Ön Bilgi
1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanununu (İİK) yürürlükten kaldırmak ve bu alanda yeni bir kanun kabul etmek amacıyla hazırlanan yeni ismiyle “Cebrî İcra Kanunu” Taslağı (CİKT) görüşe sunulmuştur. Bu çerçevede biz de CİKT ile ilgili olarak değerlendirme ve (dikkate alınırsa) katkı bakımından, daha önce ilk iki kısmını yayınladığımız görüş ve değerlendirmelerimizin üçüncü kısmını bu yazıda ele alacağız.
Bu yazıdan önce yayınlanan “Yeni İcra ve İflâs Kanunu (Cebrî İcra Kanunu) Taslağı Hakkında Görüş ve Değerlendirmeler–1” başlıklı yazımızda, yeni bir kanun gerekliliği, ancak kanun hazırlığının AY’ya aykırı bir yolla yapıldığı, yeni kanun hazırlığında hem hazırlık aşamasındaki sorunlar hem de takip hukuku üzerindeki sistem sorunları üzerinden durmuş, bu konularda neler yapılması gerektiğini belirtmiş, önerilerde bulunmuş, kanunun ismindeki isabetsizliğin gerekçesini açıklamış, Taslağın temel haklar, güvenceler ve takip hukukuna ilişkin ilkeler bakımından yetersizliğini ele almış, bu konulardaki değerlendirme, eleştiri ve önerilerimizi ortaya koymuştuk. Bu ilk yazı, özetle Taslağa daha temel, genel ve çerçeve bir yaklaşımdı.
Bu ilk yazıdan sonra Taslağın bize ne vadettiğini, yani Taslağın getirdiği temel değişiklik ve yeniliklerin neler olduğunu, yine Taslağın gerekçesinden ve içeriğinden hareketle ortaya koymaya çalıştığımız ikinci yazımızı, “Yeni İcra ve iflâs Kanunu (Cebrî İcra Kanunu) Taslağı Hakkındaki Görüşler-2 / Cebrî İcra Kanunu Taslağı Temelde Ne Vadediyor ve Ne Kadar Tutarlı?” başlığı ile yayınlamıştık. Bu yazı ise Taslağı daha somut olarak tanıtmak, getirdiği yenilik ve değişikliklerin neler olduğunu belirtmek, genel gerekçesini ortaya koymak, sistemi üzerinde durmak, tutarlılığını değerlendirme yazısıydı. Yazıda hem genel olarak hem de somut örnekler üzerinden bu yenilikler ele alınmış, değerlendirilmiş ve eleştirilmiştir. Bu kapsamda esasen Taslağın birkaç konu dışında büyük bir yenilik getirmediği, kendi Genel Gerekçesindeki ifade ile İİK yapısı ve sisteminin önemli ölçüde muhafaza edildiği anlaşılmaktadır. Yine gerekçeden hareketle küllî icraya birkaç nokta dışında neredeyse hiç dokunulmadığı, ilâmlı ve ilâmsız icrada temel değişiklik olarak ifade edilen hususların tutarlı ve dengeli olmadığı, hatta bazılarında yarardan çok zararının olacağı Taslak’tan örnekleriyle belirtilmiştir. Bu kapsamda Taslağın kendi iç tutarlılığı olmadığına ilişkin de somut örnekler verilmiş, bir yerde yenilik getirirken diğer yerdeki sorunun atlanması sebebiyle daha sakıncalı sonuçlarının olma ihtimalleriyle örnekleriyle ortaya konulmuştur.
Bir seri şeklinde devam eden yazıların üçüncüsü olan burada kaleme aldığımız yazıda ise CİKT’nin genel hükümleri kısmıyla ihtiyatî hacze ilişkin hükümleri değerlendirilecektir. Bundan sonraki yazılarımızda ise takip yollarına ilişkin cüz’i icra ile küllî icra hükümleri değerlendirmeye tâbi tutulacaktır.
Daha önce de belirttiğimiz üzere aslında eldeki Taslak bir yeni kanun çalışmasından daha çok bir “tadil taslağı” niteliğindedir. Bunun gerekçesi de daha önce belirtilmiştir. Nitekim aşağıda yapılacak açıklamalardan da görüleceği üzere, ne genel hükümlerde ne de ihtiyatî haciz hükümlerinde ciddî yenilik vardır. Bilakis bazı hükümlerde, bilhassa ihtiyatî hacizde karmaşıklık ve geriye gidiş dahi söz konusudur. Oysa yeni getirilen ilâmlı ve ilâmsız icra düzenlemeleri karşısında, şayet bu haliyle yürürlüğe girerse, ihtiyatî haciz daha da önemli olacak ve uygulamada gittikçe genişleyen bir alan oluşturma potansiyelindedir.
A. Taslağın Genel Hükümlerinin Değerlendirilmesi
1. Cebrî İcra İlkeleri (Temel Haklar, İlkeler, Yükümlülükler, Menfaat Dengesi)
Taslağın ilk maddesi ve tek maddesi, Taslak’ta müstakil bir kısım kabul edilerek kenar başlığı cebrî icra ilkeleri şeklinde düzenlenmiştir. Ancak düzenlemeye bakıldığında iki fıkradan oluşan bu maddenin ilk fıkrasında cebrî icra ilkeleri değil, aslında cebrî icrada temel hakların gözetilmesi belirtilmiştir. İkinci fıkrada ise genel geçer bir ifade ile takibin tarafları arasındaki menfaat dengesinin gözetilmesinden bahsedilmektedir.
Şunu belirtmek gerekir ki, gerek yargılama gerekse cebrî icra bakımından temel haklar oldukça önemlidir. Ancak temel haklarla ilkelerin kesiştiği yerler olsa da, temel haklar başka şeydir, o alanın ilkeleri başka şeydir. Örneğin, adil yargılanma hakkı, hukukî dinlenilme hakkı aslında temel hak olmasına rağmen, somut yansımalarını ortaya koymak bakımından aynı zamanda ilkelerle birlikte ele alınmaktadır.
İkisi arasındaki bu farktan dolayı temel hakların tümünü ilke adı altında hem de tek maddede, somutlaştırma yapmadan ve açıkça çerçeve çizmeden zikretmek yetersiz kalmaktadır. Bu sebeple birinci fıkranın birinci cümlesi, zaten hukukun ahde vefa (pacta sund servanda) şeklindeki en temel ilkesinin tekrarından ibaret, çok gerekli olmayan bir husustur. Borçlunun borcunu rızaen ödeyeceği bir temenni cümlesi olup zaten borçlu rızaen öderse cebrî icraya da, böyle bir Taslağa da ihtiyaç yoktur.
Keza temel haklara uyulacağını belirtmek de gereksizdir. Bu ifade Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü karşısında anlamlı olmadığı gibi, bu yola girilirse o zaman her kanun çalışmasında en başa bir de böyle bir cümle koymak durumu ortaya çıkar. Bununla Anayasaya uyun, temel haklara uyun demek gibi, normlar hiyerarşisine, kanun yapma tekniğine aykırı ve gereksiz bir çabaya girilmiş olur.
Yine cebrî icra kanununda “Devlet gücüyle tahsil edilir” demek, bizatihi bu kanunun kendisi bakımından ironiktir ve ilk cümle kadar gereksizdir. Zaten cebrî icranın asıl fonksiyonu, kanunîlik çerçevesinde devlet gücünün ve zor kullanmasının devreye girmesidir. Bazıları tarafından (aslında zorunluluk ve sistematik bütünlük gereği) konulan hükümler sebebiyle “didaktik olmak”la eleştirilen 6100 sayılı HMK’nın dahi çok ama çok ötesine geçilmiştir.
İcra hukukunda temel haklar bakımından mutlaka bir şey yapılması düşünülüyorsa, bunun yolu genel geçer bir tekrardan çok, buna somut çerçeve çizmek, özellikle icra organlarının ne yapacağını, bunu nasıl dikkate alacağını, bunlara nasıl uygun davranacağını, bunun sonucunun ne olacağını somut şekilde belirtmek olmalıdır. Ancak buna dahi gerek olmadığı kanaatindeyiz. Yine bir şey yapılmak isteniyorsa, düzenlemenin yolu bu değildir. Temel haklar ayrı, ilkeler ayrı maddelerde ele alınmalıdır. Şayet aynı maddede ele alınacaksa da, kenar başlık “Cebrî icrada temel haklar ve ilkeler” şeklinde düzeltilmelidir.
İlkeler bakımından, cebrî icrada çok net olan, bir kısmı yargılama hukukundan sirayet eden, ancak cebrî icra bakımından da önemli olup ayrıca somutlaşan; bir kısmı ise tartışmalı ya da cebrî icraya özgü gelişen ilkeleri dikkate alarak bir düzenleme yapmak uygun olacaktır. Bugün artık kabul edilen cebrî icraya özgü veya onda somutlaşan bazı çok temel ilkeler söz konusudur. Bunları makul ve uygulamaya da yön verecek şekilde düzenlemek yerinde olacaktır. Madem bu yola girilmiştir, o zaman derli toplu ve sağlıklı, daha somut düzenleme yapılması gerekir. Keza cebrî icrada ilke ile menfaat dengesini de birbirine karıştırmamak gerekir. Çünkü, menfaat dengesi ayrı bir şeydir, ilke başka bir şeydir. Taslak’ta bu ayrımın da yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Bu sebeple kanaatimizce cebrî icrada temel hakları zikretmeye gerek yoktur. Ancak mutlaka düzenlenmek isteniyorsa, temel haklar, ilkeler ve menfaat dengesi, ayrıca taraf yükümlülükleri dört ayrı madde olmalıdır.
Cebrî icra hukukuna hâkim olan ilkelerin tümünün kanunda yer alması gerekmez. Ancak bazı önemli ve üzerinde tartışma olmayanlarına yer verilmesi, yararlı olacaktır. Bu çerçevede kanunîlik, tasarruf ilkesi, taraflarca hazırlanma, talep gerekliliği ve taleple bağlılık ilkesi, takip ekonomisi (Taslakta ilk fıkrada zikredilmiştir), konusu para olan alacaklarda paraya çevirme ilkesi, şekle bağlılık gibi ilkeler cebrî icra bakımından somutlaştırılarak kanuna konulabilir. Bu ilkelerin cebrî icrada yansıması duruma göre farklı olabilmektedir. Örneğin, takibi geri almak, feragat etmek, bu durumlarda harç ve giderlerin durumu açıklığa kavuşturulmalıdır. Yine takipte tarafın talebi olmadan esasen işlem yapılamaz, bunun temel kuralı ve istisnaların genel çerçevesi gibi hususlara yer verilmelidir.
Cebrî icra hukukunun en temel ilkesi diyebileceğimiz kanunîlik ilkesi karşısında Taslağın sorunlu olduğunu söylemek gerekir. Taslak, teknik detaylar, formlar, ayrıntılı düzenlemeler yanında, aslında sadece kanunla düzenlenebilecek nitelikte olan hususları da ikincil düzenlemelere, Yönetmeliklere bırakmaktadır. Diğer hususlar bir yana daha en baştan bu sorun ortaya çıkmaktadır. Teşkilâta ilişkin olarak çok temel şeyler düzenlenmeden, bu teşkilât içinde her bir birimin en azından çerçeve görev alanı belirtmeden, “bu Kanun ve diğer mevzuat çerçevesinde görev” yapar gibi ucu bucağı belli olmayan muğlak ifadeler kanunîlik ilkesine uygun değildir. Daha da somut olarak, Taslak’ta açıkça olmasa da, en azından mevcut düzenlemeden hareketle icra ve iflâs daireleri başkanlığının başında hâkim olacağı anlaşılmaktadır; ancak bu husus açıkça düzenlenmediğinden, kanunda düzenlemesi olmayan, hâkimin adeta Bakanlıkça başka bir yerde görevlendirilmesi gibi Anayasa’ya aykırı düzenleme ile karşı karşıya kalınabilir. Yine takip yolları ve takipteki aşama ve tedbirlerin temelleri kanunda düzenlenmeden her şeyin Yönetmeliğe bırakılması da cebrî icraya aykırı bir durumdur.
Diğer yandan menfaat dengesinden söz edilecekse, bunun sadece taraflar değil, aynı zamanda ilgili üçüncü kişiler bakımından da önemli olduğu ortaya konulmalıdır. Nitekim şikâyet, istihkak, ihtiyatî haciz, tasarrufun iptali gibi kurumlarda, bu durum net şekilde karşımıza çıkmaktadır. Keza Taslak’ta m. 1/2’de vurgulanan menfaat dengesine ilişkin düzenleme hemen hemen aynı ifadelerle m. 158/1’de tekrar edilmiştir. Bu bir unutkanlık değilse gereksizliktir. Ya da mutlaka bu şekilde ayrı ayrı ifade edilecekse o zaman genel ifadenin daha kapsayıcı ve belirli noktalara açıklık getirecek şekilde; hacizde ise bunun uygulanmasını sağlayacak şekilde farklı ve somut ifadelerle yapılması yerinde olacaktır. Kanun tekniği bunu gerektirir.
Burada başka bir husus ise, tarafların temel yükümlülüklerine yer verilmemiş olmasıdır. Tarafların dürüst davranması, doğruyu söylemesi, icra makamlarının taleplerine uygun davranması gibi hususlar, takip hukukunda yargılamadan da daha önemlidir. Hatta bunların somut görünümleri (örneğin mal beyanında, üçüncü kişilerden taleplerde vs.) ve açık yaptırımları vardır. Madem temel hak ve ilkelere girilmiştir; bunlara da doğru şekilde yer verilmelidir.
Kısaca bir yandan tek maddeyle sorun çözülmek istenmiş, ancak bu maddede yer almaması gereken şeyler yer almış; bununla birlikte bu kısımda asıl olması gerekenlere ise yer verilmemiştir. Ya bu gerekli olmayan madde çıkartılmalı veya bu kısım baştan daha sağlıklı ve sistematik olarak ele alınmalıdır. Yoksa tek maddelik, anlamı olmayan bir kısım oluşturulmuş demektir.
2. Cebrî İcra Teşkilâtı ve Mahkemeler
Taslak’ta cebrî icra teşkilâtı bağımsız bir ayrım altında (m. 2-6), mahkemeler ise başka bir ayrım altında (m. 16-21) düzenlenmiştir. Ancak bütünlük arzetmesi bakımından ve söyleyeceğimiz şeylerin bir kısmı ortak olduğundan, biz bunları tek başlık altında ele alacağız.
Burada mevcut (eski) teşkilât yapısı temelde korunmuştur. Ancak bu arada hükümler eksik ve belirsiz hale gelmiştir, adeta acele yazılmış görüntüsü vermektedir. Örneğin, m. 2’de “icra ve iflâs daireleri başkanlığı” kenar başlığı altında, Adalet Bakanlığı tarafından daire başkanlıkları kurulacağı, iki fıkra halinde önce nerede kurulacağı ve ne yapacağı çok genel olarak belirtilmiştir. Ancak burada kim görevlendirilecektir, bunun başında idarî bir kişi, icra müdürü vasfında kişiler mi, yoksa hâkim sınıfından birileri mi olacaktır belirsizdir. Her ne kadar m. 6’da bu konunun Yönetmelikle düzenleneceği belirtilmişse de, aslî hususları düzenlemeden Yönetmeliğe her şeyi bırakmak mümkün değildir. Kaldı ki, icra dairelerinde kimlerin görev alacağı belirtilmiştir, icra baş müdürlüklerinde kimlerin yer alacağı belirtilmiştir; ancak 3. fıkrada icra ve iflâs dairesi başkanlığının başında kim olacaktır belirtilmemiştir. Bu daire başkanı kimdir, hâkim görevlendirilecekse Yönetmelikle bir hâkimin burada görevlendirilmesi mümkün müdür, şayet icra müdürü niteliğinde birisi olacaksa, kanunda temeli olmayan kadro ihdası olabilir mi? Bu kadar temel nitelikte hususların dahi eksik düzenlenmesi kanun yapma tekniği bakımından düşündürücüdür. Oysa bu şekilde işlevsiz ve gereksiz bürokrasi oluşturulmasına yönelik tüm eleştirimize rağmen, mevcut İİK m. 3a hükmünde bu daire başkanlıklarının başında hâkim bulunacağı ve teşkilâtına ilişkin temel hususlar mevcut kanunda yer almaktadır. Yani mevcuttan dahi geri bir durum ortaya çıkmıştır. Ayrı bir teşkilât kanunu çıkartılması düşünülüyorsa, o zamanda birinde öyle birinde böyle denilerek çelişkili yazım olmamalı, sadece teşkilâtın temel unsurları belirtilip kendi kanunundaki özel hükümlere atıf yapılmalıdır. Fakat bu konuda ayrı bir teşkilât kanununun da çok gerekli olmadığını belirtmek isteriz.
Belirli bir süreden beri, (7343 sayılı Kanunla) yaklaşık beş yıldır, icra ve iflâs daire başkanlıkları, keza icra ve iflâs başmüdürlükleri ihdas edilmiştir. Bunların gereksiz bürokratik obezite oluşturmaktan başka bir işlevleri, görevleri yoktur. Bu başkanlığın görevine ilişkin Taslak’ta da hiçbir somutlaştırma yapılmamıştır. Bu başkanlık somut olarak ne yapar, ne işe yarar ve nasıl bir faydası vardır mevcut İİK’da yoktur, Taslak’ta da yoktur, şu anda uygulamada da bir faydasının olduğu görülmemiştir.
Başkanlığın görevi sadece şu şekilde tespit edilmiştir: “(2) Başkanlık, icra ve iflas dairelerinin gözetim ve denetimlerini yapar, idari işlerine bakar; mevzuatla verilen görevleri yerine getirir.”, bundan başka bir görev tanımı yoktur. Açıkçası buradan başkanlığın ne yaptığı ve nasıl yapacağını çıkarmak mümkün değildir. Şu soruyu sormak konunun anlaşılması için yeterlidir: Son beş yıldır, bu başkanlık kurulduktan sonra, icra teşkilâtı içinde nasıl bir verimlilik elde edilmiş, hangi işler hızlanmış, sonradan çözülecek karmaşık işlerin hangisi önceden çözülmüş, icra dairelerinde hangi yönde ilerleme kaydedilmiştir. Açıkçası beş yıl öncesiyle şu andaki arasında hiçbir fark bulunmamaktadır.
Kanaatimizce illa böyle bir teşkilâtlanmaya gidilecekse veya mevcut teşkilât korunacaksa, en azından zaten sonradan ortaya çıkacak bazı sorunların önceden çözülmesi bu yolla sağlanmalıdır. Örneğin, bazı basit, seri ve temel konularda, sonradan şikâyet yerine, önceden bu daireden görüş alınması tercih edilebilir (hangi konular olacağı iyi tespit edilerek ve kanunda açıkça belirtilerek) ya da icra mahkemesine havale edilen bazı şeklî konular bu daire başkanlığına bırakılabilir. Örneğin, “Paraya çevrilmesi özellik arz eden diğer mal ve haklar” başlıklı 211. maddede (İİK m. 121) icra mahkemesine sorulması yerine daire başkanlığına sorulması düşünülebilir. Madem böyle bir başkanlık kurulmuştur, tereddütlü konularda sonradan sorun çıkması yerine önceden daire başkanlığının müdahalesi, ondan sonra işlemin yapılması söz konusu olabilecektir. Örneğin, artık belgeye bağlanan ilâmsız takiplerde daha sonra ortaya çıkabilecek sorunlara engel olmak bakımından bazı denetimlerin önceden başkanlık üzerinden yapılması sağlanabilir. Şüphesiz bunların üzerinde ayrıca çalışılması ve bu konuda şikâyet kurumuyla uyum da ayrıca gözetilmelidir. Aksi halde böyle bir daire başkanlığının kurulması anlamsız bir çaba, emek ve masraf kaybıdır. Şu anda o kayıp yaşanarak tecrübe edilmektedir.
Şayet kanunun (yanlış tercih olduğunu düşündüğümüz) isminde ısrar edilecekse o zaman icra ve iflâs dairesi yerine, sadece icra dairesi denilmesi hem daha pratik hem de daha anlaşılır bir isimdir. Ayrı bir iflâs dairesi yerine de, iflâs işlerine bu konuda ayrıca görevlendirilecek icra dairesi bakar demek uygundur. Zaten şu anda fiilen de durum öyle olup, iflâs işleri çok çok yüksek sayıda işler olmayıp sadece uzun süren ve daha düzenli takip gerektiren işler olma özelliğini taşımaktadır.
İcra işlemleri bazen çok hızlı müdahaleyi gerekli kılmaktadır. Örneğin, gerek mevcut Kanunda gerekse Taslak’ta borçlunun mal kaçırması halinde tatil saatlerinde dahi haciz ve muhafaza yapılacağı kabul edilmiştir. Peki bunu kim ve nasıl yapacaktır? Bu sebeple kanaatimizce özellikle belirli iş ve nüfus yoğunluğu olan yerlerde nöbetçi icra dairesi uygulaması düşünülmelidir. Şüphesiz böyle bir durumda da, özellikle nöbeti icra mahkemesinin de gündeme alınması gerekir. Zira, adalet sadece hafta içi ve mesaî saatlerinde ihlâl edilmemekte, hak bununla sınırlı dağıtılmamaktadır. Aslında ceza yargılaması dışında bu adlî sistemimizin genel bir eksikliğidir.
Diğer yandan iflâs mahkemesi gibi bir mahkeme kurulması da gereksizdir. Çünkü, bu mahkeme birkaç yer dışında gerçekte kurulamayacak mahkemelerdir. Ayrıca ticaret hukuku tecrübesi olmayan bir mahkemenin, sadece iflâs işine bakması da sakıncalıdır. Bir ticarî defter, şirket, ticarî belge, tacir olmanın sonuçlarını bilmeyen, bu konuda pratiği olmayan, tecrübesi bulunmayan mahkeme ve hâkimden iflâs konusunda da sağlıklı değerlendirme yapması beklenemez. Adeta iflâs hâkiminin ticaret hukuku alanında ön uzmanlığı olmalıdır. Zaten iflâsın şu andaki haliyle ticaret hukukundan ayırmak da mümkün değildir. Kaldı ki, Ülkemizde şu anda mahkemeler uzman, hâkimler uzman değildir, buna da hassasiyet gösterilmemektedir. Düne kadar ceza hâkimi olan birinin ticaret, icra veya iş mahkemesine atandığının bolca örneği vardır. Önemli olan önce bu sorunun giderilmesidir. Eğer bu konuda illa bir süreklilik isteniyorsa, bazı konularda olduğu gibi, asliye ticaret mahkemelerinden birinin sürekli bu işlere bakmasını temin etmek daha doğru ve pratik bir yöntemdir. Bu konulara hangi mahkemenin bakacağından çok, nasıl bakacağı, kanun yolu aşamasının nasıl olacağı çok çok daha önemli bir konudur. Göstermelik mahkeme kurmak, göstermelik çözüm üretmektir.
Diğer yandan hâkimlerin yasaklılık ve reddinin, atıfla da olsa tekrar düzenlenmesi gerekli değildir. Çünkü, zaten burada HMK hükümleri uygulanacaktır. Orada da her duruma ilişkin düzenleme mevcut olup en basit haliyle zaten genel red sebebi bunları da kapsayıcı niteliktedir.
İcra dairelerinin düzenlemesi arasında yer verilen nemalandırmaya ilişkin genel düzenleme yerindedir; ancak eksik bir düzenlemedir. Gerek AİHM gerekse AYM kararlarında ve yine Yargıtay kararlarında farklı zamanlarda konu ele alınmıştır. Bu konu mülkiyet hakkı ve temel haklarla bağlantılı bir konudur. Sorunlu olan, temel hakla bağlantılı sayılan bir konuda sadece genel bir hüküm koyup gerisini yönetmeliğe bırakmak yerinde değildir. Bu durum keyfîliğe yol açmaktadır, temel hak, yürütmenin düzenlemesine ve iradesine bırakılmıştır. En azından nemalandırmaya ilişkin temel kriterlere yer verilmeli, bu konuda çerçeve düzenleme yapılmalıdır. Örneğin daha yüksek gelir elde etme imkânı ya da faiz almak mümkünken, sırf Bakanlığın tercihleri ya da icra memurunun takdiri o yönde diye daha az gelire, nemaya rıza gösterilmesi beklenemez. Bu yeni sorunlara yol açacaktır. Kaldı ki, nemalandırmada (paranın belirli bir yerde tutulmasının dolaylı yararı dışında) Devletin ve icra dairesinin hiçbir yararı yoktur; asıl yararı olan, taraflar ve duruma göre alıcı gibi üçüncü kişilerdir. Burada dikkat edilmesi gereken tek şey, objektif, menfaatler dengesine uygun, icra dairesini adeta bir finans uzmanı beklentisine sokmayacak, doğru ve garantili bir nemalandırmanın olmasıdır. Ancak, örneğin X Bankası daha yüksek faiz ve gelir veriyorken, daha düşüğüne razı olmak hak ihlâlidir. Kanunda bu konuda açıklık olmadığı için uygulamada Bakanlığın çalıştığı veya tercih ettiği bankada, tüm itirazlara rağmen ısrar edilebilmekte, daha düşük nemalandırma olsa dahi bu ihlâle razı olunabilmektedir. Oysa burada Bakanlığın veya Bankanın değil, taraf ve ilgililerin menfaati esastır. Bugün gerek AİHM gerek AYM, hatta Yargıtay kararlarında bu konuda yeterince içtihat varken, hatta bunun üzerine konuyla da ilgili sayılacak munzam zarar konusu ortada dururken böyle ikincil düzenlemeye atıfla sorun çözmek doğru da mümkün de değildir.
3. İcra Hukukuna Özgü Şikâyet
İcra ve iflâs dairesi işlemlerine karşı özel bir yol olan şikâyet konusunda da tartışılan ve uygulamada sorun olan konuların düzenlenmediği, hatta bundan kaçınıldığı görülmektedir. Şüphesiz bu konuda her şey kanunda açıkça belirtilemez. Ancak bazı temel hususlara, bu kadar tecrübeden sonra yer verilmesinde yarar vardır. Örneğin, şikâyet dilekçesinin sözlü de verilebileceği belirtilmiştir. Bugün uygulanmayan ve şikâyetin niteliğine de çok uygun olmayan, eski bir düzenlemeyi buraya taşımak anlamlı değildir. Ayrıca şikâyette genel anlamda basit yargılama usûlü uygulansa da, aslında kendine has özellikleri olan bir yargılamadır. Bu sebeple Taslak’ta başvuru dilekçesinin içeriği tekrar belirtilmiştir. Basit ve hızlı yürütülecek, bu yargılamada incelemenin ona uygun olabilmesi için özellikle deliller konusunda çok zaman kaybedilmemesi gerekmektedir. Bu sebeple dilekçede delillerin açıkça belirtilmesi ve eklenebilecek delillerin eklenerek verilmesi, bu konuda ayrıca süre verilmeyeceğinin açıkça belirtilmesinde yarar vardır.
Şikâyet konusunda bazı temel sorunlar söz konusudur. Örneğin, şikâyet yargılamasında gerçekte taraf olmamasına rağmen, uygulamada sürekli taraf ihdas edilmesi, şikâyet sonucu verilecek karar ve kararın etkisi, yargılama giderleri, yargılamada ispat gibi hususlar bunların arasındadır. Özellikle yargılama giderlerinden sorumlu tutabilmek için takibin diğer tarafı veya işlemin yararına olduğu taraf, kendisi o işlemin sorumlusu olmasa, hatta işlemi savunmasa dahi şikâyetin de tarafı haline getirilmektedir. Taslak’ta bu konuda kestirmeci bir yol izlenmiş, dosya üzerinden incelenen konularda vekâlet ücretine hükmedilmeyeceği belirtilmiştir. Oysa bazen sadece dilekçe yazmak ve dosya üzerinden incelenen bir konuda avukatın emeği, duruşmalı bir işten daha büyük ve sonucu daha önemlidir. Kaldı ki, duruşmalı olanda vekâlet ücretini kabul edip burada kabul etmemek de dengeli bir yaklaşım değildir. Ayrıca ister duruşmalı ister duruşmasız olsun yargılama giderlerinden sorumlulukla ilgili sorun da çözülmemiştir. Taslak’ta genel bir yaklaşım olarak sorunlu bir konuda bilinen bir çözüm üretilemiyorsa, onu es geçmek, görmemek ya da tartışmayı atiye terketmek yaklaşımı, burada da kendisini göstermektedir. Belki mevcut Kanunda bu tür eksiklikler makul karşılanabilir; ancak yeni bir Taslak’ta bu kadar sorun göz önünde dururken, tartışma varken, konuyla ilgili yazılıp çizilenler mevcutken çözümsüzlük yaklaşımının makul bir izahı yoktur.
Şikâyet konusunda özel bir hükümsüzlük maddesi düzenlenmiş, bugüne kadar doktrin ve yargı kararlarında yerleşmiş (içeriği konusunda bazen tartışma olsa da) niteliği konusunda çok tartışma olmayan “kamu düzeni” kavramı yerine, “kamu yararı” gibi nereye çekilse oraya gidebilecek bir kavram kabul edilmiştir. Bu çerçevede kamu yararını korumaya yönelik emredici hükümlere aykırı işlemlerin hükümsüz olacağı ve icra mahkemesinin her zaman bu konuda önüne gelen işlemlerde durumu dikkate alacağı belirtilmiştir. Bu durum süresiz şikâyetin kapsamında mıdır, değil midir o da tam açık değildir. Ayrıca yeni bir kanun hazırlarken daha sistematik ve karışıklığa engel olacak düzenleme yapmak uygundur. Oysa Taslak’ta gereksiz yere süreye ilişkin iki hükme yer verilmiştir (CİKT m. 23 ve 24), süre tek maddede ayrı fıkralarda doğru bir şekilde düzenlenmelidir.
4. Diğer Genel Hükümlerin Değerlendirilmesi
Taslak’ta belirli iyileştirmeler yapılmış olsa da, hâlâ daha sürelere ilişkin çeşitlilik ve karışıklık devam etmektedir. Örneğin, temel süreler olarak hafta, ay kabul edilmiş olmasına rağmen, hâlâ daha gün şeklinde süre vardı (örneğin, CİKT m. 58, 89, 90, 93 gibi hükümlerde 3 gün; m. 104/1-a’da 7 gün). Bu sürelerden üç gün olanlar icra dairesine yönelik, çok kısa sürede işlem yapmasını sağlamak amacıyla getirilmiştir. Burada zaten idareye yönelik düzenleyici süreler söz konusudur. Gereksiz süre karışıklığı oluşturmak ve genel sistemi bozmak yerine, “derhal, hemen” gibi ifadelerle aynı amaç gerçekleştirilmiş olur. Zaten üç günden uzun ise o zaman da haftayla ifade edilebilir.
Süreler konusunda, taraflar için belirtilen süreler dışında, özellikle icra organlarına yönelik süreler ile icra organlarınca (dairelerince) taraflara yönelik verilen idarî sürelerin de kısaca açıklığa kavuşturulmasında yarar vardır. Mahkeme konusundaki süreler HMK hükümlerine tâbi olduğundan orada sorun yoktur. Ancak idarî nitelikteki icra dairesi işlemleri hakkında sürelerin çerçevesi, aksaması, sonuçları hakkında genel bir düzenleme hem icra organları hem muhatapları için yararlı olacaktır. Aksi halde icra organının tarafa yönelik süre verirken neye dikkat edeceği belirsizdir. Keza icra organının taraflara verdiği süreler yargısal bir süre olmadığı için, bu süreye uyulmadığında “kanunîlik ilkesi” gereğince bu sürelere uyulmamasının sonuçlarının icra memurunun takdirine bırakılması da uygun değildir. Yine icra organları için öngörülmüş sürelere icra organlarının uymamasının sonuçları da açıkça belirtilmelidir. İcra organları mahkeme olmadığından idarî organının işlemini süresinde yapmamasının sonucu açıkça düzenlenmelidir. İşlemin mazeretsiz ve keyfî olarak gecikmesi, yapılmaması halinde belirsizlik ortaya çıkmaktadır. Bunun giderilmesinde yarar ve hatta zaruret vardır. Hâkimin takdiri geniş olabilir; ancak idarî birim olan icra dairesine onun gibi bir takdir veya sürede keyfîlik tanınmamalıdır.
Gelinen noktada elektronik işlemlerin ve elektronik platformların önemini tartışmak anlamsızdır. Ancak her kanuna tekrar UYAP’ı yazmak, tanımlamak da anlamsız bir çabadır. Oysa yapılması gereken, bu konuda bir çerçeve çizmek, diğer ayrıntıları bu konudaki (UYAP konusundaki) temel düzenlemede yer vermektir. Her kanun yapıldığında, ilgili her düzenlemede benzer şeyleri tekrar etmek kanun yapma tekniğine uygun değildir, faydalı değil lüzumsuz fazlalıktır. Bazı tekrarların zaman zaman faydası olsa da, bu tür tekrarların kafa karıştırmaktan başka bir fonksiyonu yoktur. Ancak Taslak’ta sadece UYAP ile ilgili değil, birçok yerde bunun yapıldığı, adeta bir tekrar koleksiyonu oluşturulduğu, bunlarda da yeknesaklık olmadığı görülmektedir. Bu, acaba orada böyle miydi veya başka türlü anlaşılabilir mi şeklinde tereddütlere, bir virgül unutulsa yorum konusunda sorunlara yol açacak niteliktedir.
Takip ve yargılama giderlerine yer verilmişse de, bu konuda sorunlara temelden eğilen bir yöntem izlenmemiştir. Oysa bugün yargılamalarımızda ve takiplerimizde aslında temelde yatan sorunların başında, hem alınması hem verilmesi hem de sorumluluğu karmaşık olan harç ve giderler meselesi yatmaktadır. Ne zaman alınacağı ne zaman verileceği, ne kadar olacağı, kimin ne zaman ne kadar sorumlu olacağı tereddütlerinin yaşandığı bir yargılama ve takip sistemimiz vardır. Birçok gereksiz tartışma da, aslında bunlardan sorumlulukla ilgilidir.
Esasen bu konu Taslağın da ötesinde Harçlar Kanunu ile çözülmelidir. Her kanun değişmiş, demode Harçlar Kanunu’na yama yapmak, harçları artırmak dışında dokunulmamıştır. Bu kanunun adeta kendine has, örtülü bir kutsallığı vardır. Bunun yanında yargılama ve takip giderleri sorunun ayrıca ele alınması, bu konudaki sistemin sadeleştirilmesi, sorumluluğun öngörülebilir hale getirilip basitleştirilmesi gerekmektedir. Bu yapılmadıkça birçok sorun aynen devam edecek, daha barışçıl çözülecek sorunlar da çözümsüz kalacak, keza bu harç ve giderlerden kurtulmak için yan yollara saparak sorun çözmeye çalışma alışkanlığı devam edecektir. Taslak sayesinde en azından takiplerde bu konuda ilerleme kaydedilmesi mümkün olabilirdi. Görünen odur ki, Taslak’ta da bazı yerlerde tasarruf edilmesi ve teşvik gereken durumlarda daha çok avukatın vekâlet ücretinden tasarruf edilmesi tercih edilmiştir. Bu sorunlar sadece Taslağın sorunu değildir, ancak sorunlar Taslak’ta da devam etmektedir.
Dokunulmayan konulardan biri de takip şartlarıdır. Bu konuda mevcut İİK’da bir düzenleme yapılmadığı gibi Taslak’ta da bir düzenleme bulunmamaktadır. Şüphesiz bazı takiplerin kendilerine özel bazı şartları mevcuttur. Ancak bunun dışında genel takip şartlarının da açıkça belirtilmesi ve bunlara uyulmadığında sonuçlarının düzenlenmesinde yarar vardır. Genel bir çerçeve olarak davadaki dava şartlarının takipte de takip şartı olacağı kabul edilse de, her ikisi her zaman örtüşmemektedir. Ayrıca bunların icra dairesi tarafından nasıl değerlendirileceği de belirli değildir. Bu da farklı uygulamalara ve tereddütlere yol açmaktadır. Bu sebeple, genel takip şartlarının, bunların nasıl inceleneceği ve karar verileceğinin, sonuçlarının düzenlemeye kavuşturulmasında yarar vardır. Yoksa gereksiz gecikmeler gereksiz şikâyet yargılamaları, hatta genel mahkemelere intikal eden sorunlar ortaya çıkmakta, zaman, hak ve enerji kaybı söz konusu olmaktadır.
B. Taslağın İhtiyatî Haciz Hükümlerinin Değerlendirilmesi
1. Genel Olarak
Taslağın ihtiyatî haciz hükümlerine bakıldığında (CİKT m. 453-464), üç ana bölüme ayrıldığı, ilk bölümde ihtiyatî haczin şartları ve ihtiyatî haciz kararı; ikinci bölümde ihtiyatî haciz kararının uygulanması ve borçlunun teminat göstermesi; üçüncü bölümde ise ihtiyatî haczin tamamlanması usûlünün düzenlendiği görülmektedir. Bu düzenlemelere bakıldığında ilk başta 6100 sayılı HMK’daki ihtiyatî tedbire ilişkin düzenlemelerle uyum ve paralellik gösterdiği söylenebilir. Şüphesiz ihtiyatî haczin para alacaklarını teminat altına almak bakımından özelliği her zaman göz önünde tutulmalıdır.
Çok yenilik getirilmeyen ihtiyatî haciz hükümlerinde bazı düzenlemeler yapılmışsa da, mantıkî, sürecin doğru takip ve doğru uygulanmasına imkân tanıyacak bir sistematiğe sahip olduğu, eleştirilen konularına çözüm üretildiği tam olarak söylenemez. İhtiyatî haciz hükümlerinin üç ayrı bölüme ayrılması gerekli değildir; kaldı ki yapılan bölümleme de mantıken ve hukuken tutarlılık arzetmemektedir. Örneğin, üçüncü bölüm ihtiyatî haczin tamamlanmasına ilişkin olup 6 maddeyi içermektedir. Ancak bakıldığında bunların sadece 2 maddesinin tamamlayıcı merasime ilişkin olduğu, bunun dışında diğer maddelerin ihtiyatî hacze karşı konulması ve kaldırılması (CİKT m. 460, 461), ihtiyatî hacze iştirak (CİKT m. 463), tazminat davası (CİKT m. 464) şeklinde bölüm başlığı ile ilgisinin bulunmadığı görülmektedir. Bunların dışında diğer bölümlerde de hem maddenin bulunduğu yer hem madde içeriği bakımından sistematik yanlışlıklar bulunduğu söylenebilir.
Taslak’taki yeni takip sistemi içinde ihtiyatî haczin çok daha önemli hale geleceğini belirtmemiz gerekir. Hatta uygulamada bir ihtiyatî haciz patlaması yaşanması da söz konusu olabilir. Bunun mahkemelerin iş yükünü artıracağı, yeni tartışmaların doğacağı ve ihtiyatî haczin özellikle ilâmlı takiplerde bir “ön takip” süreci haline gelebileceğini ön görmek çok büyük basiret gerektirmemektedir. Bunun sebebi, Taslağın 53. maddesinde ilâmların icrasında ilk derece kararlarının icrasının mümkün olmaması, ancak istinaf kararlarının ilâmlı icraya konu edilebilmesinin düzenlenmesidir. Bu durumda örneğin, alacaklı, ilk derecede bir dava lehine sonuçlandığında, bu ilâmı hemen takip konusu yapamayacaktır. Ancak alacağı artık yaklaşık değil bir mahkeme kararı ile tam ispat seviyesinde ispat edilmiş olacağından ve alacak muaccel hale geleceğinden, istinaf kararını beklemek istemeyen bir alacaklı, tam ispatla (mahkeme kararıyla) artık belirlenmiş, muaccel hale gelmiş, rehinle temin edilmemiş alacağı için ihtiyatî haciz yoluna başvuracaktır. Bunda alacaklının hukukî yararı da vardır. Çünkü, birkaç yıl süren istinaf karşısında, ilâma bağlanan alacağının o süreçte tehlikeye düşme ihtimali de çok yüksektir. Kaldı ki, zaten muaccel olan bir para alacağı için başkaca sebebe de ihtiyaç yoktur. Bu noktada örneğin, ihtiyatî haciz talebi nerede ileri sürülecektir sorusu da karşımıza çıkacaktır. İlk derece kararını verdiğinden ve elini çektiğinden, bu ilâm hakkında artık istinaftan ihtiyatî haciz talep edilmesi söz konusu olacaktır. Böyle bir durumda hem istinafın iş yükü artacak hem de istinaf kararlarına karşı -Taslak’ta da açıkça düzenlendiği üzere- Yargıtay’a başvurulacağından Yargıtay’da da gereksiz bir iş yükü oluşacaktır.
Bir konu düzenlenirken diğer yönlerinin dikkate alınmamasının doğuracağı yeni sorun ve riskler bakımından bu durum iyi bir örnektir. Ancak Taslak’ta maalesef bu durum sıklıkla karşımıza çıkmaktadır. Bugün Ülkemizde 25 milyona yaklaşan takip dosyası olduğu gözetilirse, bunun ortaya çıkartacağı sorunun ne olduğunu açıklamaya dahi gerek yoktur. Bunun anlamı, bu dosyaların şüphesiz tamamı olmasa da, çok büyük sayılarda yeni bir ihtiyatî haciz dalgası ile karşı karşıya kalınacağıdır. Burada ilâmsız ve ilâmlı icranın kendi içinde tutarsızlığı üzerinde durmuyoruz. O başka bir yazının konusu olacaktır. Taslak’ta “orta yol” bulmak gibi, temeli olmayan gerekçelerle bir yola girildiği, ancak o yolun da çok engebeli olduğu görülmektedir. Oysa orta yolu bulmak yerine, sorunu çözmek ve ihtiyaca cevap vermek daha doğru ve hukukî bir yoldur.
2. Bazı Somut Tespitler
İhtiyatî haciz düzenlemesi ile ilgili bazı somut sorunlara da dikkat çekecek olursak, ihtiyatî haczin para alacaklarına ilişkin olması karşısında, özellikle yabancı para alacaklarına ilişkin taleplerin durumunun açıklığa kavuşturulmasında yarar vardır. Yine kaynağı ve belgesi yabancı olan para alacaklarında ihtiyatî haciz talep edilip edilemeyeceği de kısaca düzenlenmelidir.
Taslak’ta istinaf aşamasında da ihtiyatî haciz kararı verilebileceği açıkça düzenlenmiştir (ki bu düzenleme doğrudur). Çünkü, ilk derecede olmasa dahi, istinaf aşamasında da geçici hukukî korunma ihtiyacı doğabilir. Yukarıda da belirttiğimiz üzere, yeni ilâmlı icra sistemi içinde ihtiyatî haczin önemi daha da artacak, ilâmı alan alacaklılar ilâmlı takibi ancak istinaf sonrası başlanabilmesi sebebiyle, önce ihtiyatî hacze başvurabileceklerdir. Böyle bir durumda istinaf aşamasında, hatta ilâmı alır almaz ihtiyatî haciz talep edilecektir. Peki ama nereden? İlk derece elini çektiğinden artık oradan bu karar istenemeyecek, bölge adliye mahkemesinin de ihtiyatî haciz kararı vermesi mümkün olduğundan talep oraya yöneltilecektir. Zaten iş yükü çok olan istinaflar için (yeni ilâmlı icra sisteminden dolayı) yeni ve büyük bir iş yükü ortaya çıkacaktır. Daha da ileri gidersek, istinaf aşamasında verilen ihtiyati haciz kararına karşı Yargıtay’a başvuru mümkündür (CİKT m. 454/5, 460/4). Böyle bir durumda Yargıtay’da da, oldukça fazla ihtiyatî haciz kararlarını incelemek söz konusu olacaktır. İçtihat oluşumu bakımından sevindirici olsa da, iş yükü ve işin niteliği dikkate alındığında bunun doğru olmadığı açıktır.
Burada yanlış tercihlerden biri de, Taslak’ta Yargıtay’ın bu konudaki incelemesinin temyiz olarak nitelendirilmesidir (CİKT m. 454/5). Yargıtay’ın, bölge adliye mahkemesinin adeta ilk derece olarak vereceği ihtiyatî haciz kararını incelemesi temyiz değil, istinaf niteliğindedir. Taslak’ta ise Yargıtay’ın burada temyizen inceleme yapacağı belirtilmiştir. Bu husus hiç belirtilmese, daha az sorun çıkacakken açıkça temyiz denilmesi sorun doğuracaktır. Çünkü, temyizen incelemede ancak onama veya bozma kararı verilebilir. Böyle bir durumda ise, şayet bozma söz konusu olursa, bir geçici hukukî koruma için tekrar dosya bölge adliye mahkemesine gelecek yeniden karar verilecektir; bu arada hak kaybının doğacağı da muhtemeldir. Oysa ihtiyatî haciz hakkında, gerekirse alt derecenin (istinafın) kararı kaldırılarak yeniden karar verilebilmelidir; bu ise istinaftır. Temyiz denildiğinde bunun mümkün olmadığı açıktır. Burada da Taslak’ta sık sık eleştirdiğimiz kavram ve kurumların yerinde kullanılmamasının, özen gösterilmemesinin tipik bir yansıması karşımıza çıkmaktadır.
Taslak’taki özenli olmayan diğer bir düzenleme örneği, ihtiyatî haczin uygulanması ile ilgilidir. Diğer hususlar bir yana, ihtiyatî haciz tutanağı ile ilgili düzenleme oldukça dikkat çekicidir. Taslak’ta mevcut düzenlemede yer alan ihtiyatî haciz tutanağına ilişkin hükmün kaldırıldığı görülmektedir. Tutanağa ilişkin düzenlemenin kaldırılmasına ilişkin gerekçeye bakıldığında (CİKT m. 457 gerekçesi) şu gerekçe gösterilmektedir: “İkinci fıkradaki değişiklik ihtiyati haciz tutanağının nasıl tutulacağını ilgilendirmektedir ve bu konuda 2004 sayılı Kanundan önemli bir sapma bulunmamaktadır”. Ancak Taslak’taki bu maddenin 2. fıkrası ise şöyledir: “(2) Hacze ilişkin 156 ila 197 nci maddeler ve hacizde istihkak iddialarına ilişkin 433 ila 439 uncu maddeler ihtiyati haciz kararlarının yerine getirilmesinde de uygulanır”. Bu fıkrada ihtiyatî haciz tutanağına ilişkin hiçbir açıklık yoktur. Gerekçede, 2004 sayılı Kanundan sapma yoktur denilirken, ortada aslında sapacak bir şey de yoktur; zira, artık bu konuda hiç hüküm bulunmamaktadır. Bu sebeple gerekçe hukuk ve yorum kuralları bir yana, mantık kurallarına aykırıdır. Bir an kesin hacze ilişkin hükümler burada da uygulanacağından haciz tutanağına benzer şekilde ihtiyatî haciz tutanağı tutulacağı düşünülebilir. Çünkü, hacze atıf yapılan maddenin ikinci fıkrasında “(2) Hacze ilişkin 156 ila 197 nci maddeler ve hacizde istihkak iddialarına ilişkin 433 ila 439 uncu maddeler ihtiyati haciz kararlarının yerine getirilmesinde de uygulanır.” denilmektedir. Lakin haciz tutanağının Taslak’ta m. 200 ve devamında düzenlendiği düşünülürse, atfın da kapsamında tutanak olmadığı görülmektedir. Bu haliyle ihtiyatî haciz, “tutanaksız” (!?) bir ihtiyatî haciz halinde durmaktadır.
Bunun dışında doktrinde de eleştiri konusu olan her ne kadar şeklen uygulama alanları farklı görünse de, pratik sonuçları bakımından çok farkı olmayan mevcut İİK m. 263 ve 266’nın her ikisinin birlikte muhafazası Taslak’ta da tartışılmadan ve gerekçesi belirtilmeden devam etmektedir (CİKT m. 458, 461). Kaldı ki, İsviçre’de de böyle gereksiz iki hüküm yoktur. Her iki hükümde de teminat karşılığı ihtiyatî haciz konusu olan malların borçlunun elinden alınmaması veya kararın kaldırılması düzenlenmektedir. Teminat benzerdir, ancak süreç farklıdır. Fakat pratikte her ikisinde de benzer teminat verilmekte, birinde ihtiyatî haciz konusu malların kullanımı kişiye bırakılmakta, diğerinde ihtiyatî haciz kaldırılıyor denilse de pratikte teminat üzerinde devam etmektedir. Bunları muhafaza etmek yerine birleştirip makul şekilde düzenlemek daha doğrudur.
İhtiyatî hacze itiraz konusunda ise diğer basit yanlışlar bir yana, hem eksik hem de gereksiz ve yanlış bir fazlalık mevcuttur. İhtiyatî hacze itiraz, başlangıçta ihtiyatî haciz kararı verilirken dinlenmeyen borcu ve üçüncü kişiye, sonradan hukukî dinlenilme hakkı tanınması amacıyla yatay bir hukukî çaredir. Hem mevcut İİK m. 265’de hem de HMK’da ihtiyatî tedbirde, muhatabın dinlenmeden ihtiyatî haciz kararı verilmesi halinde itiraz yoluna başvurulacağı belirtmişken, Taslak’ta buna ilişkin hiçbir ifadeye yer verilmeden (yani karşı tarafın dinlenip dinlenemediği ayrımı yapılmaksızın) itiraz düzenlenmiştir (CİKT m. 460). Mevcut ihtiyatî haciz hükmünde ve ihtiyatî tedbirde böyle bir düzenleme varken, bunun Taslak’ta muhtemelen bilinçsiz şekilde çıkartılması ve gerekçede de makul bir açıklama yapılmaması sebebiyle, uygulamada artık kendisi dinlenerek ihtiyatî haciz kararı verilen borçluların da ihtiyatî hacze itirazının mümkün olduğu kabul edilecek, en azından bu konuda gereksiz bir tartışma yaşanacaktır. Bu ise itirazın niteliğine uygun değildir.
İtiraz konusunda gereksiz, yararsız ve aynı zamanda sakıncalı bir ekleme de yapılmış, bir de bu sakıncalı ekleme ve fazlalık önemli bir sistem değişikliği olarak gerekçede ifade edilmiştir. Bunun hukukîliği bir yana, buna sistem değişikliği demek oldukça abartılı bir yaklaşımdır. Çünkü, ihtiyatî hacze itirazda temel üç sebep olan ihtiyatî haczin şartlarına, yetkiye ve teminata itiraz söz konusudur. Buna Taslak’ta bir de “borcun doğmadığının veya sona erdiğinin” yaklaşık ispatı hali de eklenmiştir. Oysa zaten ihtiyatî haczin temel şartı (Taslağa göre de, m. 453/1), “muaccel bir para borcunun” varlığıdır. Borcun varlığı ise ancak doğması ve sona ermemiş olması ile mümkündür. Borç doğmamışsa veya sona ermişse, zaten ihtiyatî haczin temel şartı olan bir para borcu ya hiç yoktur ya artık yoktur. Bunu hukuk değil, aynı zamanda mantık gerekli kılmaktadır. Bunu yazmak faydalı fazlalık dahi değildir; hatta sakıncalı bir fazlalıktır. Bunun doğuracağı sorun şudur: ihtiyatî haczin temel şartı içinde zaten yer alan, ayrıca maddî hukuk bakımından itiraz kabul bu durumu kanun koyucu açıkça düzenlemişse, o zaman örneğin def’i mahiyetinde olan zamanaşımı ve diğer def’ileri artık ileri sürmek mümkün değil midir? Sistem değişikliği sayılacak kadar önem atfedilen ve abartılan bu ifade, aslında bir genişletme değil, özellikle bizim uygulamamızdaki durum dikkate alınırsa, sınırlama olarak anlaşılacaktır. Şu anda ihtiyatî haciz şartlarına itiraz kapsamında örneğin, borcun zamanaşımına uğraması ve duruma göre diğer def’iler de kabul edilmekte, tereddüt edilmemektedir. Yine temel bir borçlar hukuku bilgisi olarak borcun doğmaması veya sona ermesi bir itirazdır. Ancak def’iler bu kapsamda değildir. Şayet adeta devrim yapılmış gibi önemli sayılan bu ifade kabul edilirse, o zaman uygulamada, madem “borcun doğmadığı veya sona erdiği” açıkça ifade edilmiştir, ancak diğer hususlar açıkça belirtilmemiştir o zaman def’iler bu kapsamda değildir diye yorum veya uygulamaya gidilirse ne olacaktır? Yani kaş yapayım derken göz çıkartılma ihtimali vardır. Özetle, sistem değişikliği, önemli değişiklik diye sunulan bu ifade, ne yorum ne borçlar hukuku ne geçici hukukî koruma ne ihtiyatî haciz şartları ve ne de ona itirazla bağdaşır niteliktedir. Hem maddî hukuk hem şeklî hukuk hem hukuka girişteki yorum kurallarına aykırı bir düzenlemedir. Gereksiz sorun çıkartacak niteliktedir.
İhtiyatî hacizde geçici iştirake ilişkin mevcut İİK m. 268’de yer alan temel şartın Taslak’ta kaldırıldığı görülmektedir (CİKT m. 463). Bunun da makul ve çok hukukî açıklaması gerekçede yapılmamış, kaldırıldı denilip genel geçer sebeplerle belirtilmiştir. Ortaya çıkacak sorun şudur, kesin hacze iştirak etmek istese temel şartları taşımadığı için hacze iştirak edemeyecek bir alacaklı, sırf ihtiyatî haciz talep etti diye iştirak edip aynı şekilde (kesin hacze dönüştüğünde) para alabilecektir. İhtiyatî haciz bir geçici hukukî korumadır; geçici iştirak de bu geçicilik kapsamındadır. Oysa bir şeyin geçicisi aslından daha fazla hak bahşedemez ve onu aşamaz. Asıl takip ve kesin iştirak ise nihaî hukukî korumadır. Asıl takipte ve kesin hacizde sahip olunamayan hakka, geçici nitelikteki hacizde sahip olmak çelişkisi karşımızda durmaktadır. Bir şeyin asıldan daha fazla imkâna sahip olması ve hak bahşetmesi (istisnaî haller dışında) ne mantık ne de hukukla izah edilebilir. Taslak’ta bu temel mantık ve hukuk anlayışı da ters yüz edilebilmiştir. Bunun bir sakıncası da daha önce belirttiğimiz, ihtiyatî haczin adeta bir ön takip haline gelme, dejenere olma tehlikesine bir taş daha döşemesidir. Çünkü, belki de ihtiyatî haciz talep etmeyecek bir alacaklı, sırf geçici iştirakin bu avantajından yararlanmak için ihtiyatî haciz talep edebilecektir. Taslak, bu şekilde muhtemel sakıncaları öngörmeyen sağlıksız düzenlemeler silsilesi halindedir. Bu haliyle yürürlüğe girdikten sonra çok kısa süre sonra, yanan canlar ve doğuracağı sorunlar sebebiyle hemen değiştirilmesi teşebbüsü ile karşı karşıya kalınacaktır. Kuvvetle muhtemel, eğer bu haliyle kanunlaşırsa yeni paketlere, yeni torba kanunlara konu olacak bir düzenlememiz daha doğmaktadır.
