Türk Rekabet Hukuku’nda Yeni Dönem: De Minimis Tebliği ile Taahhüt Tebliği Yürürlüğe Girdi

24.06.2020 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7246 sayılı Kanun ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da (“RKHK”) kapsamlı değişiklikler yapıldı. Kanun’un gerekçesinde de açıklandığı üzere, gerek 20 yılı aşkın süredir uygulanan Türk Rekabet Hukukunda elde edilen bilgi birikimi ve deneyimin yarattığı ihtiyaçlar, gerek ulusal ve uluslararası piyasalardaki değişim ve teknolojik gelişmelere ayak uydurmak, gerekse mehaz Avrupa Birliği mevzuatında 1/2003 sayılı Konsey Uygulama Tüzüğü başta olmak üzere yapılan değişikliklerin takip edilmesi vb. sebeplerle gerçekleştirilmiş, de minimis kuralı ve taahhüt mekanizmaları yönünden yapılan değişikliklerin çıkartılacak tebliğ ile düzenleneceği hükme bağlanmıştı. Rekabet Kurumu, 23 Ekim 2020 tarihinde Rekabeti Kayda Değer Ölçüde Kısıtlamadığı Kabul Edilen Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Teşebbüs Birliği Karar ve Eylemlerine İlişkin Tebliğ Taslağı’nı (“De Minimis Tebliği Taslağı”), 27 Ekim 2020 tarihinde ise Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar İle Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Önaraştırmalarda ve Soruşturmalarda Sunulacak Taahhütlere İlişkin Tebliğ Taslağı’nı (“Taahhüt Tebliği Taslağı”) kamuoyu görüşüne açmıştı. Söz konusu Tebliğ’ler, 16 Mart 2021 tarih ve 31425 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe girmiştir.

1. De Minimis Tebliği

Rekabet Kurumu tarafından 2021/3 sayılı Rekabeti Kayda Değer Ölçüde Kısıtlamayan Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Teşebbüs Birliği Karar ve Eylemlerine İlişkin Tebliğ (“De Minimis Tebliği”) 16 Mart 2021 tarih ve 31425 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış ve aynı gün yürürlüğe girmiştir.

Anılan Tebliğ ile, açık ve ağır ihlaller hariç olmak üzere, piyasada rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği karar ve eylemlerinin hangi ölçütler esas alınarak belirleneceği ve soruşturma konusu yapılmayabileceğine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi amaçlanmaktadır.

Hoşgörülebilirlik doktrini olarak da ifade edilen, rekabet üzerindeki etkisi hissedilmeyecek kadar az olan, çok küçük işletmeler arasındaki anlaşmaların yasaklama dışında tutulmasına “de minimis” kuralı denilmektedir^[1].

Yapılan değişiklikle RKHK’un 41’inci maddesine, Kurul’un; pazar payı ve ciro gibi ölçütleri esas alarak rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ve arz miktarının kısıtlanması gibi açık ve ağır ihlaller hariç olmak üzere, piyasada rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği karar ve eylemlerini soruşturma konusu edilmeyerek ağır ihlaller üzerinde yoğunlaşma sağlanmaktadır.

Kurul’un, geçmiş dönem uygulamalarında da esnaf, KOBİ niteliğinde bazı teşebbüslerin rekabeti kısıtlayıcı anlaşmaları hakkındaki şikayetlerde veya menfi tespit/muafiyet başvurularında, Antalya Fırıncılar Odası kararında piyasanın küçüklüğü sebebiyle, TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası (EMO) İzmir Şubesi Kararı’nda coğrafi pazarın küçüklüğü sebebiyle rekabetin önemli ölçüde kısıtlanmadığı gerekçesiyle^[2] soruşturma açılmasına gerek görmediği anlaşılmaktadır^[3].

Kurum kaynaklarının öncelikli olarak önemli ihlallere yönlendirilmesi amacıyla yapılan değişikliğe ilişkin nesnel kriterler Tebliğ’de şu şekilde belirlenmiştir:

1.1. Ağır ve Açık İhlaller Kapsam Dışıdır

Öncelikle ağır ve açık ihlallerin bu Tebliğ’in uygulanması bakımından kapsam dışında tutulduğunu belirtmek isteriz. Ağır ve açık ihlal olarak kabul edilen haller; Tebliğ’in 4. maddesinde ifade edilmiştir.

Bir mal veya hizmet piyasasında rekabeti doğrudan ya da dolaylı olarak engelleme, bozma ya da kısıtlama amacı taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurma potansiyeli taşıyan yatay veya dikey anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliği kararları ağır ve açık ihlal olarak kabul edilmektedir.

Kanun değişikliği ile 41. maddeye eklenen 2. fıkrada yatay ihlaller ağır ve açık ihlal kapsamında sayılmakta iken tebliğ kapsamında yatay ihlallerin kapsamının genişletildiği ve ayrıca dikey ihlallerinde de eklendiği görülmektedir.

Buna göre, Tebliğ’de rakipler arasında fiyat tespiti, müşteri-sağlayıcı-bölge-ticaret kanalı paylaşımı, arz miktarının kısıtlanması veya kotalar konması, ihalelerde danışıklı hareket, gelecekte uygulanması planlanan fiyat, üretim ya da satış miktarı gibi rekabete duyarlı bilgilerin paylaşılması yatay seviyedeki açık ve ağır ihlal örnekleri olarak sayılmıştır.

Üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren teşebbüsler arası ilişkide alıcının sabit veya asgari satış fiyatının belirlenmesi ise dikey açık ve ağır ihlaller kapsamında sayılmıştır. Böylelikle örneğin bayilerin yeniden satış fiyatının belirlenmesi ağır ve açık ihlal olarak kabul edilmiştir.

1.2. Rekabet Kayda Değer Ölçüde Kısıtlamayan Anlaşma ve Kararlar

Tebliğ’in 5. maddesi uyarınca Kurul Tarafından de minimis değerlendirmesi yapılırken, pazar payı eşikleri dikkate alınacaktır. Buna göre; açık ve ağır haller hariç olmak üzere;

• Rakip teşebbüsler arasında yapılan anlaşmalarda, anlaşma taraflarının sahip olduğu toplam pazar payının anlaşmadan etkilenen ilgili pazarların hiçbirinde yüzde onu aşmaması halinde,

• Rakip olmayan teşebbüsler arasında yapılan anlaşmalarda, anlaşma taraflarının her birinin sahip olduğu pazar payının anlaşmadan etkilenen ilgili pazarların hiçbirinde yüzde on beş aşmaması halinde, ilgili anlaşmalar piyasada rekabet kayda değer ölçüde kısıtlamaz.

• Anlaşmanın rakip teşebbüsler ya da rakip olmayan teşebbüsler arasında yapılan bir anlaşma olarak sınıflandırılmasının mümkün olmadığı durumlarda ise, anlaşma taraflarının sahip olduğu toplam pazar payının anlaşmadan etkilenen ilgili pazarların hiç birinde yüzde onu aşmaması halinde de minimis kuralının uygulanacağı ifade edilmektedir.

• Teşebbüs birliği üyeleri yönünden, üyelerin sahip olduğu toplam pazar payının karardan etkilenen ilgili pazarların hiçbirinde yüzde onu aşmaması halinde ilgili kararlar piyasada rekabet kayda değer ölçüde kısıtlamaz.

• Benzer nitelikteki dikey sınırlamaların oluşturduğu paralel ağlar ilgili pazarın yüzde ellisinden fazlasını kapsıyorsa, bu maddede belirlenen eşikler, hem rakip hem de rakip olmayan teşebbüsler arasındaki anlaşmalar ile kararlar bakımından yüzde beş olarak uygulanır.

• Anlaşma taraflarının veya teşebbüs birliği üyelerinin anlaşmadan ya da karardan etkilenen ilgili pazarlardaki pazar payları, anlaşma veya karar döneminde birbirini takip eden iki takvim yılı boyunca bu maddede belirlenen eşiklerin üzerinde olmakla birlikte bu eşikler iki yüzdelik puandan fazla aşmadığı takdirde, söz konusu anlaşma veya karar piyasada rekabet kayda değer ölçüde kısıtlamaz.

• Anlaşma taraflarının veya teşebbüs birliği üyelerinin anlaşmadan ya da karardan etkilenen ilgili pazarlardaki pazar paylarının bu maddede belirlenen eşikler aşması, doğrudan söz konusu anlaşma veya kararın piyasada rekabet kısıtladığı ya da kayda değer ölçüde kısıtladığı anlamına gelmez.

1.3. Rekabet Kayda Değer Ölçüde Kısıtlamayan Anlaşma ve Kararların Soruşturma Konusu Yapılmaması

Tebliğ’in 6. maddesi uyarınca; piyasada rekabet kayda değer ölçüde kısıtlamayan anlaşma ve kararlar, Kurul tarafından soruşturma konusu yapılmayabilir.

Anlaşma taraflarının veya teşebbüs birliği üyelerinin anlaşmadan ya da karardan etkilenen ilgili pazarlardaki pazar paylarının tam olarak tespit edilememesi gibi nedenlerle soruşturma açılması halinde, hakkında soruşturma açılan teşebbüslerin ve teşebbüs birliklerinin pazar paylarının 5 nci maddede yer alan eşikler aşmadığının soruşturma sürecinde anlaşılması durumunda Kurul soruşturmaya son verebilir.

Tebliğ’in geçici 1. maddesi uyarınca Tebliğ yürürlüğe girdiği tarihten itibaren devam eden ön araştırma veya soruşturmalara uygulanır.

1.4. Pazar Payı Nasıl Hesaplanır?

De minimis uygulaması teşebbüslerin pazar payına bağlanmış olup Tebliğin 7.
maddesine göre, pazar payı; pazardaki satış değeri veya uygun olduğu hallerde alım değeri üzerinden hesaplanır. Eğer satış veya alım değerine ulaşılamıyorsa miktar da dahil olmak üzere, diğer güvenilir pazar verilerine dayalı tahminler pazar payı hesabında kullanılabilir. Pazar payı hesaplanırken her bir takvim yılı için bir önceki yılın verileri kullanılır.

Anlaşma taraflarının ve teşebbüs birliği üyelerinin pazar paylarının belirlenmesinde, Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (Tebliğ No: 2010/4) m. 8/1’de yer alan ekonomik birimlerin pazar paylarının toplamı esas alınır.

2. Taahhüt Tebliği

Rekabetin Korunması Hakkında Kanun değişikliği ile getirilen diğer yenilikler de, rekabet soruşturmalarında teşebbüslere taahhüt ve uzlaşma mekanizmaları tanınmasıdır. RKHK’un “Kurulun Soruşturmaya Başlaması” başlıklı 43. maddesi “Soruşturmaya Başlanması, Taahhüt ve Uzlaşma” şeklinde değiştirilmiş ve AB mevzuatında yer alan taahhüt ve uzlaşma müesseseleri Türk Rekabet Hukuku mevzuatına kazandırılmıştır.

Taahhüt müessesi uyarınca, ön araştırma ya da soruşturma sürecinde yer alan teşebbüs veya teşebbüs birlikleri, Kurul’a RKHK rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalar (m. 4) veya hakim durumun kötüye kullanılması (m. 6) kapsamında ortaya çıkan anti-rekabetçi kaygıların giderilmesi için taahhüt sunabilecektir. Kurul, söz konusu taahhütlerin rekabet ihlallerini giderilebileceğine kanaat getirirse bu taahhütleri ilgili teşebbüs ya da teşebbüs birlikleri açısından bağlayıcı hale getirerek soruşturma açılmamasına veya açılmış bulunan soruşturmaya son verilmesine karar verebilecektir.

Taahhüt müessesinin RKHK değişikliği ile yürürlüğe girmesini takiben Rekabet Kurulu ilk kez 5 Kasım 2020 tarihinde, havalimanlarında gümrüklü geçici depolama veya ardiye hizmeti veren bazı teşebbüslerin RKHK’un 6. maddesini ihlal edip etmediklerinin tespitine yönelik olarak başlattığı soruşturma sırasında, taraflardan Havaalanları Yer Hizmetleri A.Ş.’nin sunduğu taahhüdü rekabet sorunlarını gidermesi nedeniyle kabul ederek, soruşturmanın sonlandırılmasına karar vermiştir (Dosya Sayısı: 2020-4-033, Karar Sayısı: 20-48/655-287, Karar Tarihi: 05.11.2020).

Rekabet Kurumu tarafından 2021/2 sayılı Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Önaraştırmalarda ve Soruşturmalarda Sunulacak Taahhütlere İlişkin Tebliğ (“Taahhüt Tebliği”) 16.03.2021 tarih ve 31425 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe girmiştir.

2.1. Ağır ve Açık İhlaller Kapsam Dışıdır

De Minimis Tebliği’ne paralel şekilde ağır ve açık ihlallerin bu Tebliğ’in uygulanması bakımından kapsam dışında tutulduğunu belirtmek isteriz. Ağır ve açık ihlal olarak kabul edilen haller; Tebliğ’in 4. maddesinde ifade edilmiştir.

Bir mal veya hizmet piyasasında rekabeti doğrudan ya da dolaylı olarak engelleme, bozma ya da kısıtlama amacı taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurma potansiyeli taşıyan yatay veya dikey anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliği kararları ağır ve açık ihlal olarak kabul edilmektedir.

Kanun değişikliği ile 43. maddeye eklenen 3. fıkrada rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ya da arz miktarının kısıtlanması gibi yatay ihlaller ağır ve açık ihlal kapsamında sayılmakta iken tebliğ kapsamında yatay ihlallerin kapsamının genişletildiği ve ayrıca dikey ihlallerinde de eklendiği görülmektedir.

Buna göre, Tebliğ’de rakipler arasında fiyat tespiti, müşteri-sağlayıcı-bölge-ticaret kanalı paylaşımı, arz miktarının kısıtlanması veya kotalar konması, ihalelerde danışıklı hareket, gelecekte uygulanması planlanan fiyat, üretim ya da satış miktarı gibi rekabete duyarlı bilgilerin paylaşılması yatay seviyedeki açık ve ağır ihlal örnekleri olarak sayılmıştır.

Üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren teşebbüsler arası ilişkide alıcının sabit veya asgari satış fiyatının belirlenmesi ise dikey açık ve ağır ihlaller kapsamında sayılmıştır.

2.2.Davranışsal Taahhütler / Yapısal Taahhütler

Taahhüt Tebliği’nin 4. maddesinde davranışsal taahhütler; “pazarın yapısında değişikliğe yol açmadan ilgili tarafın piyasa davranışlarını düzenlemeye yönelik taahhütler”, yapısal taahhütler ise; “pazarın yapısında değişikliğe yol açan ve ilgili tarafa belirli faaliyetlerini yahut ortaklık paylarını ya da malvarlıklarını devretmesi gibi yükümlülükler getiren taahhütler” olarak tanımlanmaktadır.

2.3. Taahhüt Sunma Talepleri İçin Süre Sınırı

RKHK m. 43 f. 3 uyarınca yürütülmekte olan bir ön araştırma ya da soruşturma sürecinde m. 4 veya m. 6 uyarınca ortaya çıkan rekabet sorunlarının giderilmesine yönelik olarak taahhüt sunulabileceği ifade edilmekte ise de, Tebliğ’in 5. Maddesinde soruşturma sürecindeki taahhüt sunma taleplerinin soruşturma bildiriminin tebliğinden itibaren 3 ay içinde Kurum’a iletilmesi zorunluluğu getirilmiştir. Taahhüt taleplerinin yazılı olarak iletilmesi gerekmektedir (Taahhüt Tebliği m. 5 f. 2).

Kanun tarafından öngörülmeyen bir süre sınırının Tebliğ ile düzenlenmesi normlar hiyerarşisi bakımından tartışma yaratacaktır. Uygulamada, Rekabet Kurulu, 27.12.2018 tarih ve 18-49/764-M sayılı kararıyla açılan soruşturma kapsamında, Arslan Nakliyat San ve Tic. A.Ş.’nin 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde taahhütler sunmak suretiyle kendisi hakkında yürütülen soruşturmanın sonlandırılmasına ilişkin 09.07.2020 tarihli başvurusunu, soruşturma sürecinin bitmesinden sonra Kurum kayıtlarına intikal etmesi nedeniyle reddetmiştir (Dosya Sayısı: 2018-4-036, Karar Sayısı: 20-36/485-212, Karar Tarihi: 28.07.2020). Ancak kararda, soruşturma safhasının sözlü savunma toplantısı öncesinde, teşebbüslerin üçüncü yazılı savunmalarını sunmalarıyla birlikte tamamlandığı, mevcut dosya açısından ise üçüncü yazılı savunmaların Kurum kayıtlarına girmesi ile birlikte soruşturma safhasının 24.02.2020 tarihinde sonra erdiği tespit edilmiştir. Bu nedenle anılan tarihten sonraki bir tarih olan 09.07.2020 tarihinde yapılan taahhüt sunulmasına yönelik başvurunun, süre yönünden kanunda öngörülen koşulu taşımaması sebebiyle reddedilmesi gerektiği ifade edilmektedir. Dolayısıyla, Tebliğ’in yürürlüğe girmesinden önceki dönemde verilen bu kararda, kanunun lafzına uygun olarak soruşturma sürecinin tamamlanması dikkate alınmıştır.

2.4.Taahhüt Görüşmeleri

Taahhüt Tebliği’nin taahhüt görüşmelerine ilişkin 6. maddesinde;

• Taahhüt sunma talebinin Kurum’a iletilmesinin ardından, Kurul tarafından ilgili anlaşma, karar yahut uygulamanın açık ve ağır ihlal niteliğinde olup olmadığının ve gerekli görülen diğer hususların değerlendirilerek taahhüt görüşmelerinin başlatılmasına yahut taahhüt sunma talebinin reddi ile taahhüt sürecinin sonlandırılmasına karar verilebileceği,

• Taahhüt sunma talebi aşamasında “inceleme konusu rekabet sorunlarının yeterli açıklıkta ortaya konamamış olması” ve “daha detaylı araştırmaya ihtiyaç duyulması” hallerinde, Kurul kararının ertelenebileceği, bu durumun ön araştırma sırasında söz konusu olması durumunda ise ilgili kararın verilmesinin soruşturma sürecine bırakılabileceği,

• Taahhüt görüşmeleri sırasında, başka teşebbüslere, teşebbüs birliklerine ve kişilere ilişkin ticari sırlar ve gizli bilgiler hariç olmak üzere, inceleme konusu rekabet sorunlarının taahhüt sunacak taraflara açıklanacağı, buna ilişkin bilgi ve belgelerin taraflara sunulacağı, ancak taahhüt görüşmeleri başladığı esnada soruşturma bildirimi taraflara tebliğ edilmişse ilgili bilgi ve belgelerin taraflara ayrıca sunulmayabileceği,

• Taahhüt görüşmelerinin sözlü ve yazılı şekilde yapılabileceği, sözlü olarak yapılacak görüşmelerin tutanak ile kayıt altına alınacağı düzenlenmektedir.
  Bu noktada görüşmeler için süre sınırı getirilmemiş ve Rekabet Kurulu’na geniş bir takdir yetkisi tanınmıştır.

2.5.Taahhüdün Sunulması ve Taahhüt Metninin Kapsamı

Taahhüt Tebliği’nin taahhüt sunulmasına ilişkin 7. maddesinde; taahhüt görüşmelerinin akabinde taahhüt sunmaya karar veren tarafların taahhüt metnini, ilgili metnin ticari sır ve gizli bilgilerden arındırılmış bir nüshasını ve bu nüshanın özetini, kendilerine tanınacak süre içerisinde Kurum’a iletmeleri gerektiği, taahhüdün sunulması için tanınacak sürenin, incelemenin aşaması ve taahhüdün kapsamına göre Kurum tarafından belirleneceği ifade edilmektedir.

Taahhüt Tebliği’nin 8. maddesinde, taahhüt metninin sunulan taahhüdü açık bir şekilde içermesi gerektiği düzenlenmektedir. Alternatif taahhütler içeren taahhüt metinlerinin kabul edilmeyeceği açıkça ifade edilmektedir.

Taahhüt metninin kapsamı:

• Taahhütle giderilmesi amaçlanan rekabet sorunu,
• Taahhüdün ne olduğu,
• Taahhüdün ne zamandan başlanmak suretiyle yerine getirileceği,
• Taahhüdün ne kadar süreyle ve ne şekilde uygulanacağı,
• Taahhüdün uygulanmasında gözetilecek süreler ve bu sürelerin hangi hallerde uzayabileceği,
• Taahhüdün piyasaya etkisi,
• Taahhüdün rekabet sorununu nasıl çözeceği,
• Taahhüde uyumun nasıl izlenebileceği,
• Gerekli görülen diğer hususlar,
• Yapısal taahhüt sunulması halinde elden çıkarma sürecinin yürütülmesine ilişkin detaylar,
• Taahhüt sunan tarafların sunulan taahhüdün rekabet sorunlarını gidereceğine ve taahhüt metninde belirtilen şartlarla taahhüdü yerine getirmeyi kabul ettiklerine dair temsile yetkili kişilerce imzalı beyanı,
• Taahhüdün uygulanmasının üçüncü kişilerle anlaşma sağlanmasını gerektiren hallerde, üçüncü kişilerle anlaşma sağlanabileceğine dair belgelerin de taahhüt metnine ek olarak Kurum’a ibraz edilmesi gerekmektedir.

Taahhüdün rekabet sorunlarıyla orantılı, bu sorunların giderilmesine elverişli, kısa sürede yerine getirilebilir ve etkili şekilde uygulanabilir olması aranmaktadır (Taahhüt Tebliği m. 9). Tarafların Kanuna uyacaklarına ilişkin genel beyanları taahhüt niteliğinde kabul edilmemektedir. Üçüncü kişilerin eylemlerine yönelik taahhütte bulunulamaz.

2.6. Taahhüdün Değerlendirilmesi, Üçüncü Kişilerin Görüşlerinin Alınması ve Uygun Bulunmayan Taahhütlerde Değişiklik Yapılması

Taahhüt Tebliği’nin 10. maddesinde, Kurul’un Tebliğ’in 8. ve 9. maddelerinde düzenlenen hususları dikkate alınarak, sunulan taahhüdün rekabet sorunlarını giderip gidermediğini ve gerekli gördüğü diğer hususları değerlendireceği ifade edilmektedir. Bu noktada nesnel kriterlerin çıkartılacak bir Kılavuz ile belirlenmesinin hukuk güvenliği ve belirlilik açısından gerekli olduğunu düşünmekteyiz.

Nihayetinde, taahhüdün uygun bulunması halinde Kurul tarafından ilgili taahhüt bağlayıcı hale getirilerek soruşturma açılmamasına veya soruşturma açılmış ise soruşturmaya son verilmesine yahut taahhüt hakkında üçüncü kişilerin görüşlerinin alınmasına karar verilebilecektir.

Taahhüdün uygun bulunmaması halinde ise Kurul, bir defaya mahsus olmak üzere taahhüt metninde taraflarca Kurul’un değerlendirmeleri çerçevesinde ve belirlediği süre içerisinde taahhütte değişiklikler yapılmasına veya taahhüt sürecinin sonlandırılmasına karar verebilecektir.

Taahhüt Tebliği’nin 11. maddesi uyarınca, Kurul tarafından taahhüt hakkında üçüncü kişilerin görüşlerinin alınmasına karar verildiği takdirde, ilgili karardan itibaren on gün içerisinde Kurul, rekabet sorunlarının ve taraflarca sunulan taahhüt metninin ticari sırlarından ve gizli bilgilerden arındırılmış özetini göndermek veya Kurum’un internet sayfasında yayımlamak suretiyle, ilgililerin görüşlerini Kurul tarafından belirlenecek süre içerisinde Kurum’a sunabileceklerini bildirecek ve üçüncü kişilerden gelen görüşler doğrultusunda değerlendirme yapabilecektir.

Kurul, üçüncü kişilerin taahhütlere yönelik görüşleri kapsamında taahhüdü tekrar değerlendirdikten sonra taahhüdü uygun bulmadığı takdirde, tarafların bir kereye mahsus olmak üzere taahhütte değişiklik yapabilmesine ya da taahhüt sürecinin sonlandırılmasına karar verebilecektir.

Tarafların taahhütte değişiklik yapmak istemeleri halinde, Taahhüt Tebliği’nin 12. Maddesi uyarınca, değiştirilmiş taahhüt metnini Kurul tarafından belirlenen süre içerisinde Kurum’a gönderebilecektir. Kurul, değiştirilmiş taahhüt metnini uygun bulursa, taahhüdü ilgili taraf açısından bağlayıcı hale getirerek soruşturma açılmamasına veya soruşturmaya son verilmesine yahut üçüncü kişilerin görüşlerinin alınmasına karar verebilir. Kurul, değiştirilmiş taahhüt metnini uygun bulmazsa, taahhüt sürecinin sonlandırılmasına karar verir.

2.7.Taahhüt Sürecinin Sonlandırılması

Taahhüt Tebliği’nin 13. maddesinde, taahhüt metninin veya değiştirilmiş taahhüt metninin Kurum veya Kurul tarafınca belirlenen süre içerisinde sunulmaması veya sunulan taahhüdün geri çekilmesi hallerinde taahhüt sürecinin sonlanacağı ve yeniden taahhüt sunma talebinde bulunulamayacağı ifade edilmektedir. Görüldüğü üzere, ikinci kez taahhütte bulunma imkanı verilmediğinden taahhüt koşullarına uygun şekilde taahhüt metni hazırlanması hususunda dikkatli olunmalıdır.

2.8. Taahhütlerin Bağlayıcı Hale Getirilmesi, İzlenmesi ve Yerine Getirilmesi

Taahhüt Tebliği’nin 14. maddesi uyarınca Kurul, taahhütlerin rekabet sorunlarını gidermek için yeterli olacağına kanaat getirirse, taahhüt sürecinin herhangi bir aşamasında taahhüdü ilgili taraflar açısından bağlayıcı hale getirerek soruşturma açılmamasına veya devam etmekte olan soruşturmaya son verilmesine karar verebilir.

Ancak, Tebliğ, bu kararın rekabet sorununu ortaya çıkaran anlaşmanın, kararın ya da uygulamanın ihlal olup olmadığı tespitini içermeyeceğini işaret etmektedir. Böylelikle taahhüdün kabul edilmesinin ihlal bulunmadığına yönelik bir delil olarak ileri sürülmesinin mümkün olmayacağı veya menfi tespit kararı anlamına gelmeyeceği vurgulanmaktadır.

Taahhüt Tebliği’nin 15. maddesi gereği, tarafların taahhüde uyumlarının izlenmesi, taraflarca düzenli olarak rapor sunulması, denetim amacıyla üçüncü kişilerin atanması ya da meslek birlikleriyle veya ilgili kurum ve kuruluşlarıyla iş birliği yapılması gibi yollarla gerçekleştirilebileceği ve ayrıca Kurul’un, taahhütlerin uygulanmasını re’sen inceleme yetkisini haiz olduğunu özellikle belirtilmektedir.

2.9. Devam Eden İncelemeler

Tebliğ’in yürürlüğe girdiği 16.03.2021 tarihi itibarıyla anılan Tebliğ hükümlerinin devam eden ön araştırma ve soruşturmalar hakkında da uygulanacak olup yürürlük tarihi itibarıyla soruşturma açılması kararının alınmasından itibaren üç ay geçmiş soruşturmalarda, taahhüt sunma talebinin soruşturma bildiriminin tebliğinden itibaren üç ay içinde Kurum’a iletilmesi koşulunun aranmayacaktır.

RKHK m. 43 f. 4 uyarınca; rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ya da arz miktarının kısıtlanması gibi açık ve ağır ihlallerle ilgili olarak taahhüt kabul edilmemektedir. Kurul, taahhüt verilmesine rağmen aşağıdaki hallerde tekrar soruşturma açabilir:

a) Kararın alınmasına temel teşkil eden herhangi bir unsurda esaslı değişiklik olması,
b) İlgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin verdikleri taahhütlere aykırı davranmaları,
c) Kararın taraflarca sunulan eksik, yanlış veya yanıltıcı bilgiye dayanılarak verilmiş olması.

3. Uzlaşma

Uzlaşma müessesesi doğrultusunda, Kurul, hakkında soruşturma başlatılan ve ihlalin varlığı ile kapsamını kabul eden teşebbüs veya teşebbüs birlikleri ile soruşturma raporunun tebliğine kadar uzlaşabilecek ve uzlaşma sonucunda idari para cezasında %25’e kadar indirim uygulanabilecektir. Bu madde uyarınca idari para cezası tutarlarında indirim uygulanmış olması 5326 sayılı Kabahatler Kanunun 17 nci maddesinin altıncı fıkrası kapsamında %25 indirim yapılmasına engel teşkil etmez^[4]. Sürecin uzlaşma ile neticelenmesi halinde, idari para cezası ve uzlaşma metninde yer alan hususlar uzlaşmanın taraflarınca dava konusu yapılamaz.

Soruşturmaya başlanmasından sonra Kurul, ilgililerin talebi üzerine veya resen, soruşturma sürecinin hızlı bitirilmesinden doğacak usuli faydaları ve ihlalin varlığına veya kapsamına ilişkin görüş farklılıklarını göz önüne alarak uzlaşma usulünü başlatabilir. Kurul, hakkında soruşturma başlatılan ve ihlalin varlığı ile kapsamını kabul eden teşebbüs veya teşebbüs birlikleri ile soruşturma raporunun tebliğine kadar uzlaşabilir.

Bu çerçevede Kurul, hakkında soruşturma açılan taraflara, ihlalin varlığını ve kapsamını kabul ettikleri bir uzlaşma metni sunmaları için kesin bir süre verir. Verilen süre geçirildikten sonra yapılan bildirimler dikkate alınmaz. İhlal tespitinin ve idari para cezasının yer aldığı bir nihai kararla soruşturma sonlandırılır.

RKHK’un 43. maddesinin dokuzuncu fıkrasında uzlaşmaya ilişkin usul ve esasların Kurul tarafından çıkarılan yönetmelik ile belirleneceği hüküm altına alınmıştır. Bu hüküm uyarınca, Kanun’un 4. ve 6. maddelerinde yasaklanmış davranışlara ilişkin olarak haklarında soruşturma başlatılan teşebbüs veya teşebbüs birliklerinden, ihlalin varlığını ve kapsamını kabul edenlere uygulanabilecek uzlaşma sürecine ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem Ve Kararlar İle Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Soruşturmalarda Uygulanabilecek Uzlaşma Usulüne İlişkin Yönetmelik Taslağı” Rekabet Kurumu internet sayfasında 18 Mart 2021 itibariyle kamuoyu ile paylaşılmıştır. Bkz. https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/mevzuat-calismalari/uzlasma-yonetmeligi-taslagi-20210318172955892-pdf

Sonuç ve Değerlendirme

24.06.2020 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7246 sayılı Kanun ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da kapsamlı değişiklikler yapılmış olup “Rekabeti Kayda Değer Ölçüde Kısıtlamadığı Kabul Edilen Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Teşebbüs Birliği Karar ve Eylemlerine İlişkin Tebliğ” ile “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar İle Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Önaraştırmalarda ve Soruşturmalarda Sunulacak Taahhütlere İlişkin Tebliğ” 16 Mart 2021 tarih ve 31425 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe girmiştir.

Böylelikle mehaz Avrupa Birliği mevzuatında 1/2003 sayılı Konsey Uygulama Tüzüğü başta olmak üzere yapılan değişikliklere uyum sağlanmış, de minimis kuralının kabulü ile zaman ve kaynak maliyetinden tasarruf edilmesi ve önemli ihlaller üzerinde yoğunlaşma sağlanırken, taahhüt mekanizmaları ile ihlallerin sona erdirilmesi ve kaynakların etkin kullanımının sağlanması amaçlanmaktadır.

Tebliğler ile 24.06.2020 tarihi itibarıyla mevzuatımıza giren de minimis kuralı ve taahhüt mekanizmasına dair genel çerçeve çizilmiş olup halen mevcut belirsizlikler yönünden kılavuz vb düzenlemelerin bir an önce çıkartılması hak kayıplarının önlenmesi için gereklidir.

Ek: Kurum tarafından yayımlanan taahhüt şeması

Dipnotlar