Türk Hukuku’nda Uzaktan Çalışma ve Koronavirüs (Covid 19) Salgını

Gelişen teknoloji ile birlikte uzaktan çalışma gittikçe popülerlik kazanmaktadır. Bu yazıda Koronavirüs salgını (Covid 19) ile birlikte birçok iş yerinin zorunluluk sonucu uygulamaya geçtiği uzaktan çalışma, iş hukuku anlamında incelenecektir.

1. Özet

• Uzaktan çalışma; işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan, sözleşmede işin tanımı, şekli, süresi ve yeri, ücret ve ücretin ödenmesi, temin edilecek malzemeler, ekipman gibi unsurların düzenlendiği iş ilişkisidir.

• İşverenin tek taraflı iradesi ile uzaktan çalışma uygulamasına geçiş İşK md. 22 anlamında çalışma koşullarında esaslı değişiklik teşkil eder. İşçinin bu değişikliği kabul etmemesi halinde işverenin, geçerli bir nedene dayandığını yazılı olarak açıklayarak belirli şartlarla fesih hakkı vardır.

• İşçinin iş sözleşmesinde, işverenin işçinin çalışma yerini değiştirebileceğine ilişkin hüküm varsa salgın hastalık halinde işveren iş sözleşmesindeki bu maddeye dayanarak uzaktan çalışma uygulamasına geçebilir.

• Uzaktan çalışmada fazla çalışmanın ispatı daha net ispat vasıtaları gerektirebilmektedir. Bu göz önünde bulundurularak taraflarca çalışma süreleri yazılı olarak belirlenebilir, sürelerin teknolojik imkanlarla takibi, çalışma sürelerinin gönüllü raporlanması gibi yollara başvurulabilir.

• İşveren eşit davranma ilkesi uyarınca, işyeri uygulamasına uygun bir şekilde yemek ücretini ve özellikle işçinin zaman zaman işyerine gelmesi zorunluysa yol ücretini karşılamalıdır. Geçici olarak uzaktan çalışmanın uygulandığı hallerde işverenin işçiye normal şartlarda ödediği yol ve yemek ücretini ödememesi ise çalışma şartlarında esaslı değişiklik (İşK. md. 22) teşkil etmektedir.

• İşveren yönetim hakkı kapsamında işçilerin çalışıp çalışmadığını, işçiye bu denetimin şekli hakkında bilgi vererek amaçla bağlantılı, sınırlı ve ölçülü bir şekilde denetleyebilir.

• Salgın hastalık gibi zorunlu olarak uzaktan çalışma uygulamasına geçilen hallerde işverenden, iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin yükümlülüklerini uygulanabilir olduğu ölçüde yerine getirmesi beklenir.

• Uzaktan çalışmada işçinin işverenin otoritesi altında çalıştığı da dikkate alınarak uzaktan çalışma sırasında görülen iş dolayısıyla, taraflarca yazılı olarak belirlenmiş saatler içinde, taraflarca yazılı olarak belirlenmiş olan uzaktan çalışmanın yürütüleceği yerde ve uzaktan çalışmanın yürütüldüğü yerde geçirdiği kazalar iş kazası olarak nitelendirilebilir.

• Zorunlu olmamakla birlikle kural, uzaktan çalışma sırasında malzemelerin işveren tarafından temin edilmesi veya işçi tarafından temin edilen malzemelere karşılık ödeme yapılmasıdır.

2. Genel Olarak Uzaktan Çalışma

Uzaktan çalışma / tele çalışma / evden çalışma gerek uluslararası belgelerde gerekse ulusal mevzuatlarda farklı şekillerde ifade edilmiş ve farklı düzenlemelere tabi kılınmıştır.

Evden çalışma Uluslararası Çalışma Örgütü’nün 177 Sayılı Evde Çalışma Sözleşmesi’nde^[1] şu şekilde tanımlanmıştır:

“Madde 1
Bu Sözleşmenin amaçları için:
(a) Evde çalışma, evde çalışan olarak nitelendirilecek bir kişi tarafından,
(i) İşverenin işyeri dışında kalan kişinin kendi evi veya kendi belirlediği diğer yerlerde;
(ii) Ücret karşılığı;
(iii) Kullanılan malzeme, materyal veya kullanılan diğer araçları kimin sağladığından bağımsız olarak işveren tarafından belirlenen bir ürün veya hizmetin üretilmesi işidir.”

Tele Çalışmayla İlgili Avrupa Çerçeve Antlaşması’nda^[2] ise şöyle tanımlanmıştır:

“bir iş ilişkisi veya iş sözleşmesi çerçevesinde işverene ait işyerinde de gerçekleştirilmesi mümkün olan bir işin, bilgi teknolojileri kullanılarak ve düzenli biçimde işverene ait işyeri dışında yerine getirildiği iş organizasyonu”

Türkiye, bu sözleşmelerin ikisine de taraf olmasa da yaptığı düzenlemelerde bu sözleşmeleri dikkate almıştır.

Türk hukukunda uzaktan çalışma, 2016 yılında İşK’da yapılan düzenlemeden önce 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda (“Borçlar Kanunu”) evde hizmet sözleşmesi genel başlığı altındaki düzenlemeler kapsamında değerlendirilmiştir. Hizmet sözleşmeleri başlığı altında yer alan bu sözleşmelerin de İşK’ya tabi olacağı ifade edilmiştir.

Evde hizmet sözleşmesi Borçlar Kanunu md. 461’te şu şekilde tanımlanmıştır:

“Evde hizmet sözleşmesi, işverenin verdiği işi, işçinin kendi evinde veya belirleyeceği başka bir yerde, bizzat veya aile bireyleriyle birlikte bir ücret karşılığında görmeyi üstlendiği sözleşmedir.”

Bu tanımın ve Borçlar Kanunu’nda yer alan düzenlemelerin, geleneksel el sanatlarına ilişkin üretim ilişkilerini kapsar şekilde hem geleneksel evde çalışmaya hem de modern anlamda, modern teknolojik araçların kullanılması suretiyle iş yeri dışında çalışmaya uygulanabilir olduğu ifade edilmiştir.

2016 yılında İşK’da yapılan değişiklik ile “uzaktan çalışma” kavramı İşK’ya eklenmiştir. Buna ilişkin md. 14/4’te yer alan düzenleme şu şekildedir:

“Uzaktan çalışma; işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir.”

İşK’da yer alan düzenleme, gerek özel hüküm olması gerekse sonraki tarihli olması nedeniyle Borçlar Kanunu’na göre öncelikli uygulama alanı bulacaktır. Belirtmek gerekir ki uzaktan çalışma ilişkisine sadece uzaktan çalışmaya ilişkin düzenlemeleri içeren md. 14 hükmü değil, İşK’da yer alan yıllık izin, ihbar ve kıdem tazminatı, hafta tatili ve benzeri düzenlemeler de uygulanabilir olduğu ölçüde uygulanacaktır. İşK’da düzenleme bulunmayan hallerdeyse Borçlar Kanunu hükümlerine başvurulacaktır.

3. Uzaktan Çalışmanın Unsurları

İşK anlamında uzaktan çalışma, hem teknolojik aletlerin kullanılmadığı geleneksel anlamda evden çalışmayı hem de teknolojik alet kullanımının yoğun olduğu tele çalışmayı kapsamaktadır. Bununla birlikte uzaktan çalışmaya ilişkin düzenlemeler bu makalede sadece tele çalışma özelinde incelenecektir.

Gerek işverenin gerekse işçinin hak ve yükümlülüklerini belirlemek açısından tele çalışmanın unsurlarını belirlemek önemlidir. Tele çalışmanın esaslı unsurları şunlardır:

• İş görme ediminin yerine getirilmesi sürecinin düzenlenmesi (organizasyon unsuru)

• İş görme ediminin uzaktan yerine getirilmesi (mesafe unsuru)

• İş görme ediminin teknoloji yoluyla yerine getirilmesi (teknoloji unsuru)^[3]

Bu unsurların yanında Tele Çalışmayla İlgili Avrupa Çerçeve Antlaşması’nda ve doktrinde tele çalışmanın “gönüllülük”, “düzenlilik” ve “süreklilik” unsurlarını haiz olduğu da ifade edilmiştir.

Bununla birlikte uzaktan çalışmada “bağımlılık” unsuru her ne kadar zayıflamış olsa da işçi hala işverenin iş organizasyonu kapsamında, işverenin emir ve talimatları doğrultusunda, taraflarca belirlenen çalışma saatleri içinde erişilebilir bir şekilde iş görme edimini yerine getirdiğinden uzaktan çalışma ilişkisinde de bağımlılık unsurunun mevcut olduğundan söz edilebilecektir.

4. Uzaktan Çalışmanın Uygulanması

İşK md. 14/5’te ise sözleşmenin içeriğine ilişkin düzenlemeler yer almaktadır:

“Dördüncü fıkraya göre yapılacak iş sözleşmesinde; işin tanımı, yapılma şekli, işin süresi ve yeri, ücret ve ücretin ödenmesine ilişkin hususlar, işveren tarafından sağlanan ekipman ve bunların korunmasına ilişkin yükümlülükler, işverenin işçiyle iletişim kurması ile genel ve özel çalışma şartlarına ilişkin hükümler yer alır.”

Maddede uzaktan çalışma sözleşmelerinin yazılı şekilde düzenleneceği ve belirli hususları içereceği düzenlenmişse de bu şartlar geçerlilik şartı olarak değerlendirilmemelidir. Nitekim kanun koyucu bu düzenleyici hükümle birlikte bu şartların yazılı bir sözleşme ile düzenlenmesini öngörerek, ispat ve tarafların hak ve yükümlülüklerinin tespitini kolaylaştırmayı amaçlanmıştır.

4.1. Salgın Hastalık Halinde Uzaktan Çalışma

Salgın hastalık gibi zorunluluk hallerinde çalışmalar geçici olarak evden yürütülebilir. Bu gibi durumlarda iş ilişkisinin uzaktan çalışmaya dönüşüp dönüşmediği hususu tartışmalıdır. Nitekim bu gibi hallerde uzaktan çalışma “düzenlilik” unsuru taşımamakta, çalışma düzeni yeniden oluşturulmamakta ve dolayısıyla İşK’da düzenlenen “organizasyon” kriteri bulunmamaktadır.^[4] Bununla birlikte “düzenlilik” bir çalışma şeklinin uzaktan çalışma olarak değerlendirilmesine esas kriterler arasında kabul edilmediği takdirde geçici olarak evden yürütülen çalışmalar da uzaktan çalışma olarak değerlendirilebilir.

Geçici olarak evden çalışma uzaktan çalışma olarak değerlendirilsin veya değerlendirilmesin işverenin ve işçinin haklarını korumak için başta uzaktan çalışmaya ilişkin iş sağlığı ve güvenliği uygulamaları olmak üzere diğer tüm uygulamalar geçici bir süre boyunca evden çalışma için de uygulanmalıdır.

Bu doğrultuda evden çalışma düzenine geçmiş olan işyerlerinde tarafların işin yapılma şekli, işin süresi, ekipmanlar, iş sağlığı ve güvenliği konuları gibi hususları yazılı olarak belirlemesi gelecekte ispat kolaylığı sağlayacaktır.

4.2. Çalışanın Uzaktan Çalışmayı Reddetmesi

Gerek uluslararası sözleşmelerde gerekse birçok ülke hukukunda uzaktan çalışmanın “gönüllülük” esasına dayandığı ve tarafların karşılıklı anlaşması sonucu uygulanabileceği düzenlenmiştir. Bu anlayış İşK md. 22/2’de yer alan ve tarafların aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebileceğine ilişkin hüküm ile de paralellik taşımaktadır.

Bununla birlikte işverenin tek taraflı iradesi ile uzaktan çalışma uygulamasına geçmesi çalışma koşullarında esaslı değişiklik teşkil eder. İşK md. 22 gereğince işveren bu şekilde bir düzenlemeyi ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı iş günü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklik işçiyi bağlamaz. İşveren bu halde değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. Ancak bu halde de feshin son çare olması ilkesi ve feshin geçerli bir nedene dayanması gözetilmelidir.

Normal şartlar altında işçinin salt uzaktan çalışmayı reddi işverenin iş sözleşmesini feshi için “geçerli” bir sebep teşkil etmez, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını ispat etmelidir. Salgın hastalık gibi zorunluluk hallerindeyse “geçerli neden” şartının gerçekleştiği savunulabilir. Ülke genelinde alınan önlemler, şehir bazında vaka sayısı, hastalığın yayılma hızı ve işyerinde ortaya çıkan vakalar, salgın hastalık durumunda evden çalışma uygulamasına geçiş için salgın hastalığın mahkemeler nezdinde “geçerli” bir neden olarak kabul edilmesi ihtimalini artıracaktır. Zira salgın hastalık gibi haller İşK anlamında işçinin rızasının alınmasını gerektirmeyen “zorlayıcı neden”ler kapsamında da kabul edilebilir.

Ayrıca her ne kadar Türk hukukunda düzenlenmemiş olsa da bazı ülkelerde uzaktan çalışmada gönüllülük ilkesine mücbir sebep ve benzeri hallerde istisna getirilebileceği düzenlenmiştir.^[5] Bu şekilde bir düzenleme sayesinde salgın hastalık hallerinde genel sağlığı korumak ve işletmenin devamlılığı açısından işverenin tek taraflı iradesiyle uzaktan çalışma sistemine geçmek mümkün olacaktır.^[6]

Bir diğer ihtimal iş sözleşmesinde, işverenin işçinin çalışma yerini değiştirebileceğine ilişkin hüküm bulunmasıdır. Bu halde Yargıtay kural olarak bu hükümleri hukuka uygun kabul etmiştir ancak hükmün dürüstlük kuralına uygun bir şekilde ve dar yorumlanması gerektiğini ifade etmiştir.^[7] Salgın hastalık hallerinde iş sözleşmesinde bu şekilde bir hüküm olan işçinin çalışma yerinin değiştirilmesi, yani uzaktan çalışmaya geçilmesi, dürüstlük kuralına uygun kabul edilmelidir.

4.3. İşverenin Uzaktan Çalışmayı Reddetmesi

Uzaktan çalışma uygulaması niteliği itibariyle sadece bazı işler için uygulanabilir. Dolaysıyla aynı işyeri içinde de olsa tüm çalışanların bu uygulamadan yararlanması fiziksel ve teknolojik olarak mümkün olmayabilir. Ancak işyerinde uzaktan çalışmaya ilişkin bir düzenleme varsa işveren, bu uygulamadan yararlanabilecekler bakımından uzaktan çalışmaya ilişkin düzenleme yaparken objektif kriterler koymalı ve eşit muamele ilkesine aykırı davranmamalıdır. İşverenin işyerinde bu şekilde bir düzenleme olmasına ve işçinin bu uygulama için konulan kriterlere uygun olmasına rağmen işçinin uzaktan çalışma talebini reddetmesi eşit davranma ilkesine aykırılık sonucuna yol açacaktır. Bu halde işçi İşK md. 5/6 uyarınca tazminat talep edebilir.

Salgın hastalık gibi, işçinin sağlığının etkilenme ihtimalinin bulunduğu durumlarda işverenin uzaktan çalışma talebini reddetmesi ise aşağıda detaylıca açıklanacağı üzere işverenin iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin yükümlülüklerinin ihlali sonucuna yol açabilir.

5. Feshin Son Çare Olması İlkesi ve Salgın Hastalık Hallerinde Uzaktan Çalışma

Salgın hastalık nedeniyle işyerlerinin kapalı kalması, üretimin yapılamaması sonucu işyerleri ekonomik olarak zarara uğramakta ve işletmesel sebeplerle özellikle fiziki olarak bizzat o işyerinde çalışması gereken işçilerin iş sözleşmelerini feshetme yoluna gidebilmektedir.

Bu gibi işletmesel sebeplerle iş akdinin feshi hallerinde feshin son çare olması ilkesi gereği işveren öncelikle işçiyi başka işte çalıştırmalı, bu noktada işçinin çalışma biçimini uzaktan çalışma olarak değiştirme ihtimalinin mümkün olup olmadığını da değerlendirmelidir.

6. Eşit Davranma İlkesinin Uygulanması

İşK md. 5’te işverenin iş ilişkisinde ayrım yapamayacağı, ayrım yapılması halinde işçinin tazminat hakkına sahip olduğu ifade edilmiştir. Bu düzenleme ve eşit davranma ilkesi gereğince işveren işyerinde bizzat çalışanlarla uzaktan çalışanlara eşit şekilde davranma, yıllık izin, çalışma ve dinlenme süreleri, kariyer olanakları, sigorta bakımından tüm çalışanları aynı düzenlemelere tabi kılmakla yükümlüdür.

7. Fazla Çalışma

Uzaktan çalışma saatlerinin esnek bir şekilde belirlenebildiği bir çalışma şeklidir. Ancak bu esneklik ve işçinin işverenin gözetimi altında olmaması nedeniyle fazla çalışmanın ispatında zorluk yaşanmaktadır. Fazla çalışmada ispatı kolaylaştırmak için işveren ile işçinin çalışma sürelerini yazılı olarak belirlemesi, çalışma sürelerinin teknolojik imkanlarla takibi, çalışma sürelerinin gönüllü raporlanması gibi yollara başvurulabilir.

Yargıtay’ın esnek çalışma şekli ve fazla çalışmanın ispatı hususundaki yaklaşımına genelde satış ve pazarlama alanında çalışanlarla ilaç mümessillerine ilişkin kararlarında rastlanmaktadır. Buna göre Yargıtay, çalışma saatlerinin işçi tarafından belirlenebilmesi, işçinin sahip olduğu esnek çalışma düzeni ve işverenin gözetimi ve denetimi dışında çalışılması nedeniyle uzaktan çalışmada fazla mesainin ispatında daha net kanıtlara dayanılmasını aramıştır. Konuyla ilgili Yargıtay kararları şu şekildedir:

Yargıtay 9. HD, 2005/23905 E., 2006/5769 K. sayılı ve 8.3.2006 Tarihli Karar

“Tanık beyanlarından ve ibraz edilen hizmet sözleşmesi ve işyeri kayıtlarından anlaşıldığı üzere tıbbi mümessil ve ilaç satış elemanı olarak görev yapan davacının günlük hatta aylık programları kendisinin yaptığı ve planladığı, bu plan çerçevesinde çalışmasını sürdürdüğü, çalışmalarını rapor ettiği sabittir. Davacının bu faaliyetini yaptığı sırada yanında herhangi bir işveren ve amiri bulunmamaktadır. Ayrıca davacının yaptığı satışlar ne kadar çok olursa, çalışmasını teşvik amacıyla prim hakkından yararlandığı anlaşılmaktadır. Belirlenen bu hale göre, kendi inisiyatifi ile faaliyetini sürdüren bir işçinin yine kendi inisiyatifi ile fazla mesai yapması ve buna itibar edilmesi, hayatın olağan akışına ve oluşa uygun düşmemektedir. Eğer bu isteğe icazet verildiği takdirde, bu hakkın kötüye kullanılacağı, bu gibi işlerde işverenin işçi karşısında zor durumda bırakılacağı, işçinin mesai saatlerini bir tarafa bırakarak günlük yaptığı bu işi uzun zamana yayacağı kanaatine varılmıştır. Bu nedenle davacının fazla mesai isteklerinin yerinde olmadığı, davalı tanıklarının da aynı doğrultuda beyanda bulunduğu ve davanın reddine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.”

Yargıtay 9. HD, 2011/7849 E., 2013/13353 K. sayılı ve 03.05.2013 Tarihli Karar

“Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir.”

Yargıtay 9. HD, 2006/13579 E., 2006/31852 K. sayılı ve 04.12.2006 Tarihli Karar

“Davacının davalı ilaç şirketinde tıbbi mümessil olduğu, çalışma saatlerini kendinin belirleme serbestisine sahip olduğu ayrıca bu dosyada fazla çalışmayı ispat açısından sunulan araç kullanım tablolarının çalışma saatlerini kanıtlama gücü olmadığından anılan alacağın reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”

Yargıtay uzaktan çalışsın veya çalışmasın üst düzey yöneticilerin fazla çalışmasının ispatında da yöneticinin emir ve talimat alıp almadığını, yapılan işin niteliğine bakılması gerektiğini belirtmiştir. Buna ilişkin Yargıtay 22. HD, 2017/13931 E., 2018/15865 K. sayılı ve 26.06.2018 Tarihli Karar şu şekildedir:

“Fazla çalışma ücretine hak kazanma noktasında ifade edilmesi gereken bir diğer husus ise, işyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamayacağıdır. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket ortağı bulunması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir.

Davacının üst düzey yönetici olmadığı kanaatine varıldığı takdirde ise, tarafların yapılan işin niteliği, günlük çalışma süresinin başlangıcı ve bitişi, işin fazla çalışma yapılmasını gerektirip gerektirmediği, davacının çalışma süresi içinde şehir dışına çıkıp çıkmadığı, davacının ofis dışında geçirdiği süre gibi fazla çalışmaya yönelik tüm iddia ve savunmaları, iki ayrı işyeri yönünden ayrı ayrı ele alınarak değerlendirme yapılmalıdır. Bu kapsamda değerlendirme yapılırken, tanık anlatımlarına, tanıkların davacı ile birlikte görev yaptıkları süre ile sınırlı olarak itibar edilebileceği gözardı edilmemelidir.”

Uzaktan çalışmada fazla çalışmanın tespitinde mail yazışmaları, işin niteliği, aynı işyerinde çalışan işçinin çalışmaları dikkate alınarak bir hesaplama yapılması da mümkündür.

8. İşverenin Yol & Yemek Ücreti Ödeme Yükümlülüğü

İşveren eşit davranma ilkesine uygun bir şekilde davranmak zorundadır. Buna göre işveren işyeri uygulamasına uygun bir şekilde yemek ücretini ve özellikle işçinin zaman zaman işyerine gelmesi zorunluysa yol ücretini karşılamalıdır. Taraflar bu giderlerin nasıl karşılanacağını farklı şekillerde belirleyebilir. İşverenin karşılayacağı giderlere ilişkin düzenleme Borçlar Kanunu 414’te yer almaktadır:

“İşveren, işin görülmesinin gerektirdiği her türlü harcama ile işçiyi işyeri dışında çalıştırdığı takdirde, geçimi için zorunlu olan harcamaları da ödemekle yükümlüdür.
Yazılı olarak yapılmış bir hizmet veya toplu iş sözleşmesinde, bizzat işçi tarafından karşılanması kararlaştırılan harcamaların, işçiye götürü biçimde günlük, haftalık veya aylık olarak ödenmesi öngörülebilir. Ancak bu ödeme, zorunlu harcamaları karşılayacak miktardan az olamaz.
Zorunlu harcamaların kısmen veya tamamen işçi tarafından bizzat karşılanmasına ilişkin anlaşmalar geçersizdir.”

Geçici olarak uzaktan çalışmanın uygulandığı hallerde işverenin işçiye normal şartlarda ödediği yol ve yemek ücretini ödememesi ise çalışma şartlarında esaslı değişiklik teşkil etmektedir. Bu durumda İşK. md. 22 hükmü uygulama alanı bulacaktır.

9. İşverenin İşçiyi Denetleme Hakkı

İşveren yönetim hakkı kapsamında uzaktan çalışan işçinin çalışıp çalışmadığını denetlemek isteyebilir. Bunun için taraflar işçinin erişilebilir olacağı saatleri belirleyebilir. Bununla birlikte işveren işçiden bilgisayar üzerinden bir sisteme giriş yapmasını, işçinin bilgisayarına uzaktan erişmeyi, işçinin mouse hareketlerini takip etmeyi, işçinin kullandığı bilgisayar kamerasından belirli aralıklarla fotoğrafını çekmeyi talep edebilir.

Bu gibi hallerde işverenin yönetim hakkı ile işçinin özel hayatı arasındaki menfaat dengesinin kurulması şarttır. Ayrıca işveren Borçlar Kanunu 417 uyarınca işçinin kişiliğini korumakla yükümlüdür. Bu nedenlerle işveren öncelikle bu izleme yöntemi hakkında işçiye açıkça ve izlemenin sınırlarını belirleyecek bir şekilde bilgi vermelidir. Bununla birlikte işverenin denetimi işlendiği amaçla bağlantılı, sınırlı ve ölçülü olmalıdır.

Buna göre işveren mümkün olan en dar kapsamlı sınırlamaya başvurmalıdır. İşçinin kendi kişisel bilgisayarını kullandığı durumlarda bu sınırlamalar daha net ve dikkatli belirlenmelidir. İşçinin fotoğrafının çekilmesi gibi mekanizmaların kullanımı ise 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu uyarınca işçinin açık rızasının alınmasını gerektirmektedir.

İşverenin izah ettiğimiz noktalara dikkat ederek belirlediği bu sınırlamaları uygulamak istemesi halinde ise işçinin bu uygulamayı reddetme hakkı bulunmamaktadır.

10. İş Sağlığı ve Güvenliği

İşveren başta Borçlar Kanunu 417, İşK ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu olmak üzere ilgili mevzuat uyarınca iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin gereken önlemleri almakla yükümlüdür. İşK md. 14/6’da da işverenin yükümlülükleri, kanaatimizce sınırlı olmamak üzere sayılmıştır:

“İşveren, uzaktan çalışma ilişkisiyle iş verdiği çalışanın yaptığı işin niteliğini dikkate alarak iş sağlığı ve güvenliği önlemleri hususunda çalışanı bilgilendirmek, gerekli eğitimi vermek, sağlık gözetimini sağlamak ve sağladığı ekipmanla ilgili gerekli iş güvenliği tedbirlerini almakla yükümlüdür.”

Buna göre işverenin yükümlülüklerinin temel olarak şunlar olduğu söylenebilir:

• İşçinin iş gördüğü yerde karşılaşabileceği riskler de dahil olmak üzere güvenlik tedbirleri, koruyucu ve önleyici tedbirler, kendileri ile ilgili hak ve sorumluluklar, ekranlı araçlarla çalışmalarda sağlık ve güvenlik önlemleri hakkında işçiyi bilgilendirmek,^[8]

• Zorunlu olarak uzaktan çalışmanın uygulanması ihtimalini de düşünerek işçiye eğitim vermek,

• Sağlık gözetimi sağlamak, bunun için işçinin günlük rutinini buna uygun düzenlemek, işçinin ekranda çalışma süresini azaltmak,

• Sağladığı ekipmanla ilgili gerekli tedbirleri almak, işçiye tehlikeli durumlarda durumu işverene bildirerek çalışmayı durdurabileceği hakkında bilgi vermek,

• İşçinin görüşünü almak ve katılımını sağlamak,

• Risk değerlendirmesi yapmak, gerekirse hukuka uygun bir şekilde işçinin çalıştığı yere erişim sağlamak ve denetlemek.

Salgın hastalık gibi zorunlu olarak uzaktan çalışma uygulamasına geçilen hallerde işverenin, salgın hastalıktan korunmak için işçi tarafından alınabilecek önlemler hakkında işçiye bilgi vermek, işçinin hasta olma ihtimali üzerine işveren ile iletişim kurmasını sağlamak dahil olmak üzere sayılan bu yükümlülükleri uygulanabilir olduğu ölçüde yerine getirmesi beklenir.

10.1. İş Kazası

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu md. 13’te iş kazasının kapsamı belirlenmiştir:

“Madde 13- İş kazası; a) Sigortalının işyerinde bulunduğu sırada, b) (Değişik: 17/4/2008-5754/8 md.) İşveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle, c) Bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda, d) (Değişik: 17/4/2008-5754/8 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki emziren kadın sigortalının, iş mevzuatı gereğince çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda, e) Sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında, meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen engelli hâle getiren olaydır.”

Uzaktan çalışan her ne kadar işverenin organizasyonu kapsamında çalışıyor ise de çalıştığı yer “işyeri” olarak nitelendirilemeyeceğinden a bendi uygulama alanı bulamayacaktır. Bununla birlikte diğer bentlerin kıyasen değerlendirilmesi yoluyla işçinin işverenin otoritesi altında çalıştığı da dikkate alınarak uzaktan çalışma sırasında görülen iş dolayısıyla, taraflarca yazılı olarak belirlenmiş saatler içinde, taraflarca yazılı olarak belirlenmiş olan uzaktan çalışmanın yürütüleceği yerde ve uzaktan çalışmanın yürütüldüğü yerde geçirdiği kazalar iş kazası olarak nitelendirilebilir.

11. İşverenin Malzeme Temin Etme Yükümlülüğü

İşverenin malzeme temin etme yükümlülüğüne ilişkin düzenleme Borçlar Kanunu md. 413’te yer almaktadır:

“Aksine anlaşma veya yerel âdet yoksa, işveren işçiye bu iş için gerekli araçları ve malzemeyi sağlamakla yükümlüdür. İşçi işverenle anlaşarak kendi araç veya malzemesini işin görülmesine özgülerse, aksi anlaşmada kararlaştırılmadıkça veya yerel âdet bulunmadıkça işveren, bunun için işçiye uygun bir karşılık ödemekle yükümlüdür.”

Buna göre kural malzemelerin işveren tarafından temin edilmesidir. İşveren tarafından temin edilen malzemelerin taraflarca akdedilen iş sözleşmesinde belirtilmesi de faydalı olacaktır.

Uzaktan çalışmada işveren tarafından temin edilecek malzemelerin kapsamına bilgisayar, yazıcı gibi teknik araç gereçlerin yanında internet bağlantısı altyapısı, telefon hattı gibi altyapıya ilişkin unsurlar, bunların bakım masrafları da girmektedir. İnternet bağlantısı gibi kişisel olarak da yararlanılan unsurlar bakımından taraflar kısmi ödemeyi kararlaştırabilirler.

Geçici olarak uzaktan çalışma uygulamasının yapıldığı hallerde işçinin özellikle internet bağlantısının temin edilmesi veya bedelinin ödenmesi hususunda talebi olabilir. Bu gibi hallerde işverenin işçiye kısmi bir ödeme yapması düşünülebilir.

İşçi ise Borçlar Kanunu 396 uyarınca kendisine temin edilen malzemeleri özenli bir şekilde kullanmakla yükümlüdür. Konuya ilişkin Borçlar Kanunu 396/2 düzenlemesi şu şekildedir:

“İşçi, işverene ait makineleri, araç ve gereçleri, teknik sistemleri, tesisleri ve taşıtları usulüne uygun olarak kullanmak ve bunlarla birlikte işin görülmesi için kendisine teslim edilmiş olan malzemeye özen göstermekle yükümlüdür.”

Konu ile ilgili Borçlar Kanunu md. 464 düzenlemesi ise şu şekildedir:

“Malzeme ve iş araçları işveren tarafından sağlanmışsa, işçi bunları gereken özeni göstererek kullanmak, bundan dolayı hesap vermek, ayrıca kalan malzeme ile iş araçlarını da işverene teslim etmekle yükümlüdür.
İşçi işi görürken, kendisine teslim edilen malzemenin veya iş araçlarının bozuk olduğunu belirlerse, durumu hemen işverene bildirir ve işe devam etmeden önce, onun talimatını bekler.
İşçi, kendisine teslim edilen malzeme veya iş araçlarını kendi kusuruyla kullanılmaz hâle getirirse, işverene karşı onun kullanılmaz hâle geldiği gündeki rayiç bedeli kadar sorumludur.”

12. Veri Gizliliğini Temin

Özellikle uzaktan çalışmada işletme verilerinin korunması önem arz etmektedir. Zira işçi internete farklı yerlerden bağlanabilir veya bir kafede çalışırken işletme verilerinin çalınmasına yol açabilir. Bu noktada işveren işçiye verilerin korunmasına ilişkin eğitim vermeli, gerekli yazılımları temin etmeli ve bu yönde uygulamaları tanıtmalıdır. İşçi de verilerin korunması için gerekli özeni göstermekte yükümlüdür. Konu ile ilgili Borçlar Kanunu md. 396/4 hükmü şu şekildedir:

“İşçi, iş gördüğü sırada öğrendiği, özellikle üretim ve iş sırları gibi bilgileri, hizmet ilişkisinin devamı süresince kendi yararına kullanamaz veya başkalarına açıklayamaz.”

İşçinin bu hususta gereken özeni göstermemesi nedeniyle işçi sorumlu tutulabilir. Zira Borçlar Kanunu md. 400’de işçinin işverene kusuruyla verdiği her türlü zarardan sorumlu tutulacağı düzenlenmiştir. Yine bu durum işin ayıplı olarak görülmesine yol açtığından işçi giderilmesi mümkün olan ayıpları Borçlar Kanunu 363 uyarınca gidermekle yükümlüdür.

13. Örgütlenme Hakkı

Uzaktan çalışmada işçi fiziki olarak işyerinde bulunmadığından sendikal haklardan mahrum kalması ihtimali fazladır. Eşit davranma yükümlülüğü gereği işveren bunu önlemek üzere gerekli önlemleri almalıdır. Bununla birlikte toplu iş sözleşmesi için yetkiyi belirleyen 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu md. 41 uyarınca uzaktan çalışan işçiler de işçi sayısının hesaplanmasında hesaba katılacaktır. Zira md. 41/1 düzenlemesinde başvuru tarihinde çalışan işçi sayısının dikkate alınacağı düzenlenmiştir:

“Kurulu bulunduğu işkolunda çalışan işçilerin en az yüzde birinin üyesi bulunması şartıyla işçi sendikası, toplu iş sözleşmesinin kapsamına girecek işyerinde başvuru tarihinde çalışan işçilerin yarıdan fazlasının, işletmede ise yüzde kırkının kendi üyesi bulunması hâlinde bu işyeri veya işletme için toplu iş sözleşmesi yapmaya yetkilidir.”

14. Sonuç

Uzaktan çalışmanın, son dönemde yaşanan salgınla da birlikte gittikçe popülerlik kazanması beklenmektedir. Bu nedenle ve gerek işverenin gerekse işçinin haklarının korunması amacıyla başta bu makalede bahsettiğimiz konular olmak üzere uzaktan çalışmanın teknoloji ile olan bağlantısı da göz önünde bulundurularak hukuki düzenlemeler yapılmalıdır.

Yukarıdaki metin bilgilendirme amaçlı olup, hukuki tavsiye niteliğinde değildir.

Dipnotlar