Lexpera Blog

Kayıp-Kaçak Bedeli ve Bireysel Başvuru Yolu

I) Hatırlatma

Bilindiği üzere, Yargıtay elektrik enerjisi kullanımında tahsil edilen kayıp-kaçak, iletim, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış bedeli vs. bedellerin nihai tüketiciye yansıtılmasının hukuka aykırı olduğuna ve iade edilmesine hükmetmekteydi. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ile Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin istikrar kazanmış uygulamasında, kayıp-kaçak bedeli yanında elektrik abonelerinden herhangi bir hizmet karşılığı olarak tahsil edildiği kanıtlanamayan dağıtım, iletim, sayaç okuma ve perakende satış hizmet bedellerinin ve %2 TRT payı, %1 Enerji Fonu ve %5 Belediye Tüketim Vergisi üzerinden ödenen KDV’nin de abonelerden tahsil edilemeyeceği, haksız olarak tahsil edilen bu kalemlerin tazminat olarak ödenmesi (istirdat davası yoluyla) gerektiği içtihat eylenmekteydi1.

Yargıtay’ın haksız tahsil edilen bu bedellerin iadesini sağlayan içtihatlarına karşı kanun koyucu harekete geçmiş ve anılan haksız bedellerin abone tarafından üstlenilmesini sağlayan kanuni düzenleme getirmiştir. 04/06/2016 tarihinde kabul edilen ve 17/06/2016 tarih ve 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6719 sayılı Kanunun 21. Maddesiyle 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 17. Maddesinde yapılan değişiklik uyarınca, haksız tahsil edilen kayıp-kaçak, iletim, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış bedeli vs. bedellerin artık yasal hale geldiği ve bu bedellerin yargı denetimi dışına çıkartıldığı düzenlenmiştir.

Yine 6719 sayılı Kanunun 26. maddesiyle 6446 sayılı Kanun’a Geçici Madde 20 (1) eklenmiş olup söz konusu düzenlemenin derdest davalara da uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Anılan kanun düzenlemesi, o sırada derdest yüzlerce davayı etkilemiştir.

Bu düzenlemelere karşı CHP ve çok sayıda derece mahkemesi düzenlemenin iptali için Anayasa Mahkemesine (AYM) başvurmuş, dosyalar E.2016/150’da birleştirilmişti. AYM, kayıp kaçak bedellerine ilişkin dava konusu düzenlemelerin büyük çoğunluğunu Anayasaya uygun bulmuş ve iptali taleplerini reddetmiştir (E.2016/150, K.2017/179, T.28/12/2017)2. AYM kayıp kaçak ve diğer haksız tahsil edilen bedelleri kanunileştiren ve bu yükü aboneye yıkan düzenlemelerin kamu yararı amacı güttüğüne, özel şirketler tarafından tahsil edilmesine rağmen nihayetinde TETAŞ’a aktarılarak “kamu kaynaklarına geri döndüğüne”, farklı bölgelere göre farklı oranlarda kayıp kaçak tarifesi düzenleme imkanı bulunduğuna, fatura bedellerinin ve perakende satış hizmetleri maliyetlerinin abonelere yüklenmesinin Anayasa’ya aykırı bir yönü olmadığına (paras.248-283) karar vermiştir3.

AYM kararının en önemli ve uygulamayı ilgilendiren kısmı ise, kayıp kaçak ve diğer haksız bedelleri kanunileştiren düzenlemelerin derdest davalara uygulanmasını sağlayan düzenlemelerin Anayasaya uygun bulunmasıdır. AYM, gerçek-gerçek olmayan geriye yürüme ayrımından hareketle, henüz kesinleşmemiş uyuşmazlıklara yeni düzenlemelerin uygulanmasında bir sakınca görmemiştir. AYM, kayıp-kaçak ve diğer haksız bedellerin abonelerden tahsil edilmesinde kamu yararı görmekte, düzenlemenin hak arama özgürlüğüne sınırlama getirmediğini ve yargı bağımsızlığını ihlal etmediğini düşünmektedir (paras. 307-327). İptal davasında kayıp kaçak bedellerinin anayasaya aykırı olmadığı yönündeki karar, özellikle yeni düzenlemenin derdest davalara uygulanacak olmasının Anayasaya/hukuk devleti ilkesine uygun sayılması, AYM'nin önceki içtihatlarıyla çelişir gibi gözükmektedir. Daha önemlisi, AYM muhakemesinde temel haklar açısından anlamlı ve kapsamlı değerlendirmeler yapmamış, hukuk devleti gibi genel ilkeler üzerinden kararını kurmuştur. Örneğin konuyla doğrudan ilgili mülkiyet hakkından, kararının kayıp-kaçak bedellerine ilişkin kısmında hiçbir şekilde bahsetmemektedir ve mülkiyet hakkı açısından bir tartışma yürütmemektedir. Oysa AYM’nin kararında “meşru/haklı beklenti” kavramı üzerinden mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin niteliğini tartışması gerekirdi. Ayrıca, elektrik enerjisinden yararlanmanın Anayasada yer alan çeşitli haklar bağlamında bir insan hakkı niteliğinde görülüp görülemeyeceğinin üzerinde hiç durmamıştır.

AYM konuya ilişkin iptal davasındaki kararı (E.2016/150, K.2017/179, T.28/12/2017) üzerine, meselenin bireysel başvuru yolunda mülkiyet ve adil yargılanma haklarını ihlal edip etmediği gündeme gelmişti. Zira AYM’nin Anayasaya aykırı görmeyip iptal etmediği ve fakat bireysel başvuru yolunda çeşitli hakların ihlal edildiğini saptadığı bazı kararları mevcuttur. İptal davası yolundaki Anayasaya aykırılık incelemesiyle bireysel başvuru yolundaki bir Anayasal hakkın ihlal edilip edilmediği incelemesi, ortak yönleri olmakla birlikte, aynı esaslar üzerinde yükselmemektedir. Anılan bu iki yolun amaçları ve özellikle somut başvurucunun haklarının durumu açısından hukuki esasları farklıdır. Nitekim bu sebeple, konuya ilişkin olarak çeşitli olasılıkları analiz eden blog yazımız Lexpera Blog’da yayımlanmıştı4.

II) Anayasa Mahkemesinin Bireysel Başvuru Yolunda Konuya İlişkin Olarak Verdiği Karar (19/09/2018 tarihli Aksaray Tır Nakliyat Başvurusu) ve Eleştirisi:

AYM’nin konuya ilişkin iptal davasındaki kararından sonra, iptal etmediği geriye yürürlü hükümlerin abonelerin derece mahkemelerinde derdest olan davalarında uygulanması/uygulanacak olması sebebiyle, mülkiyet hakkı ve adil yargılanma hakkının ihlali temelinde bireysel başvuru yapılabileceği bekleniyordu. Nitekim bazı başvurucular henüz AYM iptal davasındaki kararını açıklamadan önce açtıkları istirdat davasının aleyhlerine kesinleşmesi üzerine bireysel başvuru yolunu kullanmışlardır. AYM Birinci Bölüm, bunlardan Aksaray Tır Nakliyat şirketinin yaptığı bireysel başvuruya ilişkin kabuledilemezlik kararını 19/09/2018 tarihinde vermiş (Aksaray Tır Nakliyat San. ve Tic. Ltd. Şti. Başvurusu, No.2017/36736, 19/09/2018) ve bu karar 2 Kasım 2018 tarihli Resmi Gazetede (RG, 02/11/2018, 30583) yayımlanarak kamuoyuna duyurulmuştur.

AYM Aksaray Tır Nakliyat şirketinin yaptığı bireysel başvuruyu mülkiyet hakkı açısından incelemiş ve mülkiyet hakkının ihlal edilmediği sonucuna varmıştır. Aşağıda AYM’nin Aksaray Tır Nakliyat San. ve Tic. Ltd. Şti. kararının özeti ve özellikle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM)konuya ilişkin standartları bağlamında eleştirisi yer almaktadır.

A) Başvuruya Konu Olay:

Başvurucu şirketin kayıp kaçak ve bağlı bedellerin kendisinden haksız tahsil edilmesinden ötürü açtığı istirdat davası ilk derece mahkemesi tarafından lehine sonuçlanmıştır. İlk derece mahkemesi, bilirkişi raporunda tespit edilen haksız alınan meblağın faiziyle birlikte davalı elektrik şirketinden alınarak başvurucuya verilmesine ve kabul edilen meblağ üzerinden hesaplanan nisbi vekalet ücretine hükmetmiştir. Fakat bu karar Yargıtay tarafından sonradan yürürlüğe giren mevzuat hükümleri nedeniyle bozulmuştur. Bozma üzerine ilk derece mahkemesi davanın konusuz kaldığı gerekçesiyle karar verilmesine yer olmadığına karar vermiş ve başvurucu şirket lehine maktu vekalet ücretine hükmetmiştir; bu karar Yargıtay tarafından onanmıştır. Görüldüğü üzere, başvuruya konu olay, haksız ödenen kayıp kaçak ve diğer bedellerin istirdadı davalarının tipik sürecini yansıtmaktadır. Bu yönüyle, AYM’nin Aksaray Tır Nakliyat Şirketi kararının kayıp-kaçak bedellerinin iadesinin engellenmesinden kaynaklanan diğer bireysel başvurular bakımından emsal niteliğinde görülmesi beklenmektedir.

Başvurucu şirket AYM önünde, ilk derece mahkemesinde lehine sonuçlanan davanın sonradan yürürlüğe giren mevzuat hükümlerinin uygulanması nedeniyle konusuz kalmasından ötürü hukuki güvenlik hakkı ile mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür5. AYM haksız tahsil edilen kayıp kaçak bedellerinin istirdatının engellenmesine yönelik şikayeti isabetli olarak mülkiyet hakkı açısından ele almıştır.

B) Mülkiyet Hakkının Uygulanabilirliği Meselesi

Mülkiyet hakkı ihlali iddiasıyla bir başvuru yapıldığında AYM, tıpkı AİHM gibi, öncelikle Anayasa md. 35 kapsamında korunmaya değer bir malvarlığı/ekonomik değer olup olmadığını incelemekle işe başlar. Buna mülkiyet hakkının uygulanabilirliği meselesi denir. Hakkın uygulanabilirliği meselesi (AYM’nin ifadesiyle “mülkün varlığı”), mülkiyet hakkı ihlali iddiasıyla AYM-AİHM önüne gelen davalarda çözümü gereken ilk sorundur. Bir uyuşmazlıkta başvurucu tarafından talep edilebilir malvarlığı değeri olup olmadığı iki aşamalı incelenmektedir. Birinci aşama, nelerin malvarlığı değeri teşkil edeceği veya bir başka ifadeyle “mülk” teşkil edeceği meselesi iken, ikinci aşama başvurucunun uyuşmazlık tarihinde talep ettiği malvarlığı değerine/mülke sahip olup olmadığı meselesidir. Ancak bu iki soruya olumlu cevap verildikten sonra, mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin, yani mülkiyet hakkının sınırlandırılmasının Anayasaya (veya AİHS’e) uygun olup olmadığı değerlendirilebilir.

Anayasal mülkiyet hakkı, kapsam itibarıyla 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda yer alan mülkiyet kavramıyla sınırlı olmadığından6 Türk hukukçuları bu noktada kavramsal bazı problemler yaşayabilmektedir. Türk hukukunda mülkiyet hakkı veya ayni hak kapsamında görülmeyen hakların gündemde olduğu uyuşmazlıklar, nihayetinde anayasal mülkiyet hakkı bağlamında bireysel başvuruya konu olabilmektedir. Benzer şekilde, ihlal edildiği iddia edilen hakkın, mutlak hak olması dahi gerekmemektedir. Dolayısıyla terminolojik benzerliğe aldanmamalı, Türk hukukunda mülkiyet veya mülkiyet hakkı kavramının yaygın kullanımındaki anlam ile anayasal mülkiyet hakkı kavramının birebir örtüşmediği hatırda tutulmalıdır. Anayasa ve insan hakları sözleşmelerinde yer verilen kavramlar özerk/otonom nitelikte olduğundan, bir kavrama herhangi bir hukuk disiplininde verilen anlam, anayasa ve insan hakları hukuku ile bireysel başvuru yolundaki muhakemeyi bağlamaz. Bu özerk niteliğin bir yansıması olarak, hem AİHM, hem de AYM her türlü ekonomik değeri anayasal mülkiyet hakkı kapsamında görmektedir. Buna göre anayasal mülkiyet hakkı, eşya hukuku çerçevesindeki mülkiyet hakkıyla tamamen özdeş olmayıp gayrimaddi malvarlığı değerleri ve haklar üzerinde de kurulabilir. Dolayısıyla, sadece taşınmaz/gayrimenkul ve taşınırlar/menkul mallar üzerindeki mülkiyet veya intifa gibi diğer ayni haklar, fikri ürünler üzerinde kurulan fikri mülkiyet gibi mutlak haklar değil, ama ayrıca alacak hakları, sosyal güvenlik pozisyonlarından kaynaklanan talep hakları gibi şahsi/nisbi haklar da AY md. 35 ile P1-1’in sağladığı garantilerden faydalanabilmektedir7 .

Diğer yandan anayasal mülkiyet hakkı, mülkiyet edinme hakkını veya gelecekteki hakları korumamakta; yalnızca mevcut malvarlığına yapılan müdahalelere karşı güvence sağlamaktadır. Bunun tek istisnası, meşru beklentilerin korunmasıdır. Bir kişinin Anayasa'nın 35. maddesi ve AİHS P1-1 açısından mülkiyet hakkının sunduğu korumadan yararlanabilmesi için, öncelikle mülkiyet değerinin başvurucunun malvarlığı içerisinde yer alması gerekmektedir8 . Eğer bir şikayetin konusu anayasal mülkiyet hakkı kapsamına girmiyorsa veya mevcut malvarlığındaki bir azalmaya yönelik talebi içermiyorsa, yapılan bireysel başvuru konu yönünden kabuledilemez ilan edilecek, şikayetin esasına girilmeyecektir9 . Dolayısıyla mülkiyet hakkının sunduğu koruma kapsamından yararlanabilmek için öncelikle ulusal hukuka göre bir malvarlığı değerine sahip olmak gereklidir. Uyuşmazlık, mevcut malvarlığında bir azalmayı konu etmeli; ileride kazanılması muhtemel değerleri (mülkiyet edinme hakkı) konu etmemelidir10 . Anayasal mülkiyet hakkı kapsamında görülecek bir değer ya da hakkın mevcut olup olmadığını ya da mevcudiyeti yönünde meşru bir beklenti bulunup bulunmadığını belirlemek için kural olarak Türk hukuku referans alınmakta, uyuşmazlıkta başvurucunun Türk hukukuna göre bireysel bir malvarlığı değerine sahip olup olmadığına bakılmaktadır. Elbette bu hakkın/değerin talep edilebilir nitelikte olması gereklidir.

Somut olaya dönüldüğünde kendisini bekleyen çetrefil meseleyi AYM farklı bir yaklaşımla rahatça bertaraf ederek mülkiyet hakkını uygulanabilir bulmuştur. AYM’ye göre, başvurucudan yıllarca kayıp kaçak bedeli altında para tahsilatı yapılması başvurucunun malvarlığında azalmaya neden olduğundan malvarlığındaki azalan miktar Anayasa md. 35 anlamında mülk teşkil etmektedir. Bu yaklaşımıyla AYM kayıp kaçak bedellerini vergi ve harç gibi görerek vergiye dair kararlarıyla benzer şekilde ele almıştır. Gerçekten de AYM içtihadında her vergi, malvarlığında azalmaya yol açtığından mülkiyet hakkına kategorik bir müdahale olarak değerlendirilmektedir11 .

Diğer yandan aslında mesele, henüz başvurucunun malvarlığına dahil olmamış bir alacak talebini konu etmesi bakımından meşru beklenti kavramı altında ele alınabilirdi. Zira başvurucudan kayıp kaçak bedellerinin tahsil edildiğinde şüphe bulunmamakla birlikte, bu tahsilat başvurucu ile elektrik enerjisini tedarik eden şirket arasındaki özel hukuk sözleşmesine dayanmaktadır. Hal böyle olunca mesele, aslında sözleşmesel bir uyuşmazlıktan kaynaklanan alacak hakkı meselesi olarak nitelendirilebilirdi. Alacak hakları da anayasal mülkiyet hakkı kapsamında olduğundan çözülmesi gereken tek mesele, somut olayda başvurucunun mevcut veya meşru olarak beklediği alacak hakkına bir müdahalenin söz konusu olup olmadığıdır. Zira AY md. 35’in sunduğu korumanın devreye girebilmesi için, alacak talebinin kesinleşmiş olması ve icra edilebilir olması gerekmektedir12 . Ancak bu meseleye ilişkin değerlendirmeler, Aksaray Tır Ticaret şirketinin başvurusunun sonraki aşamalarında tekrar karşımıza çıkacağından şimdilik not etmekle yetinebiliriz.

C) Müdahalenin Türü:

Anayasal mülkiyet hakkı normatif olarak üç kural içermektedir13 . AYM’ye göre, AY md. 35’in ilk fıkrası herkese mülkiyet hakkını tanımakta, ikinci fıkrası mülkiyet hakkının hangi koşullarda sınırlandırılabileceğini ya da mülkünden yoksun bırakılabileceğini düzenlemekte, üçüncü fıkra ise mülkiyet hakkının kullanımının toplum yararına aykırı olamayacağı şeklinde hakkın kullanımına ilişkin genel bir ilkeye yer vermektedir. Sonuç itibariyle söz konusu üç kural şöyle özetlenmektedir: i) Mülkiyetten müdahale edilmeksizin yararlanılması (1. Kural); ii) Mülkiyetten yoksun bırakılma (2. Kural) ve iii) Mülkiyetin kullanımının kontrol edilmesi (3. Kural).

Mülkiyet hakkının yapısında üç farklı kural yer aldığının kabul edilmesi, beraberinde bazı hukuki sonuçlar doğurmaktadır. Mülkiyete yapılan müdahalenin niteliğine göre, ölçülülük incelemesinin tabi tutulacağı rejimde devreye girecek ölçütler değişebilmektedir. Örneğin 1. Kural veya 2. Kural kapsamına giren müdahalelerde mülkiyet hakkının ihlal edilmemesi için tazminat karşı edimi aranırken 3. Kural kapsamına giren müdahalelerde usuli güvencelerin varlığı mülkiyet hakkının ihlal edilmemiş sayılması için yeterli görülebilmektedir. 3 Kural arasındaki bu farklılıklardan ötürü, özellikle AYM mülkiyet hakkının mevcut olduğunu tespit ettiği bireysel başvurularda, mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin niteliğine odaklanmakta ve bu kurallarından hangisinin somut vakada uygulanabilir olduğunu irdelemektedir.

Somut olayda AYM, kayıp kaçak bedellerinin tahsili sağlanan hizmetin bedelinin karşılanması amacıyla yapıldığından mülkiyetin kullanımının kontrolüne dair 3. Kural kapsamında bir müdahale olarak nitelendirmiştir. Bu nitelemesi, ileride yapacağı ölçülülük incelemesinin yoğunluk derecesini belirleyecektir.

Mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin AY Md. 35 (veya P1-1)’in hangi kuralı kapsamında ele alınacağı belirlendikten sonra, sınırlamanın hakkı ihlal edip etmediğini tespit için üç aşamalı bir test yapılmaktadır. Bu testin unsurları şöyledir: a) Birinci aşama, söz konusu müdahalenin kanunla/hukukla öngörülüp görülmediği; b) İkinci aşama, yapılan müdahalenin sınırlama ölçütlerine ya da bir başka deyişle meşru amaçlara uygun olup olmadığı ve c) Üçüncü aşama, müdahalenin/sınırlamanın ölçülü olup olmadığı (adil denge kurup kurmadığı) veya hakkın özüne dokunup dokunmadığıdır.

D) Geriye Yürürlü Kanun Hükmüyle Yapılan Müdahale Hukuki Dayanağa Sahip Midir?

Mülkiyet hakkına yönelik bir müdahalenin AY md. 35 (ve AY md. 13) veya P1-1’e uygun olması için aranan koşulların başında “hukukilik/kanunilik” unsurunun karşılanması gerekliliği bulunmaktadır. Hem AİHM hem de AYM mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin hukukilik koşuluna uyma zorunluluğunu en önemli gerek olarak görmektedir. Hatta AYM mülkiyet hakkının kanunla sınırlandırılması ilkesi açısından AİHM’e göre daha fazla koruma sağlamakta (şekli kanun anlayışı) ve hukukilik testi aşamasında mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verdiği çok sayıda başvuru bulunmaktadır.

Somut olayda odaklanılan mesele, geriye yürürlü kanun hükmüyle yapılan müdahalenin hukuki öngörülebilirlik ve belirlilik ilkelerini çiğneyip çiğnemediğidir. Bu noktada AYM kayıp kaçak bedellerinin tahsilinin hukuka uygunluğu tartışmasında Yargıtay ile Danıştay’ın farklı kararlar ürettiği kabulünden hareket ederek, geriye yürürlü kanun düzenlemesinin bu iki yargı yolunun konuya yaklaşımındaki farklılığı ortadan kaldırmaya yönelik olduğunu sonucuna varmıştır. Ardından kendisinin bu yazının Hatırlatma kısmında özetlenen iptal davasında verdiği karara atıfla, kesinleşmemiş davalar bakımından kazanılmış haktan söz edilemeyeceğini vurgulayarak geriye yürürlü düzenlemenin hukuki güvenlik ilkesini ihlal etmediğini değerlendirmiştir. Bununla birlikte AYM, geriye yürürlü düzenlemenin gerçek etkisinin tartılmasını müdahalenin ölçülü olup olmadığını incelediği kısıma taşımıştır.

Gerçekten de geriye yürürlü mevzuat ve uygulamaların asıl etkisini doğurduğu aşama, mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin ölçülü olup olmadığı evresidir. Mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin adil denge kurup kurmadığı tahlil edilirken müdahaleye dayanak oluşturan mevzuatın öngörülebilirliği bir unsur olarak göz önünde bulundurulmaktadır14 . Bu nedenle AYM’nin meseleyi ölçülülük incelemesi aşamasına taşımasında yadırganacak bir husus bulunmamaktadır.

E) Geriye Yürürlü Düzenlemede Kamu Yararı Bulunmakta Mıdır?

Eğer bir müdahale hukukilik/kanunilik testini geçmeyi başarırsa, ikinci aşama olarak söz konusu müdahalenin sınırlama ölçütlerine uygun olarak yapılıp yapılmadığına bakılır. AY md. 35 ve P1–1 metinleri sınırlamanın amacı bakımından iki genel ve soyut meşru amaç belirlemiştir: Kamu yararı ve genel yarar/toplum yararı. Gerek AİHM gerekse de AYM hemen her olayda, oldukça kaba bir varsayım olarak yapılan müdahalenin kamu yararı ile toplum yararına ulaşmak hedefi izlediğini kabul etmektedirler. AYM’nin kamu yararı gütmediği için bir müdahalenin doğrudan mülkiyet hakkını çiğnediği yönünde tek bir kararı bulunmaktadır. Diğer yandan, bir müdahaledeki kamu yararının düşük ya da kuvvetli olmasına göre, ölçülülük aşamasında anılan mahkemelerin yaptığı denetimin yoğunluğu değişkenlik göstermektedir.

Somut olayda AYM, “6446 sayılı Kanun ve kayıp kaçak bedelinin tahsiline ilişkin kanuni düzenleme; elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulmasını amaçlamakta olup bu hususlara sahip bir elektrik piyasasının oluşmasında kamu yararının bulunduğu açık olduğundan mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin kamu yararına dayalı meşru bir amacının olduğu sonucuna” ulaşmıştır. Bu saptamasıyla yetinmeyen AYM, ayrıca geriye yürürlü müdahalenin yargı kolları arasındaki farklılıkların giderilerek hukuki güvenliğin sağlanması meşru amacını güttüğünü de belirtmiştir.

AYM’nin bu saptamalarını şüpheyle karşılamak gereklidir. Zira AYM geriye yürürlü kanun hükmünün meşru amaç bakımından doğurduğu sakıncaları hiç dikkate almadığı gibi tek taraflı bir bakış açısıyla konuya eğilmiştir. Hatırlanacağı üzere, mülkiyet hakkına yönelik bir müdahalenin kamu yararı güttüğü genel bir varsayım olarak kabul edilmekle birlikte, söz konusu kamu yararının yoğunluğu müdahalenin ölçülü olup olmadığı hususlarında ulaşılacak sonucu etkilemektedir. Kayıp kaçak bedellerinin istirdadının geriye yürürlü kanun düzenlemesiyle engellenmesindeki kamu yararı zayıftır. AYM’nin bu hususu tartışması gerekirdi. Şöyle ki, kayıp kaçak bedelleri hakkında kanun değişikliğinin zorlayıcı bir kamu yararı gütmediği; tam tersine, davalı elektrik şirketlerinin çıkarlarını ve karlarını korumak amacıyla vazıh edildiği görülmektedir. 6719 sayılı Kanunun Genel Gerekçesinde haksız tahsil edilen kayıp kaçak bedellerinin yasallaştırılmasının enerji şirketlerinin karını arttırmak veya bunları zarardan kurtarmak için yapıldığı açıkça ikrar edilmektedir. O kadar ki, 5,85 milyar TL’lik kayıp-kaçağa konu enerji maliyetinin dağıtım ve tedarik şirketlerine yüklenmesinin bu şirketlerin iflasına yol açacağı varsayımından hareket edilmiştir. Kanunun Gerekçesine göre, 2006-2014 arası tüketicilerden bu haksız kayıp-kaçak bedelleri kaleminden olarak yaklaşık 33 milyar TL tahsil edilmiş olup bunların iadesi fiili olarak mümkün değildir15 . Haksız tahsil edilen 33 milyar TL harcanırken ve dağıtılırken hiçbir sorun görmeyen Devlet, sıra bunların iadesine geldiğinde oyun bozanlık yapmakta, kar amaçlı elektrik şirketleri lehine taraf tutmaktadır.

Abonelere ve nihai tüketicilere elektrik enerjisi satan elektrik şirketleri, işletmelerinden elde ettikleri karı nasıl benimsiyorlarsa yaptıkları ticari yatırımın riskini de aynı şekilde üstlenmek zorundadırlar. Bu alana yatırım yapan şirketlerin, yatırımın avantaj ve dezavantajlarını, kar ve risklerini önden hesaplamaları beklenir. Haksız tahsil edilen kayıp kaçak ve diğer bedellerin yasallaştırılmasıyla, elektrik şirketlerine abonelerin cebinden zorla tahsilat yapılarak açık bir kar etme garantisi verilmiştir. Elektrik şirketleri yıllar boyunca Yargıtay’a göre (kanun değişikliği öncesi içtihat) haksız şekilde abonelerden kayıp-kaçak ve diğer bedelleri tahsil etmiş ve bütçelerine irat kaydetmiştir. Şimdi bunun geri verilmesi aşamasında Yasamanın anılan elektrik satış şirketleri lehine derdest davaya müdahalesinde herhangi bir zorlayıcı kamu yararı bulunduğu söylenemez.

AYM yukarıda anılan iptal davasında kayıp kaçak ve diğer haksız tahsil edilen bedellerin özel şirketler tarafından tahsil edilmesine rağmen nihayetinde TETAŞ’a aktarılarak “kamu kaynaklarına geri döndüğü” değerlendirmesini yapmıştır (E.2016/150, K.2017/179, T.28/12/2017). AYM’nin bu kabulünün, İdare ile elektrik şirketlerinin tek yanlı verilerine dayanması açısından yerinde olmadığı açık olup gerçekliği şüphelidir. Ayrıca meselenin rücu boyutu üzerinde durulmamıştır. Ancak AYM bireysel başvuru kararında bu hususu tekrar etmediğinden ve muhakemesinde kullanmadığından blog yazısında sadece not etmekle yetinebiliriz.

Kaldı ki, elektrik enerjisi arzı için tahsilinin bir an için zorunlu olduğunu varsaydığımızda dahi, kayıp-kaçak ve diğer haksız bedellerin külfetinin sadece aboneye yansıtılması dengeli bir yaklaşım olarak görülmeyecektir. Zira, elektrik arzı bir kamu hizmeti niteliğinde16 olup bunun kontrollü bir serbest piyasa düzeninde özel şirketler eliyle sağlanması bu niteliği değiştirmemektedir. Kamu hizmetlerinin ise, olabilecek en ucuz bedel karşılığı ve hatta herhangi bir karşılık olmaksızın (meccanilik) sağlanması temel kuraldır17 . Elektrik enerjisinden faydalanmanın çeşitli haklar kapsamında bir insan hakkı statüsünde olduğu göz önünde bulundurulduğunda18 , Devletin kaliteli ve düşük maliyetli şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması ve bu sayede istikrarlı bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması amacıyla gerekli tedbirleri almakla yükümlü olduğu söylenebilir. Kayıp kaçak bedeli ve aslında hizmetin sunulmasının doğal unsurları olan iletim, dağıtım, sayaç okuma gibi bedellerin aboneye yansıtılarak haksız kazanç elde edilmesi, elektrik kamu hizmetinin niteliğiyle pek bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, anılan kalemlerin 6719 sayılı Kanunla abonelerden tahsili, Elektrik Piyasası Kanununun düşük maliyetli enerji temini ve şeffaf bir enerji piyasası oluşturulması ilkelerine aykırı düşmektedir.

Üstelik, Yargıtay’ın konuya ilişkin kararlarında isabetle tespit edildiği üzere, elektrik kaybını önleme ve hırsızlıkları engelleme veya hırsızı takip edip bedeli/zararı ondan tahsil etme görevi, bizzat enerjinin sahibi pozisyonunda bulunan elektrik şirketlerine aittir. Elektrik satış kamu hizmetinin özelleştirilmesi zaten kayıp kaçakların önlenmesi ve/veya azaltılması amacı gütmektedir. Kayıp kaçağı önlemek abonelerin inisiyatifinde olmadığı gibi, buna ilişkin gerekli sistemleri kurmak, takip ve kontrolünü yapmak elektrik şirketleri ile ve yetkili kurulların görevidir. Buna göre elektrik şirketlerinin yükümlülüğünün nihai aboneye yansıtılmasında kuvvetli bir kamu yararı bulunduğu söylenemeyecektir.

Burada ayrıca, Devletin sosyal güvenlik sisteminin korunması gibi herkesi ilgilendiren bir rejimi korumak ve kritik bütçe dengesini gözetmek gayesi de bulunmamaktadır. Burada olan, elektrik şirketlerinin abonelerden tahsil ettiği ve irat kaydettiği haksız bedellerin iadesinin engellenmesidir. Elektrik enerjisinin son tüketiciye arzı, serbest piyasa ekonomisi kurallarına göre yürütülmekte ve tamamen özel sektör kurallarına göre işletilmekte olup kural olarak Devletin müdahalesini gerektirmez. Dolayısıyla AYM’nin19 veya AİHM’in sosyal güvenlik rejiminin sürdürülebilirliği için geriye yürürlü kanuni düzenlemeleri mülkiyet hakkı ihlali niteliğinde görmediği kararları emsal niteliğinde değildir. Yine benzer şekilde, vergi tarh ve tahsiline ilişkin meselelerde Devletlerin sahip olduğu kabul edilen hafif esneklik ve bir parça ek imtiyaz da kayıp kaçak bedellerinin abonelere yükletilmesi bakımından geçerli değildir20 . Zira mali işlevlerini ve kamu hizmeti gereklerini yerine getirmek amacıyla vergi salan Devlet ile kar amacıyla elektrik arz piyasasında faaliyet gösteren şirketlerin (özel hukuk kişisi) kayıp kaçak bedeli tahsil yetkisi aynı kategoride değildir.

F) Geriye Yürürlü Müdahale Ölçülü Müdür?

Eğer bir müdahale hukukilik testinden sonra meşru amaç testini de geçerse, müdahalenin kamunun çıkarları ile hakkı sınırlanan bireyin çıkarları arasında adil bir denge kurup kurmadığı veya başvurucuya ölçüsüz ve aşırı bir külfet yüklenip yüklenmediği incelenir. Mülkiyet hakkı uyuşmazlıklarının esastan çözümü genellikle bu aşamaya odaklanmaktadır. Bu noktada, mülkiyete saygı, mülkiyetten yoksun bırakma ve mülkiyetin kullanımının kontrolü kuralları (3 Kural) arasındaki farklar önem arz etmekte olup AYM’nin bu müdahale tiplerine göre geliştirdiği dengeleme mekanizması değişkenlik gösterebilmektedir. Müdahalenin ölçülülüğü değerlendirilirken bir yandan ulaşılmak istenen kamu yararının önemi diğer yandan ise müdahalenin niteliği, başvurucunun ve kamu makamlarının tasarrufları gözönünde tutularak başvurucuya yüklenen külfet dikkate alınmaktadır. Ayrıca, özellikle 3. Kural’ın uygulandığı müdahale tiplerinde, usuli güvencelerin (hukuka aykırılık iddialarının öne sürülebileceği idari ve/veya yargısal mekanizmaların varlığı ve bu mekanizmaların keyfiliğe karşı güvenceler içermesi) sağlanmış ve uygulanmış olması da yeterli görülebilmektedir.

Somut olayda AYM kararının merkezine aldığı hatalı varsayımdan hareket ederek müdahalenin ölçülü olup olmadığını değerlendirmiştir. AYM’ye göre başvurucunun adli yargıdaki davasının lehine kesin olarak biteceği söylenemez zira kayıp kaçak bedellerinin dayanağı olduğu düşünülen idari işlemlerin iptali için açılan davalar Danıştay tarafından reddedilmektedir. AYM devamla, abonelerden kayıp kaçak bedellerinin tahsiline ilişkin uygulamanın hukukiliği yargı kolları arasında çelişkili olduğundan bu çelişkinin giderilmesine ilişkin yasama tercihini hukuk güvenliğini sağlamaya yönelik olarak görmüştür. Bu noktada “İdare tarafından tahsil edilen kayıp kaçak bedelinin tüketicilere iadesi hususunda uygulamada bir belirsizlik bulunduğu ve farklı yargı kolları arasında açık ve istikrarlı bir uygulama bulunmadığından adli yargı yerinde açılan davaların mutlak surette lehe sonuçlanması yönünde haklı bir beklentiden söz etmek mümkün değildir. Bu halde, uygulamada birliği sağlamayı amaçlayan kanuni düzenlemenin, yürürlüğe girdiği tarihte mevcut uyuşmazlıklara uygulanmasının haklı ve makul bir nedeni olduğunun kabulü gereklidir.” diyen AYM sonuç olarak haksız kayıp kaçak bedeli tahsilatının başvuruya kişisel aşırı bir külfet yüklemediği sonucuna varmıştır21 .

AYM’nin Aksaray Tır Nakliyat kararında en problemli husus da bu kısımdır. Gerçekten de geriye yürürlü/etkili mevzuat ve uygulamanın mülkiyet hakkının özüne dokunup dokunmadığı meselesi bireysel başvurularda sıklıkla karşılaşılan meselelerden biridir. Hatırlanacağı üzere, geriye yürürlü/etkili mevzuat, öngörülebilirlik açısından ciddi sorun doğurmasına rağmen, kural olarak kanunilik/hukukilik testini geçmeyi başarmaktadır. Ancak geriye yürürlü/etkili mevzuatın hukukilik testini geçebilmesi, bu mevzuattan kaynaklanan müdahalenin ölçülü olduğu anlamına gelmemektedir. Zira söz konusu yeni kanun hükmünde gerçek anlamda bir kamu yararı olmadığı, elektrik şirketlerini zarardan korumaya yönelik çıkar olduğu için abonelerin mülkiyet hakkıyla adil bir denge kurulduğu söylenemez. Bu noktada, abonelerin üstlendiği fedakârlığın (abonelere yüklenen külfetin) ağırlığı göz önünde bulundurulmalıdır ki burada ele alınan kararda AYM başvurucunun bu hususta somut argümanlar ileri sürmediğini söyleyerek bu tartımdan kaçınmıştır.

Uyuşmazlık konusu kanun hükümleri, özellikle geriye yürürlüğü sağlayan düzenleme, aboneleri sürekli bir borç altına soktuğundan totalde yüksek miktarda bedelin elektrik şirketlerine ödenmesine yol açmaktadır. Dikkat çekilmelidir ki, bu kalemlerin tahsili, anılan kanun değişikliğine kadar haksız nitelikteydi. Bu durumda çıkarlar arasında denge, somut uyuşmazlıkta davalı konumunda olan elektrik şirketi lehine bozulmuştur. Bu yasal değişiklikle başvurucunun kullanmadığı ve almadığı hizmetten dolayı elektrik şirketlerine toplama vurulduğunda oldukça yüksek meblağlarda bedelleri ödemek durumda kalacaktır. Örneğin somut uyuşmazlıkta başvurucu şirketin haksız yere ödediği ve ilk derece mahkemesinin kararıyla istirdadına hak kazandığı bedel, 67.564 TL’dir.

Yeni kanuni düzenleme, kayıp-kaçak ve diğer haksız bedellerin mali külfetini hem abonelere hem de elektrik şirketlerine eşit şekilde dağıtsa belki çıkarlar dengesi korunmuş olabilecekti. Oysa TBMM böyle dengeli bir yaklaşım sergilememiş, münhasıran kar amaçlı elektrik şirketlerini koruyan bir düzenleme yaparak aboneleri büyük bir külfetin altına sokmuştur. Eğer elektrik arzının sağlıklı işlemesi için kayıp-kaçak ve diğer haksız bedellerin gerçekten alınması gerekiyorsa, bunun külfetinin son kullanıcı aboneler ile elektrik şirketleri arasında adil şekilde paylaştırılması gerekmektedir. Kanun koyucunun takdir marjı sınırsız olmayıp bu marj anayasal sınırlar içerisinde mülkiyet hakkı, adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütleri göz önünde tutularak kullanılmalıydı. Hatta kayıp-kaçak bedellerinin elektrik arzının sağlıklı işlemesi için alınması mutlaka gerekiyorsa, bunun külfeti kamu otoriteleri ile elektrik arzının çeşitli safhalarından para kazanan ve kar elde eden elektrik şirketleri arasında paylaştırılması asıl makul çözüm olurdu. Son kullanıcı abone kullandığı elektriğin parasını ve vergisini verdiğine göre, bir de hizmet kapsamında olup olmadığı tartışmalı ek maliyet unsurlarının külfetine katlanmaması gerekir. AYM’nin kamu hizmetleri karşılığında alınan bedelin ölçülü ve kişilerin mali durumuyla orantılı olması gerektiği yönündeki içtihadı burada hatırlatılabilir.

Yeni kanuni düzenlemenin ölçüsüzlüğünün bir diğer göstergesi, başka kişiler tarafından kaçak olarak (Yargıtay’ın ifadesiyle “hırsızlanmak” suretiyle) kullanılan elektrik bedellerinin kurallara uyan abonelerden tahsil edilmesi sonucunu doğurmasıdır. Abonelerin kendilerinin neden olmadığı, ülkenin başka bölgelerinde başka elektrik şirketlerinin sorumluluk bölgelerinde meydana gelen kaçak enerji bedellerinden sorumlu tutulması, kamu külfetlerine katılım yükümlülüğünün makul bir örneği sayılamaz. Kaçağı önlemek abonelerin inisiyatifinde olmadığı gibi, buna ilişkin gerekli sistemleri kurmak, takip ve kontrolünü yapmak elektrik şirketleri ve yetkili kurulların görevidir. Kaldı ki kaçak elektrik kullanımı Türk Ceza Kanunu uyarınca bir suç niteliğindedir. Bu suçun önlenmesi, faillerin yakalanıp yargılanması ve nihayetinde cezalandırılması ilgili mercilerin görev alanındadır. Başkalarının yaptığı hırsızlık sebebiyle için alakasız abonelere mali külfet ve özünde hukuki sorumluluk (ödeme yükümlülüğü) yüklenmesi kabul edilemez. Dolayısıyla, nihai tüketicinin neden olmadığı, sorumluluğunun bulunmadığını ve önleme imkanına da sahip olmadığı bir zarar kaleminden yükümlü tutulması son derece ölçüsüz bir müdahaledir22 . AYM burada eleştirilen Aksaray Tır Nakliyat kararında bu hususta herhangi bir değerlendirme yapmamıştır.

Üstelik, uyuşmazlık konusu Yasama-Yargı müdahalesiyle başvurucu şirket, normalde kazanacağı alacağından tamamıyla yoksun bırakılmıştır. Yani burada alacakta kısmi bir azalma veya dengeleme bulunmamaktadır. Yasama ve Yargı organları, davalı elektrik şirketinin normalde aboneye ödeyeceği 67.564 TL’lik bedelin bütünüyle silinmesine yol açmıştır. 67.564 TL’lik bedelin başvurucuya aşırı bir külfet yüklediği ve bu durumun mülkiyet hakkına aykırılık teşkil ettiği düşünülebilir23 .

Bu noktada AİHM’in geriye yürürlü kanun düzenlemelerinin mülkiyet hakkına uygun olup olmadığı hususunda özellikle haklı beklenti doktrinine yer verdiği bazı kararlarını örneklemek mümkündür24 . Örneğin AİHM haksız fiilden kaynaklanan tazminat hakkının geriye yürürlü yasayla azaltılmasının mülkiyet hakkına uygun ölçülü bir müdahale olup olmadığını tartarken haklı beklenti doktrinine yer vermiş ve geriye yürürlü yasanın tıp etiği, eşit muamele ve sağlık sisteminin daha işlevsel örgütlenmesi amaçlarıyla vaz edildiğine bakmaksızın davacıların tazminat hakkının büyük ölçüde azaltılmasını P1–1’e aykırı bulmuştur. Mahkemeye göre, ulusal yargı makamları tarafından hükmedilen tazminat miktarı, davacıların haklı olarak bekleyeceğinin çok altında kalmıştır25 . Benzer şekilde, başvurucu şirketlerin Devlete açtıkları haksız fiile dayanan davalar derdest iken yeni bir yasa ile geçmişe etkili olarak Devletin verdiği hizmetten ötürü sorumluluğunun kaldırılması sebebiyle giderim haklarından yoksun kaldıklarını ileri sürdükleri bir vakada AİHM, muhatap Hükümetin savunmasında gündeme getirdiği mali mülahazaları ve bölge Devletlerinin konuya ilişkin hukuki anlayışlarının yeknesaklaştırılması amacının geriye yürürlü olarak başvurucuların giderim haklarını ortadan kaldırmayı meşrulaştırmaya yetmediğine karar vermiştir26 . Haklı beklentilerin korunması doktrini vergi uyuşmazlıklarında da kendine yer bulabilmektedir. N.K.M. davasında uyuşmazlık konusu vergi başvurucuyu kanunla güvenceye alınmış ve toplumsal entegrasyona hizmet eden kazanılmış hakkının büyük kısmından yoksun bırakmıştır. AİHM’e göre, hukuk temelinde iyi niyetli olarak tasarrufta bulunan kişilerin kanuna dayanan beklentileri, gerçekten çok zorunlu ve spesifik sebepler olmadıkça zarar görmemelidir. Sonuç olarak, uyuşmazlık konusu vergi oranı, mülkiyete müdahale eden bir önlem olarak, güttüğü varsayılan amaçla orantılı görülmemiştir27 . Smokovitis vakasında başvurucu geçici olarak sözleşmeli çalışan akademisyenler, sonradan çıkarılan bir yasanın söz konusu ödenekleri sırf kadrolu akademisyenlerin kullanmasına inhisar etmesi yüzünden önceden hak ettikleri araştırma ödeneklerinden yoksun kalmalarının mülkiyet haklarını ihlal ettiğini öne sürmüşlerdir. Akademisyenler arasında fark yaratan geriye yürürlü bu mevzuatı meşrulaştıran hiçbir sebep göremeyen AİHM dava temyiz aşamasında derdest iken yasama tarafından yapılan bu müdahalenin adil denge kuramayıp mülkiyet hakkını ve ayrıca adil yargılanma hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir28 . Benzer şekilde, iptal edilen düzenlemeler çerçevesinde ödedikleri vergilerin iadesi için açtıkları dava derdest iken yasama tarafından geçmişe etkili olup iadeyi olanaksız kılan düzenlemeler vazedilmesinin mülkiyet haklarına aykırı olduğunu ileri süren kooperatiflerin başvurusunda AİHM başvurucuların tabi oldukları vergi mevzuatında sonradan iptal edilen teknik hatalardan istifade etmeye çalıştıklarını ve geriye yürürlü yasama tasarrufunun bu hatayı gidermeye yönelik olduğunu vurgulayarak müdahalenin ölçülü olduğu sonucuna varmıştır. Bu noktada AİHM, başvurucuların yasama organında söz konusu düzenleme hakkında yapılan tartışmaları izlemiş olduklarından hareketle, uyuşmazlık konusu düzenlemenin çıkacağını anlamış olduklarını dikkate almıştır. AİHM ayrıca, mülkiyet hakkı bakımından kabul ettiği bu mülahazaların adil yargılanma hakkına yapılan müdahaleyi de aynı şekilde meşrulaştırdığına hükmetmiştir29 .

Bu içtihatlar ışığında bakıldığında ve başvurucu şirketin ödemek zorunda kaldığı ve normalde geri alacakken yasama organın derdest davaya müdahalesi sebebiyle elde edemediği bedelin yüksekliği dikkate alındığında, başvurucu şirketin mevzuattaki boşluklardan yararlanmaya çalışan “kötü niyetli” bir abone olduğu, Devletin verdiği bir imtiyazdan yoksun kaldığı, elektrik tüketim bedeli konusunda bir başka imtiyazdan yararlandığı ve haksız ödediği kayıp-kaçak bedellerinin istirdadı için dava açmakta geciktiği söylenemeyeceğinden30 mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin ölçüsüz olduğu sonucuna varılmalıydı. Somut olayda başvurucu şirketin davasını ilk derece mahkemesinde kazandığı ve haksız tahsil edilen 67.564 TL’nin istirdadına karar verilmesi karşısında, dava açıldığı sırada yürürlükte olan mevzuat ve içtihat çerçevesinde başvurucunun haklı beklentiye sahip olduğu kabul edilmeliydi31 . AYM Aksaray Tır Nakliyat kararında bazı AİHM kararlarına atıf yapmaktadır ancak atıf yapılan kararlar burada referansları verilen konuyla doğrudan alakalı kararlar değildir.

Ayrıca AYM’nin haklı beklenti doktrini açısından yaptığı adli yargı-idari yargı ayrımı oldukça isabetsizdir. Hatırlanacağı üzere, idari yargı ile adli yargı kararları arasında aboneden tahsil edilen kayıp kaçak bedellerinin haksız olup olmadığı ve iadesi gerekip gerekmediği hakkında farklı kararların verildiğini iddia eden AYM, bu nedenle adli yargı yerinde açılan istirdat davalarının mutlak şekilde başvurucu/davacı lehine sonuçlanacağı yönünde haklı beklentiden söz edilemeyeceğini ileri sürmektedir. Oysa idari yargıda açılan davaların tarafları, konuları ve hukuka uygunluk/aykırılık esasları bütünüyle farklı nitelikte olduğundan kayıp kaçak bedelleri hakkında bu iki yargı kolunda açılan davaların karşılaştırılması ve bu karşılaştırmadan hareketle adli yargıda açılan istirdat davasının davacı abone lehine sonuçlanacağının kesin olmadığı değerlendirmesi yapılması hatalıdır. Bilindiği üzere, idari yargı yolunda kayıp kaçak bedellerinin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla açılan davalar, bu bedellerin elektrik şirketlerince aboneden tahsiline imkan veren ve ilgili idare tarafından yapılan (EPDK) idari düzenleme ve işlemlerin iptaline yöneliktir. Dolayısıyla, idari işleminin beş hukuka uygunluk şartı bakımından idari yargı mercilerince yapılan denetim ile elektrik şirketlerince aboneyle yapılan sözleşmelere istinaden tahsil edilen kayıp kaçak bedellerinin hukuka uygunluk/aykırılık koşulları farklıdır. Konuya ilişkin iki Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı ile bu kararları takip eden yüzlerce aynı yönde Yargıtay 3. Dairesi kararı uyarınca, eğer Yasamanın müdahalesi olmasaydı abonelerin ikame ettiği istirdat davasını kazanacağı hukuken tartışmasızdır. Uyuşmazlık konusu geriye ve derdest davalara yürürlü mevzuatın abonelerin haklı beklentilerini doğrudan etkilediği ve kazanacakları kesin olan davalarını kaybetmelerine yol açtığı izahtan varestedir. Zaten aksi olsaydı, uyuşmazlık konusu Kanun hükmünün vaz edilmesi (kayıp kaçak bedellerinin aboneden tahsiline kanuni dayanak sağlayan hüküm) ve bu hükmün derdest davalara da teşmil edilmesine gerek kalmazdı. Kaldı ki, idari yargı kararları adli yargı mercilerini ne maddi vakıaların tespiti bakımından ne de hukuki değerlendirme bakımından bağlamaktadır. Bu nedenlerle AYM'nin kararındaki temel hareket noktası hatalıdır.

Aslında iptal davaları özelinde AYM geriye yürürlü düzenlemelerin henüz kesinleşmemiş statülere uygulanmasına ilişkin bazı standartlar belirlemiştir. AYM’ye göre, devletin yasal düzenlemelerde hukuk güvenliği duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınması gerekmektedir. Güvenin korunması her kanun değişikliğinde kanun koyucunun göz önünde bulundurması gereken bir husustur. AYM “Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin temel ilkelerinden biri hukuksal güvenliktir. Devlet, bireylerin hukuka olan inançlarını ve güvenlerini korumakla yükümlüdür”32 diyerek böyle bir güvenin aslında belirlilik, istikrar ve öngörülebilirlik ilkeleri aracılığıyla kural koyuculuk, uygulama ve daha önemlisi mahkeme kararları bağlamında hukuki güvenliğin sağlanması anlamına geldiğini ifade etmektedir. AYM genellikle henüz kesinleşmemiş statüler bakımından kazanılmış hakkın doğmadığını, bunların ancak meşru beklenti sayılarak geriye yürürlü düzenlemeler karşısında korunacağını ifade etmekte ve kişilerin mevzuattan kaynaklanan beklentilerinin korunmasının hukuk güvenliği ilkesinin bir gereği olduğunun altını çizmektedir33 . Meşru beklentilerin korunmasında ölçüt de hakkaniyettir34 . Hakkaniyet ölçütü açısından bakıldığında, hiçbir geçiş hükmü öngörülmemiş olması ve taraflardan davalı elektrik şirketleri lehine mevzuatın dengesizce değiştirilmiş olması ayrıca dikkat çekmektedir. Kanunların kamu yararı amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Kanunlarda değişiklik yapılırken önceki hukuki duruma güvenip hukuki işlem başlatanların, bu güvenlerinin boşa çıkartılmaması hakkaniyetli tasarruf yükümlülüğüdür. Mevzuatın sık sık ve ani değiştirilmesi, hukuki düzenlemelerin sürekliliğini engeller; düzenlemelerin yürürlükte kalmaya devam edeceği ilkesine güvenerek planlanan ekonomik ve toplumsal ilişki ve işlemleri olumsuz etkiler. Öngörülebilirlik ve istikrarı bozulan hukuk, güvenilirliğini de yitirir. Bu nedenle yapılan düzenlemenin hakkaniyetli olduğundan bahsedilemez35 . Ne yazık ki AYM, burada incelenen Aksaray Tır Nakliyat kararında kendisinin iptal davalarında belirlediği bu standartlara hiçbir atıf yapmamaktadır.

G) Meselenin Adil Yargılanma Hakkı Boyutu:

Derdest davalara etkili geriye yürürlü mevzuat, sadece mülkiyet hakkı bakımında değil adil yargılanma hakkı bakımından da sorun doğurmaktadır. Derdest davaya geriye yürürlü olarak uygulanacak yeni kanun hükümleri, özellikle uyuşmazlığın taraflarından biri lehine hükümler içermekteyse hem mülkiyet hakkına hem de adil yargılanma hakkına aykırılık doğabilir. Bireysel başvurular bağlamında AYM’nin mülkiyet hakkı ile adil yargılanma hakkı arasında bir çifte standart oluşturduğu gözlemlenmektedir. Emekli aylıklarına daha önce yapılması gerektiğini iddia ettiği artış oranından kaynaklanan fark nedeniyle oluşan alacak hakkına ilişkin beklentilerinin karşılanmamasının mülkiyet hakkı ile adil yargılanma hakkını ihlal ettiğinden yakınılan Yasemin Mutlu, Zekiye Şanlı ve Ülkü Tunca ve Diğerleri vakalarında başvurucuların talebi ilk derece mahkemesi tarafından haklı görülmüş ve fakat uyuşmazlık Yargıtay önünde derdest iken çıkartılan yeni kanun hükmü uyarınca aleyhlerine neticelenmiştir. AYM bu durumu ölçülü bir müdahale olarak nitelemiş ve mülkiyet hakkının ihlal edilmediği sonucuna varmıştır. AYM’ye göre mevzuat değişikliğiyle başvurucuların emekli maaşından tamamen yoksun bırakılmaması ve yalnızca meşru beklentilerine konu olan eksik ödemelere ilişkin alacaklarını elde edememeleri, sosyal güvenlik sisteminin sürdürülebilirliğine yönelik zorlayıcı kamu yararını amaçlayan yeni düzenleme karşısında başvurucular üzerinde aşırı bir külfet yaratmamaktadır36 .

Anılan kararlarda adil yargılanma hakkı açısından ise daha yetkin bir inceleme yapılmıştır. AYM’ye göre, yargılama sürecine yönelik yasama müdahalesi çerçevesinde müdahalenin adil yargılanma hakkına uygun görülmesi için;

i) müdahalenin öngörülebilir nitelikte olması,

ii) yasama organının böyle bir müdahalede bulunmak için zorlayıcı bir kamu yararı gerekçesinin bulunması ve

iii) kanuni düzenlemenin taraflar arasında yargılama aşamasına geçilmeden yapılmış olması gerekir.

Bu şartlar birlikte aranmaktadır; yani şartlardan en az birinin gerçekleşmemiş olması, müdahalenin hak ihlali olarak nitelendirilmesi için yeterlidir37 . AYM bu şartların bulunmadığı anılan bireysel başvurularda adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Ancak burada incelenen Aksaray Tır Nakliyat kararında adil yargılanma hakkı bakımından bir değerlendirme yapılmadığı için (karşı vekalet ücreti meselesi hariç), blog yazısının amaçları çerçevesinde üzerinde daha fazla durmuyoruz.

Dipnotlar:

  1. YHGK E. 2013/7-2454 K. 2014/679 T. 21.5.2014; YHGK E. 2014/7-1884 K. 2014/1045 T. 17.12.2014; 3. HD, E. 2014/21492 K. 2015/2601 T. 17.02.2015; E.2015/1595, K.2016/155, T.18/01/2016. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun burada referansı verilen iki kararını müteakip Yargıtay 3. Hukuk Dairesi, 6719 sayılı Kanunun 21. Maddesiyle 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 17. Maddesinde değişiklik yapılana ve anılan Kanuna Geçici 20 (1). Madde hükmü eklenene kadar aynı yönde yüzlerce karar üretmiştir.

  2. AYM iptal davası yolunda konuya ilişkin kararını 28 Aralık 2017 tarihinde yaptığı müzakereyle belirlemiş ve karar 15/02/2018 tarih ve 30333 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır (E.2016/150, K.2017/179, T.28/12/2017).

  3. AYM sadece, 6446 sayılı Kanunun 17. Maddesine eklenen 10 numaralı fıkrayı iptal etmiştir.

  4. http://blog.lexpera.com.tr/kayip-kacak-bedelleri-hakkinda-anayasa-mahkemesi-karari-e-2016-150-k-2017-179-t-28-12-2017-ve-bireysel-basvuru-yolu/

  5. Başvurucu şirket ayrıca, nisbi vekalet ücretinin bozma sonrası maktuya çevrilmesinden de yakınmıştır. Başvurucunun bu şikayetini adil yargılanma hakkı çerçevesinde ele alan AYM, vekalet ücretinin maktuya çevrilmesinde bir ihlal görmemiştir. Bu konu tali nitelikte olduğundan bu yazıda incelenmeyecektir.

  6. Cemile Ünlü Başvurusu, No. 2013/382, 16/04/2013, para. 25; Yunis Ağlar Başvurusu, No. 2013/1239, 20/03/2014, para. 21; Osman Bayrak Başvurusu, No. 2013/3803, 25/2/2015, para. 49.

  7. Mahmut Duran ve Diğerleri Başvurusu, No. 2014/11441, 1/2/2017, para. 60.

  8. Bkz. Zekiye Şanlı Başvurusu, No. 2012/931, 26/6/2014, para. 33; Korkut Bahadır Başvurusu, No. 2014/4025, 11/12/2014, para. 27.

  9. İçtihatları içeren ayrıntılı bilgi için bkz. H. Burak Gemalmaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı, 2. Tıpkı Basım, Beta Yay., İstanbul, 2017, sf:137-170.

  10. Kemal Yeler ve Ali Arslan Çelebi Başvurusu, No. 2012/636, 15/04/2014, para. 36; Tokay ve Diğerleri Başvurusu, No. 2013/1122, 26/6/2014, para. 36.

  11. A.N.A. Başvurusu, No. 2014/109, 20/9/2017, para. 57.

  12. Halil Afşin ve Diğerleri Başvurusu, No. 2013/4824, 25/2/2015; Ayşe Yeşil ve Diğerleri Başvurusu, No. 2014/11133, 19/4/2017; Şenal Haylaz Başvurusu, No. 2013/3457, 25/2/2015; Mehmet Zeki Genç Başvurusu, No. 2013/7139, 17/2/2016; Ali Sakarya Başvurusu, No. 2014/1346, 26/10/2016; Baki Zaza Başvurusu, No. 2014/2881, 8/11/2017; Selçuk Emiroğlu Başvurusu, No. 2013/5660, 20/3/2014.

  13. Sporrong and Lönnroth v. Sweden, App. Nos. 7151/75 and 7152/75, Judgment of 23 September 1982, Series A No. 52.

  14. Bu konuda bilgi için bkz. Gemalmaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı, 2. Tıpkı Basım, Beta Yay., İstanbul, 2017, sf:558-560.

  15. Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü’nün 28/01/2915 tarih ve 323 sayılı Kanun Tasarısı (18/4/2016 tarih ve 1548 sayılı Yenileme), sf:9; Türkiye Büyük Millet Meclisi Yasama Dönemi 26, Yasama Yılı 1, Sıra Sayısı: 312, sf:16-17.

  16. İdare hukuku doktrininde elektrik arzının artık kamu hizmeti sayılamayacağı yönünde görüşler ileri sürülmektedir. Ancak bu tartışma elektriğin insan hayatındaki önemi karşısında insan hakları hukuku bağlamında bir farklılık yaratmamaktadır.

  17. AYM bu ilkeyi şöyle ifade etmektedir: “Kamu hizmetlerinin karşılığı olarak, yararlananlardan kullanım oranlarına ve ödeme güçlerine göre ücret alınabileceği kabul edilmektedir” (E.1987/16, K.1988/8, T.19/04/1988).

  18. Stephen R. Tully, “The Contribution of Human Rights to Universal Energy Access”, Nortwestern Journal of International Human Rights, Vol. 4, Issue 2, Spring 2006; Manuel Peter Samonte Solis, From Right to Light: A Human Rights-Based Approach to Universal Access to Modern Energry Services, Unpublished PhD Thesis, University of Adelaide, Law School, 2015. Elektrik enerjisi hizmetinin veya elektrik enerjisine erişimin bir hak olarak formüle edilmesi ve bu formülasyonun çeşitli hukuk disiplinleri üzerine etkisi, doktrinde halen çalışılmayı bekleyen konulardan birisidir.

  19. Yasemin Mutlu Başvurusu, No.2013/1426, 25/3/2014, paras. 61-62; Zekiye Şanlı Başvurusu, No. 2012/931, 26/6/2014, paras. 62-639; Ülkü Tunca ve Diğerleri Başvurusu, No.2012/928, 11/12/2014, paras. 63-64.

  20. National & Provincial Building Society, Leeds Permanent Building Society and Yorkshire Building Society v. the United Kingdom, Case No. 117/1996/736/933-935, Judgment of 23 October 1997, paras. 75-83; OAO Neftyanaya Kompaniya Yukos v. Russia, App. No. 14902/04, Judgment of 20 September 2011, para.559.

  21. Aksaray Tır Nakliyat San. ve Tic. Ltd. Şti. Başvurusu, No.2017/36736, 19/09/2018, paras.72-74 (vurgu eklenmiştir). AYM ayrıca başvurucunun tahsil edilen haksız kayıp kaçak bedellerinin hangi nedenle ölçüsüz olduğuna ilişkin bir açıklama yapmadığını ve herhangi bir sebep bildirmediğini de vurgulamıştır (para.75).

  22. Bu hususlar 6719 sayılı Kanunun 21. Maddesiyle 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 17. Maddesinde değişiklik yapılana ve anılan Kanuna Geçici 20 (1). Madde hükmü eklenene kadar Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ile Yargıtay 3. Dairesinin konuya ilişkin kararlarında vurgulanmaktaydı.

  23. AİHM’in aşırı mali külfetlerin mülkiyet hakkına aykırı olduğuna dair kararları için bkz. Gemalmaz, Mülkiyet Hakkı, sf: 590-602.

  24. Bu noktada kullanılan “haklı beklenti” kavramı mülkiyet hakkının uygulanabilirliğinde zaten kullanılmakta olan “meşru beklenti” kavramından farklı bir içeriğe karşılık gelmektedir. Burada kullanılan “haklı beklenti”, muhatapların yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğinin saptanmasında, yani müdahalenin meşru olup olmadığının tespitinde işlev görmektedir. Haklı beklenti, özelikle idari makamların tutarlılığı göstergesinin bir unsuru olarak oldukça kullanışlı olup mülkiyet hakkına yapılan bir müdahalenin ölçülü olup olmadığının saptanmasından rol oynamaktadır. “Meşru beklenti-haklı beklenti” farklılığına ve buna bağlanan sonuçlar önemlidir. Zira meşru beklenti doktrinin normalde kullanım alanı, hakkın (bu hak mülkiyet, özel yaşam vs. olsun fark etmez) uygulanabilirliği aşamasıdır. Bilindiği üzere, insan hakları (veya anayasal düzlemde temel haklar) söz konusu olduğunda öncelikle hakkın uygulanabilirliği meselesi çözümlenmelidir ve nitekim AYM ve AİHM konuya böyle yaklaşmaktadır. Ancak insan hakları hukukunun vardığı aşamada artık meşru beklenti doktrini sadece hakkın uygulanabilirliği aşamasında değil, ayrıca hakkın ihlal edilip edilmediğinin tartıldığı ve genellikle ölçülülük incelemesi olarak adlandırılan aşamada da rol oynamaktadır. Her ne kadar AİHM her iki aşamada da İngilizce “legitimate expectation” kavramını terminolojik bir ayrım gözetmeden kullanmaktaysa da, kavrama verilen işlev farklılaşmaktadır. Bu noktada, doktrinde Türkçe’nin verdiği imkan kullanılarak kavramın farklı işlevlerini ifade etmek üzere, “meşru beklenti-haklı beklenti” ayrımı yapılmaktadır. “Meşru beklenti-haklı beklenti” ayrımı ve ilgili AİHM kararları için bkz. Gemalmaz, Mülkiyet Hakkı, sf:585-588.

  25. Draon v. France, App. No.1513/03, GC Judgment of 6 October 2005, paras.83-85; Maurice v. France, App. No.11810/03, GC Judgment of 6 October 2005, paras.91-93. Her iki davada usuli yetersizlikler de mülkiyet hakkının ihlal edildiği bulgusuna ulaşılmasına yol açan faktörler arasındadır.

  26. Pressos Compania Naviera S.A. and others v. Belgium, Case No. 38/1994/485/567, Judgment of 20 November 1995, paras.43-44.

  27. N.K.M. v. Hungary, App. No. 66529/11, Judgment of 14 May 2013, paras.65-76.

  28. Smokovitis and others v. Greece, App. No. 46356/99, Judgment of 11 April 2002, paras. 24-28 (adil yargılanma hakkı ihlali), 33-34 (mülkiyet hakkı ihlali).

  29. National & Provincial Building Society, Leeds Permanent Building Society and Yorkshire Building Society v. the United Kingdom, Case No. 117/1996/736/933-935, Judgment of 23 October 1997, paras. 81 ve 82 in fine, 119.

  30. A contratio, Azienda Agricola Silver Funghi S.A.S. and Others v. Italy, App. Nos. 48357/07,52677/07, 52687/07 and 52701/07), Judgment of 24 June 2014, paras. 105-107.

  31. Bu son nokta karara muhalif kalan AYM üyesi Hasan Tahsin Gökcan tarafından vurgulanmıştır.

  32. AYM, E.2004/68, K.2005/104, T.23/12/2005.

  33. AYM, E. 2005/38, K.2008/53, T.07/02/2008, RG:08/04/2008-26841.

  34. AYM, E.2011/143, K.2013/18, T.17/01/2013, RG:12/07/2013-28705; AYM, E.2012/65, K.2012/128, T. 20/09/2012. RG:18/04/2013, 28622.

  35. Bu noktayı Aksaray Tır Nakliyat başvurusunda mülkiyet hakkının ihlal edildiğini düşünen AYM üyesi Hasan Tahsin Gökcan vurgulamaktadır.

  36. Yasemin Mutlu Başvurusu, No.2013/1426, 25/3/2014, paras. 61-62; Zekiye Şanlı Başvurusu, No. 2012/931, 26/6/2014, paras. 62-63; Ülkü Tunca ve Diğerleri Başvurusu, No.2012/928, 11/12/2014, paras. 63-64. Bu kararlardan Zekiye Şanlı kararının AYM’nin dayanak kanun hükmüne ilişkin iptal davasında verdiği kararla karşılaştırılması için bkz. İsmail Emrah Perdecioğlu, Anayasa Mahkemesi Kararlarının Uyumlaşma Sorunu-Mülkiyet Hakkı Örneği, Adalet Yayınları, Ankara, Eylül 2018, sf:143-150.

  37. Yasemin Mutlu Başvurusu, No. 2013/1426, 25/3/2014, para. 76; Zekiye Şanlı Başvurusu, No. 2012/931, 26/6/2014, para. 78; Ülkü Tunca ve Diğerleri Başvurusu, No. 2012/928, 11/12/2014, para. 76.

Author image
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi hbgemalmaz@yahoo.com