konteyner Taşımacılığında Demuraj ve Hukuki Sorunlar, Ankara 2023, Adalet Yayınevi, s. 337-338. ↩︎
TÜRKEL, s. 726. ↩︎
TÜRKEL, s. 724. ↩︎
Zülfü KUZU, Deniz Hukukunda Yükleme ve Boşaltma Süreleri İle Sürastarya Süresi ve Ücreti, Yargıtay Dergisi, Cilt 28, Sayı 3, Temmuz 2022, 373-399, s.395. ↩︎
AKSOY, Eşyayı Tesellümden Kaçınma, s.295. ↩︎
AKSOY, Eşyayı Tesellümden Kaçınma, s.296-297. ↩︎
Aslıhan SEVİNÇ KUYUCU, Taşıyanın Eşyayı Teslim Etme Borcu, İstanbul 2023, On İki Levha Yayınları, s. 289. ↩︎
SEVİNÇ KUYUCU, s. 289. ↩︎
Herman BECKER, İsviçre Borçlar Kanunu Şerhi, Çev. Suat DURA, Bern 1934, Yargıtay Yayınları, s.870-871. ↩︎
Ahmet Batuhan OYAL, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Hükümleri Çerçevesinde Taşıma İşleri Komisyonculuğu, İstanbul 2022, On İki Levha Yayınları, s.194. ↩︎
“Konşimentolu taşımalarda taşıma hukukundaki genel kuralın aksine (TTK m.868), eşya varma yerine ulaşana kadar tasarruf (kontrol / talimat verme) hakkı taşıtan (gönderen) üzerinde değildir. Bu hak her durumda konşimento lehine düzenlenmişse ona veya onun akdi (ciro) ya da kanuni halefine aittir (TTK m.1232). Kaldı ki, bu yüzden konşimento hamili, eşyanın ara limanda kendisine teslimini dahi isteyebilir. Halbuki karayolu ya da hava yolu taşımalarında ve hatta deniz yük senedi dahilinde yapılan taşımalarda bu hak, kural olarak eşya varma yerine ulaşana dek taşıtana / gönderene aittir” (AKSOY, Eşyayı Tesellümden Kaçınma, s.290). ↩︎
“Gönderilenin eşyanın teslimini talep etmemesi, satım hukuku içerisinde birtakım sonuçlar yaratır. Satım sözleşmesinde alıcı kendisine borçlu tarafından gereği gibi sunulan satılanı haklı bir sebep olmaksızın tesellümden imtina ederse (TBK m.232), kusuru olmasa dahi alacaklının temerrüdüne düşer. Taşınır satışında alacaklının temerrüdü için esas şart, kaçınmanın haksız olmasıdır” (AKSOY, Eşyayı Tesellümden Kaçınma, s.161). ↩︎
AKSOY, Eşyayı Tesellümden Kaçınma, s.291. ↩︎
TÜRKEL, s. 714. ↩︎
Ernst HİRŞ, Ticaret Hukuku Dersleri, 3.Baskı, İstanbul 1948, İsmail Akgün Matbaası, s.754. ↩︎
AKSOY, Eşyayı Tesellümden Kaçınma, s.292. ↩︎
TTK m. 869 Gerekçe Metni. ↩︎
Yasemin AŞLAR ÜÇYILDIZ, Karayolu ile Eşya Taşımalarında Taşıma ve Teslim Engelleri, Ankara 2022, Adalet Yayınevi, s.108. ↩︎
SEVİNÇ KUYUCU, s. 295-296. ↩︎
AKSOY, Eşyayı Tesellümden Kaçınma, s.293-294. ↩︎
OYAL, s. 194-195. ↩︎
TÜRKEL, s. 745. ↩︎
TÜRKEL, s. 765. ↩︎
SEVİNÇ KUYUCU, s. 305, dpn. 950. ↩︎
AKSOY, Eşyayı Tesellümden Kaçınma, s.155. ↩︎
BECKER, s. 872. ↩︎
Zehra ŞEKER ÖĞÜZ, Gönderilenin Yükü Almamasına Rağmen Demoraj (Konteyer İşgaliye) Ücretinden Sorumlu Olduğu Yönündeki Yargıtay Uygulaması Üzerine, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C LXVI, Sayı 1, 337-342, İstanbul 2008, s.341. ↩︎
