Yabancı Yatırımlar ve Uluslararası Hukuk

Devletler arasındaki ilişkiler ve etkileşimler çoğaldıkça uluslararası hukukun (public international law) düzenleme alanına giren konuların da bu duruma paralel olarak arttığını gözlemlemekteyiz. Devletler arasında cereyan eden ekonomik ilişkiler de zamanla uluslararası hukuk çerçevesine oturtulmuştur. Bu anlamda yabancı yatırım hukukunun ortaya çıkışında devlet adamları, işadamları ve uluslararası şirketlerin etkisi olmakla birlikte esasen bu hukuk dalı gelişmiş devletler ile gelişmekte olan devletler arasındaki menfaat çatışmalarından ortaya çıkmıştır. İlkin Arjantinli Carlos Calvo yabancı yatırımlara ve yatırımcılara iç hukuktaki vatandaşlara uygulandığı gibi eşit muamelede bulunulması ve diplomatik müdahaleye kapalı olması gerektiğini vurgularken, ABD’li Cordell Hull kamulaştırılan yabancı mülkiyete hızlı, yeterli ve etkili (prompt, adequate and effective) bir tazminat ödenmesi gerektiğini izah etmekteydi ki bu formül daha sonra uluslararası minimum standardın da ilham kaynağı olacaktır.

Birinci Dünya Savaşından sonra uluslararası yatırımların, Uluslararası Sürekli Adalet Divanı’nın (Permanent Court of International Justice) Mavrommatis kararında görüldüğü gibi, diplomatik himaye ile korunduğunu gözlemlemekteyiz. Nitekim başka bir ülkeye yatırım yapan işadamları için ev sahibi devletin iç hukukunda hakkını aramak etkili bir yöntem değildi. Kendi devletinin egemenlik gücüne ihtiyaç duymaktaydı. Bu yolla yatırımcının vatandaşı olduğu devlet, meseleyi uhdesine alıp diğer devleti uluslararası alanda sorumlu tutmanın yollarını aramaktaydı.

Uluslararası yargı yolu ile diplomatik himaye yolu 1945 sonrası dönemde Uluslararası Adalet Divanı (International Court of Justice) nezdinde de çeşitli davalar ile işletilmeye devam edildi. Aynı zamanda tahkim kurumunun gelişmesi ve 1899’da Daimi Tahkim Mahkemesi (Permanent Court of Arbitration)’ın kurulması ile yatırım hukuku ayrıca ad hoc tahkim yargılamasına da konu oluyordu. Uluslararası yatırım hukukunda belki de en büyük devrim Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıkları Çözüm Merkezi (ICSID) adlı kurumun kurulması ile olmuştur. Çünkü artık yatırımcılar kendi devletinin diplomatik himayesine ihtiyaç duymadan yatırım yaptıkları devlet ile yaptıkları sözleşme uyarınca devleti doğrudan tahkim yoluyla dava edebiliyor ve haklarını elde edebiliyordu. Böylece diplomatik himaye yolu popülaritesini yitirerek yerini uluslararası tahkime bıraktı.

Uluslararası tahkim esasen devletlerin de sıkça başvurduğu hukuki yollardan biridir. Nitekim Birleşmiş Milletler Andlaşması’nın (UN Charter) ‘Uyuşmazlıkların Barışçı Yollarla Çözülmesi’ başlıklı 33/1. maddesi de “uzaması, milletlerarası barış ve güvenliğin muhafazasını tehdit edebilecek mahiyette bir uyuşmazlıkta taraf olanlar, bu uyuşmazlığın çözülmesini her şeyden önce görüşme, soruşturma, arabuluculuk, uzlaştırma, tahkim ve yargı yolları ile veya bölge teşkil veya anlaşmalarına başvurarak veyahut kendi seçecekleri başka barış yolları ile aramalıdırlar” hükmünü taşımaktadır. ICSID’in kurulması ile birlikte devletler yabancı yatırımcıları doğrudan muhatap almakta aralarındaki uyuşmazlığı tahkim yoluyla çözmektedir. ICSID Konvansiyonu’nun 42. maddesi de bazı durumlarda uyuşmazlığa uluslararası hukukun uygulanacağını hüküm altına almıştır. Yatırım tahkiminde esas itibariyle devletin iki taraflı yatırım andlaşmalarını ihlal edip etmediği incelenmektedir. Daha açık ifadeyle yatırımcı temel olarak kendi uyrukluğunu taşıdığı devlet ile ev sahibi devlet arasında akdedilmiş olan karşılıklı yatırımların korunması ve teşvikine dair iki taraflı andlaşmalarda yer alan standartların ihlal edildiğini ve devletin sorumlu tutulması gerektiğini iddia etmektedir. Bu anlamda uyuşmazlığı çözmek üzere tarafların da aktif rol oynadığı bir hakem heyeti oluşturulmakta ve heyet uyuşmazlığı hukuki açıdan çözümlemektedir.

Yatırım tahkiminde hakem heyetleri öncelikle yetki (jurisdiction) hususunu ele almaktadır. Bu anlamda yatırımcı gerçek veya tüzel kişilerin ya da şirket hissedarlarının başvuru hakkına sahip olup olmadığı, şirketler için uyrukluk planlaması (nationality planning) yapılmış ise bu planlamanın geçerliliği gibi hususlar öncelikle incelenmektedir. Bu anlamda devlet ile yatırımcı arasındaki sözleşme, devletin ulusal mevzuatı ve uluslararası andlaşmalar detaylı olarak tetkik edilmektedir. Daha sonra ise dava edilen devletin taraf olduğu iki taraflı andlaşmada yer alan standartlar Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin yorum ilkeleri ışığında ele alınmakta ve davalı devletin kamulaştırma (expropriation), adil ve hakkaniyetli muamele (fair and equitable treatment) ya da tam koruma ve güvenlik (full protection and security) gibi standartları ihlal edip etmediği incelenmektedir. Sonrasında ise devletin uluslararası teamül hukuku kuralları uyarınca sorumlu olup olmadığı irdelenmekte ve kararın devletin aleyhine çıkması halinde tazminata hükmedilmektedir. Bu aşamadan sonra ICSID Konvansiyonu hakem kararlarının yerine getirilmesi açısından da özel bir sistem öngörmüş ve New York Konvansiyonu hükümlerinden daha avantajlı bir sistem getirmiştir.

Bu hususta daha fazla bilgi için Dr. Ali Osman Karaoğlu’nun “Yabancı Yatırımların Korunmasında Uluslararası Hukukun Rolü” adlı eserine bakılabilir.

On İki Levha Yayıncılık