7499 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Ceza Hukuku ve Ceza Muhakemesi Hukukunu Kapsayan Değişiklikler

İstanbul Okan Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı
Öğretim Elemanları

---

Giriş

7499 sayılı Kanun ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yapılan değişiklikleri İstanbul Okan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı öğretim elemanları olarak kürsü toplantıları biçiminde ele alıp, tartıştık. Aşağıdaki metin, bu toplantılarda karşılıklı fikir alışverişleri sonucunda ulaştığımız değerlendirmelerimizi içermektedir.

Bu bağlamda sırasıyla, Türk Ceza Kanunu’nda yapılan değişikliklere ilişkin düzenlemeyi ve değerlendirmesini Anabilim Dalımız Dr. Öğretim Üyesi Barış IŞIK; Ceza Muhakemesi Kanunu’nda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin düzenlemeyi ve değerlendirmesini, kendisi doktora tez aşamasında bulunan Anabilim Dalımız araştırma görevlisi Merve Selin ŞOHOĞLU; Ceza Muhakemesi Kanunu’nda koruma tedbirleri nedeniyle tazminata ilişkin düzenlemeleri ve değerlendirmesini ise Anabilim Dalımız Dr. Öğretim Üyesi Merve DUYSAK kaleme almıştır.

7499 sayılı değişiklik kanunu 12.03.2024 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Ancak 7499 sayılı Kanun’un 40. maddesinde sayılan bazı değişikliklerin yürürlüğü 01/6/2024 tarihine bırakılmıştır.

7499 sayılı Yasa ile getirilen değişikliklerde, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’mizin hukuk devleti niteliğini pekiştiren kararlardan T.C. Anayasa Mahkemesi’nin içithatlarının esas alınmaya çalışıldığının görülmesi sevindiricidir.

İnsana, hukuka ve ayrıca hukukçulara saygı ile. 13.03.2024

Prof. Dr. Serap KESKİN KİZİROĞLU

I. TCK m. 220/6, 314 ve TMK m. 7/5’te Yapılan Değişikliklere İlişkin Görüş

Örgütlü suçlara ilişkin değişiklikleri değerlendirebilmek için ilgili mevzuata, uygulamada yaşanan sorunlara ve kanun değişikliğine gerekçe olarak gösterilen Anayasa Mahkemesinin E.2023/132, K.2023/183 numara ve 26.10.2023 tarihli kararına bakmak gerekmektedir. Bu şekilde hem uygulamadaki sorunların hem de Anayasa Mahkemesi’nin tespit ettiği ihlal durumlarının giderilip giderilemediği sorusunun cevabı verilebilecektir.

Kanımızca uygulamaya yansır biçimde mevzuatımızda yer alan temel sorunlardan biri, örgütlü suçlara ilişkin suç tiplerinin çokluğu ve düzenlemelerin kanun sistematiği bakımından karmaşıklığıdır. TCK m. 220, 314 ve TMK’nın çeşitli maddelerinde örgütü kurma, örgütü yönetme, örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme, örgüte yardım, örgüt propagandası fiillerinin cezalandırıldığını görmekteyiz. Bu fiillerin her biri örgütün silahlı ve/veya terör örgütü olması nazara alınarak farklı biçimlerde cezalandırılmaktadır. Benzer biçimde TCK’nın Özel Hükümler başlıklı İkinci Kitabı’nda bazı suçları işlemek maksadıyla örgüt kurma, yönetme veya üye olma; bazı suçları işlemek üzere oluşturulmuş örgütlerin doğrudan veya dolaylı olarak desteklenmesi; bazı suç tiplerinin bir örgütün faaliyeti çerçevesinde, var olan ya da varsayılan örgütlerin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak veya örgüte yarar sağlamak maksadıyla işlenmesi gibi fiiller nitelikli hal olarak ayrıca düzenlenmiştir. Bu bağlamda mevzuatımızda örgütlü suçlara ilişkin suç tipi ve düzenleme çokluğu uygulamada başta ifade özgürlüğü, toplantı ve gösterilere katılma hakkı, haber alma ve verme hakkı kapsamında değerlendirilebilecek birçok fiilin suç kapsamına alınmasına ve yine içtima hükümlerinin uygulanması bakımından sorunlar yaşanmasına neden olabilmektedir.

Kanun değişikliğine gerekçe yapılan Anayasa Mahkemesi kararında özellikle “TCK m. 220/6’daki düzenlemenin yaptırımı, bu anlamda örgüt adına işlenen suçun örgüte üye olma gibi son derece ağır bir itham ve ceza öngören bir suç gibi cezalandırılması” eleştirilmiştir. Söz konusu vurgu yanında kararda “örgüt adına işlenen suç kavramının belirsizliği; düzenlemenin özellikle ifade özgürlüğü ile toplantı ve gösterilere katılma hakkının kullanımına dair yeterli koruma sağlamaması ve fıkra kapsamında olmayan, toplantı ve gösterilere katılma hakkının kullanımıyla bağlantılı işlenebilecek suçlar bakımından kuralın uygulanma imkânının devam etmesi; kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarını önleyecek şekilde belirli ve öngörülebilir nitelikte olmaması ve bu yönüyle kanunilik şartını taşımaması” hususlarına da değinilmiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin belirlilik ilkesi bağlamında ileri sürdüğü sorunlar kanun koyucu tarafından yeni düzenlemeyle “örgüte üye olmadan örgüt adına suç işleme suçu” biçiminde müstakil bir suç tipi yaratılarak ve söz konusu fiilin cezası öncekine göre azaltılarak çözülmeye çalışılmıştır. Düzenleme örgütlü suç fiilleri arasında cezada orantılılığın sağlanması açısından olumludur. Ancak kanımızca düzenleme uygulamada bunun dışında herhangi bir yenilik getirmeyeceği gibi Anayasa Mahkemesi’nin örgüt adına suç işleme kavramının belirsizliği, temel hak ve özgürlüklerin kullanımının cezalandırılması ve yine kamu idarelerinin keyfiliğine ilişkin eleştirilerinin önüne geçmeyecektir. Bu bağlamda eksik ve etkisiz bir düzenlemedir.

Düzenleme uygulamada bir değişikliğe yol açmayacaktır, çünkü önceki düzenlemede de yeni düzenlemede de örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme fiili cezalandırılmaktadır. Bu anlamda zaten cezalandırılan bir fiilin adı konulmuştur. Her iki düzenlemede de suç fiili sadece silahlı organize suç veya silahlı terör örgütleri adına işlenmişse cezalandırılabilecektir. Yine TMK m. 7 bağlamında toplantı ve gösterilere katılma hakkını ihlal edici olduğu iddia edilen nitelikteki düzenleme korunmuştur. TMK m. 7/5’te TCK m. 220 yerine TCK m. 314’e atıf verilmesi de maddeler arasında uyumun sağlanması dışında bir yenilik getirmemektedir. Sonuç itibariyle düzenlemenin uygulamada esasa ilişkin ciddi bir değişiklik ve yenilik getirmeyeceği düşüncesindeyiz.

Ayrıca gerek TCK m. 220/6 gerekse de m. 314’te yer alan “işlenen suçun niteliğine göre verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.” ifadesi cezada kanunilik ilkesi bakımından tartışmalıdır. Karşılaştırmalı hukukta benzer düzenlemelere rastlanmakla birlikte, kanımızca tek başına “suçun niteliği” kriterinin esas alınması ve yine indirim halinin uygulanıp uygulanmamasının hâkim takdirine bırakılması uygulama birliğinin sağlanmasını engelleyecek niteliktedir.

Sonuç itibariyle görüşümüz uygulamadaki sorunların çözümü ve Anayasa Mahkemesi kararının tam anlamıyla uygulanması bağlamında “örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme” fiilinin örgüt üyeliği suçu esas alınarak ya da müstakil bir suç olarak cezalandırılmasına yönelik düzenlemelerden vazgeçilmesi yönündedir. Mevzuatımız yönetme, üye olma, yardım etme, propaganda gibi birçok fiile ve bu fiillerin nitelikli hal olduğu düzenlemelere ver vermiştir ki, mevcut düzenlemeler örgütlü suçların cezasızlığını engelleyecek niteliktedir.

12.03.2024 tarihinde değişiklik yürürlüğe girmiştir.

II. CMK m. 231’de Yapılan Değişikliklerle Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kurumuna İlişkin Görüş

Anayasa Mahkemesi’nin 01.6.2023 tarihli ve 01.8.2023 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanan kararı^[1] ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını (HAGB) düzenleyen 5-13. fıkraları iptal edilmiştir. 01.8.2024 tarihinde iptal kararının yürürlüğe gireceği kararlaştırılmakla beraber, 8. Yargı Paketi ile kanun koyucu kurum hakkında yeni bir düzenleme ihdas etmiştir.

A. Anayasa Mahkemesi’nin Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kurumuna İlişkin İptal Kararları

İptal edilen, ancak iptal kararı henüz yürürlüğe girmemiş olan CMK’nin 231. maddesi, AYM tarafından şu gerekçelerle iptal edilmiştir:

1. Mahkeme, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin sanığın rızasının uygulamada çoğunlukla duruşmanın başında sorulmasının; deliller ortaya konulup tartışılmadan, hapis cezası çekme ihtimalinin bilinmezliği içinde, üzerinde baskı hissederek rızasını açıkladığından, iradesinin sakatlandığını tespit etmiştir.

Sakatlanan irade ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını isteyen sanık, duruşmanın başında, istinaf kanun yoluna başvurmaktan da vazgeçmiş sayılır. Hüküm açıklandığı takdirde, istinafa tabi olabilecek karar, sanığın baskı altında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına verdiği rızayla istinafa tabi olmaktan çıkar; bu da mahkemeye erişim hakkının ihlali anlamına gelir.^[2]

2. İşkence ve kötü muamelede bulunan kamu görevlisine karşı, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının önleyici bir mekanizma olmaması, somut bir cezanın verilmeyip kötü muamele ya da işkence suçunu işlediği sabit olan kişiyi, sadece ceza tehdidi altında bırakmak Anayasa’nın 17. maddesinin 3. fıkrasına dair devletin pozitif yükümlülüğünün ihlali anlamına gelmekle birlikte, mağdur açısından HAGB kararı ile etkili bir giderim sağlanmamaktadır.^[3]

3. Müsaderenin HAGB kararı verilmesi durumunda hangi aşamada infaz edileceğine dair hüküm bulunmaması ve müsadereye ilişkin karara karşı istinaf kanun yoluna başvuru hakkının HAGB ile birlikte askıya alınması mülkiyet hakkının ve mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak görülmektedir.^[4]

Kanun tasarısı ile getirilen düzenleme incelenirken, aynı zamanda HAGB kararına karşı itiraz kanun yolunda sadece usul yönünden inceleme yapılacağına ilişkin düzenlemenin iptal edildiği 2021/121 Esas sayılı 23.9.2022 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanarak, 23.6.2023 tarihinde yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararını^[5] da incelemek gerekir.

İptal kararının yürürlüğe girmesinden önce mevcut düzenleme şu şekildeydi:

“… (12) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir.”

Anayasa Mahkemesi kararda itiraz merciinin hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararını şekli yönden mi yoksa hem maddi hem şekli yönden mi inceleyeceğine dair uygulamada yeknesaklık bulunmadığını Yargıtay kararlarıyla ortaya koymuştur.^[6]

Mahkeme, itiraz mercilerinin çoğunlukla dosya üzerinden, yeknesak bir uygulama olmadan bezen maddi bazen şekli koşullar bakımından hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarını incelemesini etkili başvuru hakkının ve adil yargılanma hakkının ihlali olarak görmüştür.^[7] Bu gerekçeyle oybirliğiyle hükmün iptaline karar vermiştir.

Bu kararda zaten 12. maddenin iptaline karar verdiğinden 01.6.2023 tarihinde yapılan somut norm denetiminde 12. fıkrayı esastan incelememekle birlikte; 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca “kanunun… belirli kurallarının iptali, diğer kurallarının veya tümünün uygulanmaması sonucunu doğuruyorsa bunların da Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilebileceği“ öngörüldüğünden iptal kararı vermiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin 12. fıkraya ilişkin iptal kararı yürürlüğe girmeden kanun koyucu 28/3/2023 tarihinde yeni bir düzenleme ihdas etmiştir. Buna göre 12. fıkra şu şekildedir:

“Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir. İtiraz mercii, karar ve hükmü inceler; usul ve esasa ilişkin hukuka aykırılık tespit ettiği takdirde, gerekçesini göstererek karar ve hükmü kaldırır ve gereğinin yapılması için dosyayı mahkemesine gönderir.”

12. fıkra AYM’nin gerekçesine uygun olarak tekrardan düzenlenmiş olsa da, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun iptaliyle bu hüküm de kadük kalmıştır.

B. Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kurumun Kanun Teklifinde Düzenlenişi ve Değerlendirmemiz

Kanun koyucu, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu düzenleyen maddenin ilgili fıkralarının iptal kararı 01.8.2024 tarihinde yürürlüğe girmeden kanun teklifi hazırlamıştır; teklif, 02.3.2024 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde kabul edilerek yasalaşmıştır.^[8] 7499 sayı numarasını alan Kanun, 12.03.2024 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. 7499 sayılı Kanun’da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu tekrar düzenlenmiş ve 12.03.2024 tarihinde değişiklik yürürlüğe girmiştir.

Mevcut düzenleme ile karşılaştırdığımızda;

5. fıkra bakımından hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesi için hükmolunan ceza bakımından bir değişikliğe gidilmediği gibi; uzlaştırmaya ilişkin düzenleme de aynı kalmıştır. Müsadereye ilişkin düzenlemede değişikliğe gidilmiştir. “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.” düzenlemesi şu şekilde değiştirilmiştir: ”Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, müsadereye ilişkin hükümler hariç, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.“

Anayasa Mahkemesi’nin 01.6.2023 tarihinde verdiği kararda, müsaderenin HAGB kararı verilmesi durumunda hangi aşamada infaz edileceğine dair hüküm bulunmaması ve müsadereye ilişkin karara karşı istinaf kanun yoluna başvuru hakkının HAGB ile birlikte askıya alınması, mülkiyet hakkının ve mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak görülmektedir. Anayasa Mahkemesi kararının bu kısmı göz önünde bulundurularak düzenlemeye açıklık getirilmiştir. Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesi’nin tespiti uygulama ve infaza yöneliktir; yoksa zaten müsadere davası ayrı bir dava olarak açılabileceği gibi (CMK m.256), müsadereye ilişkin verilen hüküm de açıklanması geri bırakılan hükümden farklı bir hükümdür. Nitekim kanun gerekçesinde de buna değinilmiştir. Ancak uygulamada belirlilik olması açısından yapılan düzenlemeyi olumlu buluyoruz.

Düzenlemenin 6. fıkrası, sanığın HAGB’ye ilişkin rızası hariç aynen korunmuştur. Kanun metninde, “hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder“ şeklinde düzenlenmişken; Anayasa Mahkemesi’nin, söz konusu olanın, rızanın hapis cezası çekme korkusuyla sakatlanmış rıza olduğu ve kişinin çoğunlukla duruşmanın başında sakat rızayla istinaf kanun yoluna başvurmaktan feragat ettiği gerekçesi göz önünde bulundurularak HAGB kararı verilebilmesi için sanığın rızası yeni düzenlemede aranmamıştır. Buna bağlı olarak; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı istinaf ve temyiz yolu açılmıştır. Düzenleme tutarlı ve gereklidir. Nasıl sanık hakkında mahkumiyet hükmü verilirken rızası alınmıyor ve kişinin kanun yollarına başvuru hakkı saklı tutuluyorsa, HAGB için de benzer bir düzenleme getirilmiştir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğinde hapis cezasının ertelenemeyeceğini ve kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlara çevrilmeyeceği düzenlemesinin yer aldığı 7. fıkra bakımından bir değişikliğe gidilmemiştir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması halinde sanığın beş yıl süreyle denetime tabi tutulacağı ve bu süre içerisinde ne şekilde yükümlülüklere tabi tutulabileceği; kanunda gösterilen şartlara uyduğu veya uymadığı takdirde bunun ne gibi sonuçlarının olacağını düzenleyen, 8,9,10 ve 11. fıkralarının ilk üç cümlesi kanun değişikliğinde aynı şekilde korunmuştur.

11. fıkraya kanundan farklı olarak şu şekilde bir düzenleme gelmiştir. “Açıklanan veya yeni kurulan hükme itiraz edilebilir, İtiraz mercii ancak bu fıkradaki koşullarla sınırlı olarak bir değerlendirme yapabilir. “Aynı zamanda 12. fıkra şu şekilde değiştirilmiştir: "272 nci maddenin üçüncü fıkrası hükümleri saklı kalmak üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı istinaf yoluna başvurulabilir. Bölge adliye mahkemesi tarafından verilen kararlar hakkında 286 ncı madde hükümleri uygulanır. 272 nci maddenin üçüncü fıkrası hükümleri saklı kalmak üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının ilk derece mahkemesi sıfatıyla bölge adliye mahkemesi veya Yargıtay tarafından verilmesi halinde temyiz yoluna gidilebilir. İstinaf ve temyiz yolunda karar ve hüküm, usul ve esasa ilişkin hukuka aykırılıklar yönünden incelenir.”

Önceki düzenlemeye göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin itirazda incelemenin sadece şekli açıdan, matbu gerekçelerle ve dosya üzerinden yapılması, Anaysa Mahkemesi’nin hükmü iptal etmesine neden oldu. Her ne kadar AYM’nin iptal kararından sonra; itirazda şekli ve maddi inceleme yapılacağına dair düzenleme yapılsa da; yukarıda açıkladığımız nedenlerle sanığın sakatlanmış rıza ile henüz doğmamış kanun yolu hakkından feragat etmesinin hukuka aykırı olduğu tespit edildi. Bununla birlikte sanığın HAGB’ye ilişkin rızasının sorulmasına ilişkin hüküm kaldırıldı ve kişinin HAGB’ye karşı istinaf kanun yoluna başvurmasının önü açıldı. Böylece kanun koyucu hüküm olmayan bir karara karşı istinaf yolunu açmış oldu. Fakat, önceki düzenlemede HAGB’ye itiraz sonucunda itiraz reddedildiğinde kesin nitelikteki itirazın reddi kararına karşı kanun yararına bozma olağanüstü yasayoluna gittmeye de artık gerek kalmayacaktır; olağan kanunyolu denetimiyle usul ekonomisi bakımından daha çabuk sonuç alınabilecektir.

Buna karşın hüküm eğer açıklanırsa, hükme karşı başvurulacak kanun yolu olarak, sadece hükmün açıklanma şartlarını incelemekle sınırlı olacak itiraz kanun yolu düzenlenmiştir. Fakat bu noktada da bir boşluk bulunmaktadır. İtiraz yasayolunda, itiraz merciinin verdiği karar kesin nitelikte olacağından (CMK m.271/4), eğer daha önce HAGB kararı ve dolayısıyla HAGB kararındaki hüküm istinaf denetiminden geçmemiş ise itiraz merciinin kararı ve dolayısıyla açıklanan hüküm, yine olağanüstü kanunyolu kanun yararına bozmaya konu edilebilecektir. Eğer HAGB kararı ve dolayısıyla bu karardaki hüküm istinaf denetiminden geçmiş ve hükümde değişikliğe gidilmemiş ise kanun yoluna başvuru hakkı bakımından sorun çıkmaz. Ancak HAGB kararı istinaf denetiminden geçmiş olmakla birlikte açıklanan hüküm yeni bir hüküm ise bu hükme karşı sadece hükmün açıklanma koşullarıyla sınırlı bir itiraz denetimi kanunyoluna başvuru hakkı bakımından hak ihlali yaratacaktır.

Fakat bu noktada, itiraz merciinin sadece hükmün açıklanma koşullarıyla sınırlı inceleme yapacağından bahisle, her ne kadar artık açıklanan hüküm bakımından –bunun yeni bir hüküm de olabileceği göz önünde bulundurulursa-kanun yollarına ilişkin genel prensipler uygulanabileceği ve hükmün açıklanma koşullarıyla sınırlı itiraz incelemesinden sonra bu kez artık hükme karşı olağan yasa yolu istinaf ya da temyiz yoluna gidilebileceği de söylenebilir.

Uygulamada ortaya çıkabilecek bu karışıklığa ilişkin –özellikle de yeni bir hüküm kurulmasına ilişkin- açık bir düzenlemenin yapılması uygulamada karışıklığı önleyecektir. Aynı zamanda, itirazdan sonra, istinaf yasa yoluna başvuru süresinin ne zaman başlayacağı da belirsiz olduğundan; “mahkumiyet hükmüne karşı kanun yolu süresi itiraz merci kararının taraflara tebliğinden itibaren başlar” şeklinde bir düzenleme yapılması hem hükmün kanun yollarına açık olduğuna hem de başvuru süresinin ne zaman başlayacağına ilişkin tereddütü giderecektir.

AİHM ve Anayasa Mahkemesi kararlarını incelediğimizde, Mahkemeler, işkence, kötü muamele ve özellikle kamu görevlileri tarafından^[9] yaşam hakkının ihlali sonucunu doğurabilecek fiillerde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesini AİHS’e ve Anasaya’ya aykırı bulmaktadır.^[10]

Yaşam hakkının ihlali bakımından etkili soruşturma yükümlülüğünün göz ardı edilmemesi, yaşam hakkı ihlali ve kamu görevlilerinin fiili söz konusuysa, zihinlerde soru işareti kalmayacak biçimde etkili soruşturma yapması^[11]; etkili soruşturmadan sonra mahkumiyet hükmü, yaşam hakkının ihlal edildiği yahut işkence ve kötü muamele yasağının delindiğine ilişkinse, bu takdirde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmemesi gerektiğini defaten ifade etmişlerdir.^[12] Aksi takdirde mahkemelerin bu kararı, bu fiillere müsamaha göstermeyeceklerine ilişkin değil; ağır bir mağduriyet meydana getiren fiilin cezasını hafifletmek veya ortadan kaldırmak için verdiği izlenimi doğuracaktır.^[13]

Soruşturma yükümlülüğünün sonuç yükümlülüğü değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğü olması, her soruşturmada mağdurların olaylarla ilgili beyanlarıyla bağdaşan bir sonuca varılması gerektiği anlamına gelmemektedir ancak soruşturma kural olarak olayın gerçekleştiği koşulların belirlenmesini ve iddiaların doğru olduğunun kanıtlanması hâlinde sorumluların tespit edilerek cezalandırılmasını sağlayacak nitelikte olmalıdır.^[14] Temel anlayış bu yönde olmakla birlikte -her somut olayın şartlarında ayrıca değerlendirilmesi yapılmak koşuluyla- derece mahkemelerinin yaşam hakkına yönelik eylemlerin cezasız kalmasına imkân vermemeleri de gerekmektedir.^[15]

Anayasa Mahkemesi sadece bireysel başvuru kararlarında değil; 01.6.2023 tarihinde verdiği hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun iptal edildiği kararda da iptal gerekçelerinden biri olarak bunu göstermiştir. Buna rağmen, yapılan düzenlemede bu gerekçe dikkate alınmamıştır.

C. Düzenlemenin Uygulanması

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını düzenleyen hükmün ne zaman yürürlüğe gireceğine ilişkin ayrıca bir düzenleme olmadığından, 10 sayılı Resmi Gazete Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 7. maddesi uyarınca^[16], Kanun Resmi Gazete’de yayınlanmasıyla yürürlüğe girer. 12.03.2024 tarihinde yayınlanan Resmi Gazete^[17] ile Kanun yürürlüğe girdiğinden hükmün açıklanamasının geri bırakılmasına ilişkin hüküm, bu tarihten itibaren uygulanmaya başlayacaktır.

III. Adli Kontrol Tedbiri Nedeniyle Ortaya Çıkan Maddî ve Manevî Zararların Tazminine İlişkin Yapılan Değişikliklere İlişkin Görüş

A. Anayasa Mahkemesi Kararlarında Etkili Bir Başvuru Yolunun Bulunmamaması Özelinde Konutu Terk Etmeme Tedbiri

Konutu terk etmeme tedbiri Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarında kişi özgürlüğüne ve seyahat özgürlüğüne müdahale olarak incelenmiştir. AİHM derece ve yoğunluk kriteri ile somut başvuruları Sözleşme m.5 (kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı) kapsamında değerlendirmektedir. Anayasa Mahkemesi ilgili kararlara atıfta bulunmuş, CMK m. 141 ve devamında adli kontrolün, tazminat talep edilebilecek koruma tedbirleri arasında sayılmamasını değerlendirmiş, iç hukukta konutu terk etmeme tedbiri bakımından etkili bir başvuru yolu bulunmadığı yönünde karar vermiştir.^[18]

7499 sayılı Kanun m.12 gerekçesinde CMK m. 109/3-e ve j’nin şahsî hürriyeti sınırlama sebebi sayılarak cezadan mahsup edilmesine (CMK m.109/6) değinilmiş ve bu değişiklikle sayılan adli kontrol tedbirlerinin yakalama ve tutuklama işlemleriyle aynı güvenceye kavuşturulmasının amaçlandığına dikkat çekilmiştir.

B. 7499 sayılı Kanun ile Adli Kontrol Tedbirlerinin Tazminat Başvurusu Kapsamına Alınması

7499 sayılı Kanun ile Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 141.maddesinin 1 nci fıkrasının k bendindeki, Kanunda öngörülen başvuru imkânlarından yararlandırılmama tazminat sebebinin kapsamına halen mevcut yakalama ve tutuklamadan başka adli kontrol tedbirlerinin tamamı da katılmıştır (7499 s. Kanun m.12).

CMK’nın 141. maddesine k bendinden sonra l bendi eklenerek,konutunu terk etmemek (CMK m.109/1,j) veya uyuşturucu, uyarıcı veya uçucu maddeler ile alkol bağımlılığından arınmak amacıyla hastaneye yatmak dâhil, tedavi veya muayene tedbirlerine tâbi olmak ve bunları kabul etmek (CMK m.109/1,e) şeklindeki iki adli kontrol tedbiri bakımından ise bunlar uygulandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlerine karar verilen şüpheli veya sanıklar bakımından bu durum ayrıca bir tazminat nedeni kabul edilmiştir.

CMK’nın 142. maddesinin 2 nci fıkrasına aşağıdaki ekleme getirilmiştir: “Ancak, 141 inci maddenin birinci fıkrasının (e), (f) ve (l) bentleri kapsamındaki istemler bakımından 9/1/2013 tarihli ve 6384 sayılı Tazminat Komisyonunun Görevleri ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Kanun hükümleri uygulanır. Bu fıkra uyarınca 6384 sayılı Kanun kapsamında olmasına rağmen ağır ceza mahkemesine yapılan istemler, Komisyona gönderilir. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren ve girmeyen istemler birlikte yapılmış ise ağır ceza mahkemesi görev alanına girmeyen istemleri ayırmak suretiyle Komisyona gönderir. Bu hâllerde ağır ceza mahkemesine yapılan istem tarihi esas alınır.”

CMK’nın 142. maddesinin 8 inci fıkrasına aşağıdaki ekleme getirilmiştir: “Karar yerinde görülmezse bölge adliye mahkemesince işin esası hakkında karar verilir. Bölge adliye mahkemelerince bu fıkra uyarınca verilen kararlar kesindir."

CMK m. 144 ile bu değişikliğe uyum bakımından tazminat isteyemeyecek kişiler arasına kanuna uygun olarak adli kontrol altına alınanlar eklenmiştir. Bu genişletme olumludur. Ancak;

• Kapsam yetersizdir. Bu değişiklik sonrasında hala tazminat başvurusu kapsamına alınması gereken koruma tedbirlerinin bulunduğu belirtilmelidir. Özellikle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, özel hayata saygı ve haberleşme özgürlüğüne yönelen teknik tedbirler bakımından Anayasa Mahkemesi kararlarına yansıdığı üzere, etkili bir başvuru yolu bulunmamaktadır.^[19]

• Başvuru usulü bakımından ikili bir sistem yaratılmıştır. Madde gerekçesinde “adli kontrol işlemlerinin de başvuru imkânlarından yararlandırılma bakımından yakalama ve tutuklama işlemleriyle aynı güvenceye kavuşturulması öngörülmektedir” ifadesine yer verilmektedir. Ancak düzenleme ile kişi hürriyetinden yoksun kalmaya neden olan adli kontrol tedbirleri için yakalama ve tutuklamadan farklı bir sistem öngörülmektedir. Bu husus aşağıda incelenecektir.

IV. 7499 Sayılı Kanun ile 6384 Sayılı Kanun Üzerinde Değişikliklere İlişkin Görüş:

A. İkili Bir Sistem Yaratılmıştır

01/6/2024 tarihinden sonra kesinleşen karar veya hükümler bakımından; Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında,
Tazminat Komisyonu	Ağır Ceza Mahkemesi
e) Kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlerine karar verilen, f) Mahkûm olup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdiği süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılan, 1) Konutunu terk etmemek veya uyuşturucu, uyarıcı veya uçucu maddeler ile alkol bağımlılığından arınmak amacıyla hastaneye yatmak dâhil, tedavi veya muayene tedbirlerine tâbi olmak ve bunları kabul etmek şeklindeki adli kontrol yükümlülükleri uygulandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlerine karar verilen kişiler başvurabilir.	a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen, b) Kanunî gözaltı süresi içinde hâkim önüne çıkarılmayan, c) Kanunî hakları hatırlatılmadan veya hatırlatılan haklarından yararlandırılma isteği yerine getirilmeden tutuklanan, d) Kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen, g) Yakalama veya tutuklama nedenleri ve haklarındaki suçlamalar kendilerine, yazıyla veya bunun hemen olanaklı bulunmadığı hâllerde sözle açıklanmayan, h) Yakalanmaları veya tutuklanmaları yakınlarına bildirilmeyen, i) Hakkındaki arama kararı ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilen, j) Eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı halde elkonulan veya korunması için gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer malvarlığı değerleri amaç dışı kullanılan veya zamanında geri verilmeyen, k) Yakalama, adli kontrol veya tutuklama işlemine karşı Kanunda öngörülen başvuru imkânlarından yararlandırılmayan kişiler başvurabilir.
SÜRE: karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her hâlde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde (6384 sayılı Kanun m. 5/B-1)	SÜRE: Karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her hâlde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde (CMK m. 142/1)
BAŞVURU: Müracaatta bulunan kişinin dilekçesinde, açık kimlik ve adresini, zarara uğradığı işlemi, zararın nitelik ve niceliğini belirtmesi ve bunların belgelerini dilekçesine eklemesi gereklidir. Komisyon, dilekçedeki bilgi ve belgelerin yetersizliği durumunda eksikliğin bir ay içinde giderilmesini, aksi hâlde istemin reddedileceğini ilgiliye bildirir. Dilekçedeki eksikliğin süresinde tamamlanmaması halinde müracaat, Komisyonca reddolunur. (6384 sayılı Kanun m.5/B-4 göndermesi ile m. 5/A-2,3)	BAŞVURU: Tazminat isteminde bulunan kişinin dilekçesine, açık kimlik ve adresini, zarara uğradığı işlemin ve zararın nitelik ve niceliğini kaydetmesi ve bunların belgelerini eklemesi gereklidir. Dilekçesindeki bilgi ve belgelerin yetersizliği durumunda mahkeme, eksikliğin bir ay içinde giderilmesini, aksi hâlde istemin reddedileceğini ilgiliye duyurur. Süresinde eksiği tamamlanmayan dilekçe, mahkemece, itiraz yolu açık olmak üzere reddolunur. (CMK m. 142/3,4)
BAŞVURU: Müracaatın Cumhuriyet başsavcılıkları aracılığıyla da yapılması mümkündür. Cumhuriyet başsavcılığı, müracaat evrakını derhal Komisyona gönderir. Bu durumda Cumhuriyet başsavcılığına yapılan müracaat tarihi esas alınır. Müracaat, elektronik ortamda da yapılabilir. Müracaatların elektronik ortamda yapılmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlık tarafından belirlenir. Müracaatlara ilişkin düzenlenecek kâğıtlar damga vergisinden, yapılacak işlemler harçlardan müstesnadır. (6384 sayılı Kanun m.5/B-4 göndermesi ile m. 5/4,5,6)
BAŞVURU YERİ UYUŞMAZLIĞI: Ceza Muhakemesi Kanununun 142 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ağır ceza mahkemesinin görevi kapsamında olmasına rağmen Komisyona yapılan istemler, ağır ceza mahkemesine gönderilir. Komisyonun görev alanına giren ve girmeyen istemler birlikte yapılmış ise Komisyon görev alanına girmeyen istemleri ayırmak suretiyle ağır ceza mahkemesine gönderir. Bu hallerde Komisyona yapılan istem tarihi esas alınır. Komisyon ile ağır ceza mahkemesi arasında görev konusunda anlaşmazlık çıkması halinde Komisyonun görevine giren işlerin tespiti amacıyla ağır ceza mahkemesi veya Komisyon, kesin olarak karar verilmek üzere Ankara Bölge Adliye Mahkemesine başvurur. (6384 sayılı Kanun 5/B, 2)
BAŞVURUNUN DEĞERLENDİRMESİ: Komisyon, tazminat istemlerine ve tazminatın geri alınmasına ilişkin yapacağı değerlendirmede Ceza Muhakemesi Kanununun 141 inci, 143 üncü ve 144 üncü maddelerini uygular. Komisyon tarafından verilen tazminatlarla ilgili olarak Ceza Muhakemesi Kanununun 143 üncü maddesi uyarınca Cumhuriyet savcısının tazminatın geri alınmasına ilişkin yazılı istemleri Komisyona yapılır. (6384 sayılı Kanun 5/B, 3)
KARARA İTİRAZ: Komisyon kararlarına karşı tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde Komisyon aracılığıyla Ankara Bölge İdare Mahkemesine itiraz edilebilir. İtiraz dilekçesi müracaata ilişkin diğer tüm belgelerle birlikte derhal itiraz merciine gönderilir. Bu itiraz öncelikli işlerden sayılarak üç ay içinde karara bağlanır. Mahkeme tarafından Komisyon kararı yerinde görülmezse işin esası hakkında karar verilir. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. (6384 m. 7/3)	İSTİNAF: Karara karşı, iki hafta içinde istemde bulunan, Cumhuriyet savcısı veya Hazine temsilcisi, istinaf yoluna başvurabilir; inceleme öncelikle ve ivedilikle yapılır. (CMK m. 142/7, 273)

Değişikliğe ilişkin gerekçede “tespiti herhangi bir yargılama yapılmasını gerektirmeyen tazminat istemleri hakkında kısa sürede karar verilmesi sağlanmış olacaktır” ifadesine yer verilmiştir.

Yargılama yapılmasını gerektirmeyen istemler ifadesi değerlendirilmelidir: Tazminat Komisyonu bir yargılama makamı değildir. Komisyonun üyeleri, Bakanlığın merkez teşkilatı ile bağlı ve ilgili kuruluşlarında çalışan hâkim ve savcılar arasından Adalet Bakanı tarafından atanmaktadır. (6384 sayılı Kanun m. 4) Kararlarına karşı idari işlem benzeri bir başvuru sistemi düzenlenmiştir (6384 m. 7/3). Bu kapsamda komisyonun yargılama yapılmasını gerektirmeyen işlemler bakımından görevlendirilmesi yerindedir. Zira ağır ceza mahkemesinin görevine giren diğer koruma tedbirleri nedeniyle tazminat talepleri bakımından mahkeme gerekli gördüğü her türlü araştırmayı yapmaya veya hâkimlerinden birine yaptırmaya yetkilidir ve kararını duruşmalı olarak verir (CMK m. 142/6-7). Ancak aynı değişiklik ile Tazminat Komisyonu’na müracaatın ve ispat belgelerinin değerlendirilmesinde ve verilecek tazminat miktarının saptanmasında gerekli gördüğü araştırmaları yapma veya üyelerden birine yaptırma ya da Cumhuriyet başsavcılıklarından bilirkişi incelemesi yapılmasını talep etme yetkisi verilmiştir (6384 sayılı Kanun m. 4). Bu kapsamda koruma tedbirleri nedeniyle tazminat taleplerinde ikili bir sistem yaratılarak hak kaybı yaşanmaması için benzer usuller belirlenmesi amaçlandığı açıktır. Komisyon idari bir makamdır^[20] ve yargılama yapamaz. Tazminat Komisyonu hak ihlallerini belirleme görevine başlamadan kanun değişikliği ile maddi ve manevi zarar belirleme görevini de üstlenmiştir. Bu kapsamda hızlı bir yargılama faaliyetinin gerçekleştirilmesi amacına ulaşılması bakımından idari bir makamın görevlendirilmesi yöntemi tercih edilmiştir. Hak ihlallerini değerlendirmek üzere sürekli görevli olan yargı bağımsızlığına uygun çalışan bir merci gerekmektedir. Böyle bir makam halihazırda bulunmaktadır. Ağır ceza mahkemesinin görevine giren koruma tedbirleri nedeniyle tazminat konularının hangi kriterler ile ikiye ayrıldığı da gerekçelendirilmemiştir.

Kısa sürede karar verilmesi amacı değerlendirilmelidir: Komisyonun alanında olan üç grupta yer alan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi başvuruları ve makul süre ihlali iddiası başvuruları için dokuz ay içinde karar vermek zorundadır (6384 sayılı Kanun m.7/1) Ancak koruma tedbirleri nedeniyle tazminat talepleri bu yükümlülüğün dışında bırakılmıştır. Tüm amacın hızlı sonuç almak olduğu belirtilen bir değişiklik bakımından bu tercihin nedenine gerekçede yer verilmemiştir.

B. Makul Süre İhlali İddiasına İlişkin Düzenlemeler Yapılmıştır

Yapısal bir sorunun varlığına dikkat çeken pilot kararı ile Anayasa Mahkemesi, Nevriye Kuruç [GK], B. No: 2021/58970, 5/7/2022 kararında makul sürede yargılanma hakkı ile Anayasa'nın 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. 6384 sayılı Kanun’un makul süreye ilişkin Tazminat Komisyonu yapısını temellendirdiği gerekçe bu yapısal sorundur. Gerekçede “düzenlemeyle uzun yargılamadan kaynaklı ihlal iddiaları bakımından daha kolay erişilebilir, hızlı işleyen ve birincil nitelikte bir başvuru yolu oluşturulmakta ve ilgiliye Komisyona müracaat imkânı tanınmaktadır” ifadesine yer verilmiştir.

Sürecin öncesine bakıldığında; 25/7/2018 tarihli ve 7145 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle 9/1/2013 tarihli ve 6384 sayılı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Yapılmış Bazı Başvuruların Tazminat Ödenmek Suretiyle Çözümüne Dair Kanun'a geçici madde eklenmiştir. 6384 sayılı Kanun'a eklenen geçici maddeyle yargılamaların uzun sürmesi, yargı kararlarının geç veya eksik icra edilmesi ya da icra edilmemesi şikâyetiyle Anayasa Mahkemesine yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Anayasa Mahkemesi önünde derdest olan bireysel başvuruların başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle verilen kabul edilemezlik kararının tebliğinden itibaren üç ay içinde yapılacak müracaat üzerine Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Tazminat Komisyonu Başkanlığı (Komisyon) tarafından incelenmesi öngörülmüştür.^[21] Anayasa Mahkemesi Komisyonun kurulmasından sonra önüne gelen başvuruda Komisyonu ulaşılabilir olma, başarı şansı sunma kapasitesine sahip olma ve yeterli giderim sağlama kapasitesine sahip olma kriterleri ile değerlendirerek^[22] ilk bakışta ulaşılabilir ve ihlal iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi olduğu görünen (Komisyona) başvuru yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna varmış ve başvurunun başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.

Makul sürede yargılanma hakkı ile mahkeme kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da icra edilmediği iddialarıyla Tazminat Komisyonunun görev alanıyla sınırlı olan 31/7/2018 tarihinden sonra da Anayasa Mahkemesine başvurular yapılmaya devam etmiştir. Anayasa Mahkemesi Nevriye Kuruç kararında^[23], makul sürede yargılanma hakkı ve bu hakla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkı kapsamında Anayasa Mahkemesine başvuru yapılmadan önce başvurulabilecek etkili idari veya yargısal başvuru yollarının oluşturulmadığını, bunun yapısal bir sorun olduğunu belirterek makul sürede yargılanma hakkı ile bu hakla bağlantılı etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine ve pilot karar usulünün uygulanmasına karar vermiştir. Anılan kararda makul sürede yargılanma hakkına ilişkin ihlalin tespiti ile bu sebeple uğranılan zararların tazminat suretiyle giderimini içeren etkili bir başvuru yolunun olmamasının bireysel başvurunun ikincilliği ilkesi ile bağdaşmayacağı, Anayasa Mahkemesinin ihlal iddialarının ilk elden, doğrudan incelendiği bir merci olmadığı gibi bu şekilde bir inceleme yapılmasının bireysel başvurunun amacı ile de bağdaşmayacağı vurgulanmıştır.^[24] Kararda ayrıca Anayasa'nın 40. maddesi ve 148. maddesinin üçüncü fıkrası dikkate alındığında makul sürede yargılanma hakkının ihlali nedeniyle ortaya çıkacak mağduriyetlerin giderilmesi için Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunma hakkından önce etkili bir yola başvurma imkânı tanınması gerektiği, oluşturulacak bu başvuru yolunun ve ilgili yargısal yolların tüketilmesinden sonra Anayasa Mahkemesine başvuru imkânının olduğu belirtilmiştir^[25] Söz konusu yapısal sorunun çözümü için kararın bir örneği Türkiye Büyük Millet Meclisine de bildirilmiştir. Ayrıca kararın Resmî Gazete'de yayımlandığı tarihe kadar makul sürede yargılanma hakkının ihlali iddiasıyla yapılmış olan başvurular ile bu tarihten sonra kaydedilecek aynı mahiyetteki başvuruların incelenmesinin kararın Resmî Gazete'de yayımlanmasından itibaren dört ay süreyle ertelenmesine karar verilmiştir.^[26]

Anayasa Mahkemesi’nin yaklaşımı bakımından diğer önemli karar Keser Altıntaş^[27] kararıdır. “Nevriye Kuruç pilot kararındaki ilke ve esaslar dikkate alındığında İçtüzük'ün 80. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ç) bendine göre, (…) makul sürede yargılanma hakkının ihlali iddiasıyla yapılan başvurunun incelenmesinin sürdürülmesini haklı kılan bir neden görülmediği için başvurunun düşmesine” karar verilmiştir. Bu kapsamda Mahkeme bu karar sonrasında da düşme kararları vereceğine işaret etmiştir.^[28] Bu kararın ardından makul süreye ilişkin ihlal başvurlarının iç hukukta değerlendirileceği bir mekanizmanın bulunmadığı ifade edilmelidir. Bu gelişmelerin etkisi ile 7499 sayılı Kanun ile makul süreye ilişkin ihlallerin değerlendirilmesi bakımından Tazminat Komisyonu görevlendirilmiştir. Geçici madde ile de geçiş hükmü öngörülmüştür. Bu kapsamda Anayasa Mahkemesi’nin henüz düşme kararı vermediği başvurular ve Anayasa Mahkemesi’nin ilk düşme kararını verdiği sırada halihazırda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin önüne girmiş olan başvurular bakımından Komisyon’a başvuru imkânı tanınmıştır.

---

Dipnotlar

---

1. AYM, 2022/120 E., 2023/107 K., 1.6.2023, R.G. Tarih-Sayı: 1/8/2023-32266 ↩︎

2. AYM, 2022/120 E., 2023/107 K., 1.6.2023, prg.35,36,37,38,39. ↩︎

3. AYM, 2022/120 E., 2023/107 K., 1.6.2023, prg.28-57. ↩︎

4. AYM, 2022/120 E., 2023/107 K., 1.6.2023, prg.45-48. ↩︎

5. AYM 2021/121 E., 2022/88 K.20/7/2022, R.G. Tarih-Sayı: 23/9/2022-31962. ↩︎

6. AYM 2021/121 E., 2022/88 K.20/7/2022, prg 8-12. ↩︎

7. AYM 2021/121 E., 2022/88 K.20/7/2022, prg.30. ↩︎

8. https://www.tbmm.gov.tr/Yasama/Kanun-Teklifleri-Sonuc, E.T.6.3.2024. ↩︎

9. Sanığın bir devlet görevlisi olduğu ve sonuçları itibarıyla ağır bir ihmal gösterdiği göz önünde tutularak bu husus karar gerekçesinde tartışılmalı ve buna uygun bir takdir hakkı kullanıldığı kararda gösterilmelidir Necla Kara ve Diğerleri Başvurusu, prg 108. ↩︎

10. AİHM, ayrıca Türkiye'de yürürlükte bulunan ilgili hukukun mahkemelere hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermelerine olanak sağladığını ancak mahkemelerin takdir yetkilerini bu tür eylemlere -yaşama hakkını ihlal eden veya kötü muamele oluşturan- hiçbir şekilde müsamaha edilmeyeceğini göstermek için kullanmaktan ziyade ciddi bir suç teşkil eden eylemin sonuçlarını hafifletmek ya da ortadan kaldırmak için kullandıklarını belirtmektedir (Okkalı/Türkiye, § 75; Kasap ve diğerleri, B. No: 8656/10, 14/1/2014, § 17). AİHM, negatif yükümlülükler kapsamında kamu görevlilerinin güç kullanması sonucu ortaya çıkan kötü muamele iddialarını içeren bazı başvurularda (Eski/Türkiye, B. No: 8354/04, 5/6/2012, § 36; Taylan/Türkiye, B. No: 32051/09, 3/7/2012, § 46; Böber/Türkiye, B. No: 62590/09, 9/4/2013, § 35; Ateşoğlu/Türkiye, B. No: 53645/10, 20/1/2015, § 28) yapılan yargılama sonucunda verilen mahkûmiyete ilişkin HAGB kararının Sözleşme’nin 3. maddesini usul yönünden ihlal ettiği gerekçesiyle kabul edilemez bir önlem olarak belirtmiştir. ↩︎

11. Necla Kara ve Diğerleri Başvurusu; “…medyada yer aldığı için ne şekilde yaşandığı tüm kamuoyu tarafından da açıkça görülen olayda -Mahkemenin değerlendirmesine esas aldığı bu görüntülere rağmen- güç kullanılmasının mutlak zorunlu olduğu, güç kullanmaktaki sınırın kasıtla aşılmadığı ve sanık kolluk görevlisinin başvurucunun ağır şekilde yaralanmasını amaçlanmadığı sonucuna nasıl ulaşıldığı anlaşılamamıştır” Seyfullah Turan ve Diğerleri Başvurusu, prg 159. ↩︎

12. Yaptırımlara ilişkin bu tür uygulamalar, ilişkili olduğu yaşama hakkının usul boyutunun ihlal edildiği iddiası için yapılan değerlendirmede de ifade edildiği üzere benzer yaşama hakkı ihlalleri gerçekleştiren kamu görevlilerinin cezasız kalmalarına ya da gerektiği gibi cezalandırılmamalarına yol açıp caydırıcılık sağlanamadığı için devletin bu tür ihlalleri önlemeye ilişkin etkili ceza soruşturması yürütme yükümlülüğünü zedelemektedir…. Yasal zorunluluk var olmadığı ve bu konuda tam bir takdir yetkisi bulunduğu hâlde olayda, sanık hakkında hiçbir hukuki sonuç doğurmayacağı kanunda açıkça belirtilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanmasıyla başvurucunun mağduriyetinin giderilmesine bir başka nedenle de engel olunduğu sonucuna varılmıştır. Seyfullah Turan Ve Diğerleri Başvurusu, prg.162, 164. Yargılama sürecine bakıldığında Mahkemenin olayı çevreleyen koşulları aydınlattığı, olayda sorumluluğu bulunan kamu görevlilerini tespit ettiği, tespit ettiği kamu görevlilerinin suçunu, kusurunu patlama sonucuyla ilinti kurarak belirlediği, hapis cezalarına hükmettiği ancak HAGB kararı verdiği anlaşılmıştır. Bir başka ifadeyle ölümle sonuçlanan olayda kamu makamlarının görevlerinin gereklerini yerine getirmeyerek kişilerin mağduriyetine neden oldukları tespit edilmiş ve böylece yaşam hakkının esas boyutu bağlamında ihlal, öz olarak ortaya konmuştur Necla Kara ve Diğerleri Başvurusu prg 105. “..Yürütülen yargılamanın sonucunda verilen HAGB kararı, kamu görevlisi hakkında tespit edilen eylemin niteliği ve başvurucuların sağlık raporlarıyla tespit edilen durumu bir bütün olarak değerlendirildiğinde, soruşturmanın etkinliğinin sağlanmasının koşullarından biri olan sorumluların fiilleriyle orantılı ceza almaları koşulunun yerine getirilmediği ve cezasızlık sonucunun doğduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda somut olayda Mahkemenin HAGB kurumunu cezasızlık sonucu doğuracak ve sorumluların fiilleriyle orantılı ceza almaları koşulunun yerine getirilmesine engel olacak şekilde uyguladığı anlaşıldığından insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağı kapsamında etkili soruşturma usul yükümlülüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.” Memduh Yılmaz ve Naciye Yılmaz Başvurusu, prg. 45. ↩︎

13. Necla Kara ve Diğerleri Başvurusu prg 119. ↩︎

14. Doğan Demirhan, B. No: 2013/3908, 6/1/2016, § 66. ↩︎

15. Filiz Aka, B. No: 2013/8365, 10/6/2015, § 32. ↩︎

16. R.G. 15/7/2018- 30479 ↩︎

17. R.G 12.03.2024- 32487 ↩︎

18. E.Y. [GK], B. No: 2018/10482, 14/12/2022,
    §48. 5271 sayılı Kanun'un 141. ve devamı maddelerinde; hukuka aykırı olarak yakalanan, gözaltına alınan veya tutuklanan kişilerin uğradıkları zararlar için ağır ceza mahkemeleri nezdinde dava açabilecekleri, uğradıkları her türlü maddi ve manevi zararın tazminini isteyebilecekleri hüküm altına alınmıştır. Ancak 5271 sayılı Kanun'un 141. ve devamı maddelerinde adli kontrol, tazminat talep edilebilecek koruma tedbirleri arasında sayılmamıştır. Somut olayda ilk derece mahkemesi ise başvurucunun açtığı tazminat davasında adli kontrol tedbirine ilişkin talebiyle ilgili herhangi bir değerlendirmede bulunmamıştır. İstinaf mahkemesi ise adli kontrol tedbirinin tazminat hesabına dâhil edilemeyeceğini belirtmiştir. Yargıtayın da konutu terk etmeme şeklindeki adli kontrol tedbirinden kaynaklanan tazminat isteminin reddedilmesi gerektiği yönünde kararı bulunmaktadır (bkz. § 20). Dolayısıyla konutu terk etmeme şeklindeki adli kontrol tedbiri bakımından etkili bir tazminat imkânının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.)
    -Esra Özkan Özakça [GK], B. No: 2017/32052, 8/10/2020,
    §43. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Özgürlük ve güvenlik hakkı" kenar başlıklı 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
    "1. Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir. Aşağıda belirtilen haller dışında ve yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:
    ...
    c) Kişinin bir suç işlediğinden şüphelenmek için inandırıcı sebeplerin bulunduğu veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olma zorunluluğu kanaatini doğuran makul gerekçelerin varlığı halinde, yetkili adli merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutulması;
    ..."
    §44. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Sözleşme'nin 5. maddesinde geçen özgürlük kavramının kişinin fiziksel özgürlüğünü kapsadığını belirtmiştir (Engel ve diğerleri/Hollanda, B. No: 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72; 5370/72, 8/6/1976, § 58). AİHM'e göre gözaltına alınıp nezarethanede tutulan, tutuklanan, hapis cezasına mahkûm edilip ceza infaz kurumuna konulan kişilerin özgürlüklerinden mahrum edildiğinde kuşku bulunmamakla birlikte özgürlükten mahrum bırakma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkabilmektedir ve bu durumlar tüm özgürlükten yoksun bırakma hâllerini kapsamamaktadır. Özgürlükten mahrum bırakma çeşitleri, gerek yasalardaki gerekse de kamu gücünün uygulamalarındaki değişimlerle artmaktadır (Guzzardi/İtalya, B. No: 7367/76, 6/11/1980, § 95).
    §46. AİHM Guzzardi/İtalya kararında, bir mafya grubuna mensup olduğundan şüphelenilen başvurucunun bir adada 2,5 kilometrekarelik çitsiz bir alanda kendisi ile benzer durumda olan diğer kişilerle birlikte ve gözetleyici personel nezaretinde yaşamaya zorlandığına dikkat çekmiş; başvurucunun sınırlandırıldığı alanın son derece küçük boyutuna, tabi tutulduğu daimî gözetime ve sosyal iletişim kurmasının aşırı zor olduğu gerçeğine özel önem atfetmiştir. Bu başvuruya konu olayda başvurucunun hareket edebileceği alan -bir hücrenin ebadından çok daha büyük olmasına ve herhangi bir fiziksel engel ile çevrili bulunmamasına rağmen- bir adanın erişimi zor ve küçük bir bölümü ile sınırlı olup bu arazinin onda dokuzunda da bir hapishane bulunmaktadır. Başvurucu, bakımsız hatta metruk durumdaki eski bir sağlık ocağı, bir jandarma karakolu, bir okul ve bir kiliseden oluşan küçük bir köyde ikamet ettirilmekte; bu köyde kendisi ile aynı durumdaki kişilerle ve polislerle yaşamaktadır. Başvurucu; yakın ailesi, adadaki diğer sakinler ve denetim personeli dışında sosyal ilişkiler açısından yetersiz imkânlara sahiptir. Başvurucunun önceden bildirimde bulunmadan saat 10.00'dan 19.00'a kadar konutunu terk etmesi mümkün değildir. Başvurucu; günde iki kez yetkililere rapor vermek, telefonu kullanmak istediği zaman konuşacağı kişinin adını ve numarasını bildirmek zorundadır. Ayrıca herhangi bir yükümlülüğe uymadığı takdirde tutuklanması söz konusu olabilecektir. AİHM, anılan kararında tutulma derecesi ve yoğunluğuna ilişkin tüm bu hususları dikkate alarak başvurucunun özgürlüğünden yoksun bırakıldığı sonucuna varmıştır (Guzzardi/İtalya, § 95).
    §47. Bununla birlikte De Tomasso/İtalya ([BD], B. No: 43395/09, 23/2/2017) kararında AİHM, başvurucunun mecbur kalmadıkça saat 22.00 ile 06.00 arasında evden çıkma yasağına tabi olmasının özgürlükten yoksun bırakma anlamına geldiği itirazını kabul etmemiştir. AİHM mevcut davaya benzer şekilde incelediği tüm davalarda; başvurucuların geceleri evden ayrılmama yükümlülüğü altında olduğunu, bunun seyahat özgürlüğüne müdahale olduğunu belirtmiştir. Bu kapsamda AİHM; zorunlu ikamet emri ve gece evden çıkmama, ikamet yerinden uzaklaşmama, barlara veya eğlence yerlerine gitmeme veya kamuya açık toplantılara katılmama, sabıka kaydı olan ve önleyici tedbirlere tabi olan kişilerle ilişki kurmama gibi kısıtlamaları ve özel gözetime tabi tutulmayı seyahat özgürlüğünün sınırlandırılması olarak nitelendirmiştir (De Tomasso/İtalya, § 84). AİHM; özellikle mevcut davada başvurucunun gün boyunca evden çıkma özgürlüğü üzerinde bir kısıtlama olmadığını, sosyal bir hayata sahip olma ve dış dünyayla ilişkilerini sürdürme imkânının bulunduğunu, ayrıca ikamet yerinden ayrılırken yetkili makamlara izin almak için başvurduğuna dair herhangi bir gösterge bulunmadığını belirtmiştir (De Tomasso/İtalya, § 88).
    §48. Yine Raimondo/İtalya (B. No: 12954/87, 22/2/1994) kararına konu olayda başvurucu, polis gözetimine alınmıştır. Bu kapsamda başvurucunun 21.00 ile 07.00 saatleri arasında haklı mazereti olmadan ve polise bildirmeden evden çıkmasına izin verilmemekte, evden her çıkışta polise haber vermesi gerekmektedir. AİHM, bu tedbiri kişi özgürlüğüne değil seyahat özgürlüğüne getirilen bir kısıtlama olarak nitelendirmiştir (Raimondo/İtalya, §§ 13, 39).
    §49. Trijonis/Litvanya ((k.k.), B. No: 2333/02, 17/3/2005) kararına konu olayda ise başvurucu, 24 saat evden çıkmamak şartıyla 15/12/2000 ile 11/1/2001 tarihleri arasında ev hapsine tabi tutulmuştur. Ancak daha sonra ev hapsi tedbiri hafta sonları tüm gün, hafta içi ise -başvurucunun günün geri kalanında çalışmasına imkân tanımak için- 19.00 ile 07.00 saatleri arasında evden çıkmama şeklinde değiştirilmiştir. Bu tedbir ise 11/1/2001 ila 6/5/2002 tarihlerinde uygulanmıştır. AİHM 15/12/2000 ile 11/1/2001 tarihleri arasındaki periyodu kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında, 11/1/2001 ile 6/5/2002 tarihleri arasındaki periyodu ise seyahat özgürlüğü kapsamında incelemiştir.
    §50. AİHM'in Buzadji/Moldova ([BD], B.No: 23755/07, 5/7/2016) kararına konu olayda başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbiri ev hapsi önleyici tedbiriyle değiştirilmiştir. Bu kapsamda başvurucunun kendisine karşı yürütülen ceza dosyasıyla bağlantılı herhangi bir kimseyle iletişim kurması ve evden ayrılması yasaklanmış, başvurucu her gün savcılığı telefonla aramakla yükümlü tutulmuştur. AİHM, bu kararında yerleşik içtihadı uyarınca ev hapsinin derece ve yoğunluğu dikkate alındığında Sözleşme'nin 5. maddesi anlamında özgürlük mahrumiyeti oluşturduğunu kabul etmiştir (Buzadji/Moldova § 104; benzer yöndeki kararlar için bkz. Mancini/İtalya, B. No: 44955/98, 2/8/2001, § 17; Lavents/Letonya, B. No: 58442/00, 28/11/2002, §§ 64-66; Ninescu/Moldova, B. No: 47306/07, 15/07/2014, § 53; Delijorgji/Arnavutluk, B. No: 6858/11, 28/4/2015, § 75).
    §51. Öte yandan Lavents/Letonya kararında AİHM, hükûmetin başvurucunun evde hapsedilmesi sırasında yerleştirildiği evin koşullarının hapishaneden daha iyi olduğu iddiasına karşı Sözleşme'nin 5. maddesinin özgürlükten yoksun bırakma koşullarıyla ilgili olmadığını hatırlatmıştır. AİHM, 5. maddenin uygulanabilirliğinin ölçütleri olarak görülen derece ve yoğunluk kavramlarının tutma yerleri arasındaki rahatlık veya iç rejim farklılığı ile ilgili değil yalnızca hareket özgürlüğüne yönelik kısıtlamaların derecesi ile ilgili olduğunu belirtmiştir (Lavents/İtalya, § 64).
    §52. AİHM'in Ninescu/Moldova kararına konu olayda ise başvurucu otuz gün boyunca ev hapsine tabi tutulmuştur. Bu kapsamda başvurucunun evden çıkmaması, davada dinlenen kişilerle doğrudan ya da telefon aracılığıyla görüşmemesi, savcıdan gelen tüm telefonlara cevap vermesi ve gösterilen tarih, saat ve yerde hazır bulunması gerekmektedir. AİHM, ev hapsi tedbirinin etkilerini ve uygulama şeklini gözönüne alarak bu tedbiri özgürlükten yoksun bırakma olarak kabul etmiş ve Sözleşme'nin 5. maddesinin uygulanmasına karar vermiştir (Ninescu/Moldova, §§ 24, 53).
    -A.A. [GK], B. No: 2017/34502, 21/10/2021,
    §36. Sözleşme'nin 5. maddesinin ilk dört fıkrasına aykırı olan koşullarda özgürlükten mahrum bırakmanın meydana geldiği durumlarla ilgili olarak tazminat başvurusunda bulunmanın mümkün olması hâlinde (5) numaralı fıkraya da uyulmuş olur (Michalák/Slovakya, B. No: 30157/03, 8/2/2011, § 204; Lobanov/ Rusya, B. No: 16159/03, 16/10/2008, § 54). Bu bağlamda AİHM'in kararından ya önce ya da sonra icra edilebilir bir tazminat hakkı mevcut olmalıdır (Stanev/Bulgaristan [BD], B. No: 36760/06, 17/1/2012, §§ 183, 184). Buna karşılık 5. maddenin ilk dört fıkrasına aykırı olan koşullarda özgürlükten mahrum bırakma olmasına rağmen tazminat imkânının bulunmaması hâlinde (5) numaralı fıkra ihlal edilmiş olacaktır. Ancak bu durum AİHM'in Sözleşme'nin 41. maddesi uyarınca adil tazmin yoluyla tazminata hükmetme konusundaki yetkisine halel getirmez (Brogan ve diğerleri/Birleşik Krallık, B. No: 11209/84, 29/11/1988, § 67).
    §37. AİHM'e göre tazminat hakkından etkili bir biçimde yararlanılması sağlanmalıdır (Ciulla/İtalya, B. No: 11152/84, 22/2/1989, § 44). Tazminat hem kuramsal düzeyde (Dubovik/Ukrayna, B. No: 33210/07-41866/08, 15/10/2009, § 74) hem de uygulamada elde edilebilir olmalıdır (Chitayev ve Chitayev/Rusya, B. No: 59334/00, 18/1/2007, § 195). Yerel makamların, tazminat taleplerini değerlendirirken aşırı düzeyde biçimci olmadan, 5. maddenin hükümlerine uygun olarak ulusal hukuku yorumlamaları ve uygulamaları gerekir (Fernandes Pedroso/Portekiz, B. No: 59133/11, 12/6/2018, § 137; Shulgin/Ukrayna, B. No: 29912/05, 8/12/2011, § 65). ↩︎

19. İlhan Gökhan, B. No: 2017/27957, 9/9/2020, §58. “Etkili başvuru hakkı anayasal bir hakkının ihlal edildiğini ileri süren herkese hakkın niteliğine uygun olarak iddialarını inceletebileceği makul, erişilebilir, ihlalin gerçekleşmesini veya sürmesini engellemeye ya da sonuçlarını ortadan kaldırmaya (yeterli giderim sağlama) elverişli idari ve yargısal yollara başvuruda bulunabilme imkânı sağlanması olarak tanımlanabilir” (Y.T. [GK], B. No: 2016/22418, 30/5/2019, § 47),(Y.T. [GK], B. No: 2016/22418, 30/5/2019, § 47; Murat Haliç, § 44), (İlhan Gökhan, B. No: 2017/27957, 9/9/2020, §44). ↩︎

20. Bu Kanunla kurulan Komisyon, idari kurul şeklinde çalışmalarını yürütecektir. İnceleme süreci ve uygulayacağı usul idari nitelikte olup, kararları yargı denetimine tabi olacaktır.”, İnsan Hakları Tazminat Komisyonu Başkanlığı resmi internet sayfası, https://ihtk.adalet.gov.tr/SayfaDetay/Komisyonhakkinda.(E.T.:8.03.2024) ↩︎

21. Ferat Yüksel, B. No: 2014/13828, 12/9/2018, §§ 9,10 ↩︎

22. Ferat Yüksel, B. No: 2014/13828, 12/9/2018, §§ 27-36 ↩︎

23. Nevriye Kuruç, GK, B. No: 2021/58970, 5/7/2022 ↩︎

24. Nevriye Kuruç, GK, B. No: 2021/58970, 5/7/2022, §§ 85-87. ↩︎

25. Nevriye Kuruç, GK, B. No: 2021/58970, 5/7/2022 §§ 88-91. ↩︎

26. Nevriye Kuruç, GK, B. No: 2021/58970, 5/7/2022 §§ 113, 114. (Veysi Ado [GK], B. No: 2022/100837, 27/4/2023, §§ 18-21) ↩︎

27. Keser Altıntaş GK, B. No: 2023/18536, 25/7/2023 ↩︎

28. Keser Altıntaş GK, B. No: 2023/18536, 25/7/2023, §83 Bu doğrultuda 6384 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesi ile 9/3/2023 (bu tarih dâhil) tarihine kadar Anayasa Mahkemesi önünde makul sürede yargılama yapılmadığı iddiasına ilişkin derdest başvurular için Tazminat Komisyonuna başvuru imkânı getirildiğinden 10/3/2023 tarihinden itibaren yapılan başvurularda düşme kararı verilmesi gerekir. ↩︎