Bilindiği üzere, günümüzde konkordato ilan etmiş şirketlerin büyük bir çoğunluğu Türk Ticaret Kanununun 195.[1] Maddesinde tanımlandığı şekli ile “Hakim ve Bağlı” şirket, piyasa deyimiyle “Grup” şirketlerden oluşmaktadır. Bu çalışmamızın amacı, konusuna giren kanun maddesinin hem uygulanmasında, hem de şirketlerin mali tabloları ile konkordato kesin projelerindeki fiili durumunu dikkate alarak değerlendirmektir.
İcra İflas Kanununun 286.maddesi, borçlunun konkordato talebine ekleyeceği belgeleri tek tek hüküm altına almıştır. Maddenin 1.fıkrasında “Borçlunun borçlarını hangi oranda veya vadede ödeyeceğini, bu kapsamda alacaklıların alacaklarından hangi oranda vazgeçmiş olacaklarını, ödemelerin yapılması için borçlunun mevcut mallarını satıp satmayacağını, borçlunun faaliyetine devam edebilmesi ve alacaklılara ödemelerini yapabilmesi için gerekli malî kaynağın sermaye artırımı veya kredi temini yoluyla yahut başka bir yöntem kullanılarak sağlanacağını gösteren konkordato ön projesi” eklenmesi hususunu hüküm altına alınmıştır.
Konkordato ön projesinin amacı; öngörülebilir bir süre için işletmenin hangi nakit giderler ve gelirlerle sağlanacak nakit akışı (cashflow) içinde borçlarını ödemeyi planladığını alacaklılara gösterebilmek ve yaptığı teklifin ciddiyetini paylaşabilmektir.
Aslında, uygulama içerisinde çok fazla dikkat edilmeyen ve Mali Müşavir Bağımsız Denetçi Konkordato Komiserlerinin fazla önem vermediği Nakit Akış Tablosu, konkordato ilan eden borçlu işletmelerin hazırladıkları projeksiyon halindeki mali tablolarının teyidini sağlamaktadır.
Komiserler, Geçici mühlet tarihinden sonraki dönem içerisindeki olası gelişmeleri, Nakit Akış tablosu üzerinden takip ederek, borçlunun sunduğu geçici projenin ciddi ve inandırıcı olup olmadığını ve denetimleri içerisindeki süre boyunca projedeki verilerin “kısmen de olsa” gerçekleşip gerçekleşmediğini denetlemek ve buna göre olası “kesin mühlet” için verecekleri raporu tanzim etmeleri gerekmektedir. Bu proje ve nakit akım tablosu, aynı zamanda kesin mühlet sürecinde Komiserlerin denetimine esas teşkil edecek bir yapıda olmalıdır.
İşte bu süreç içerisindeki yukarıda açıklanan “Nakit Akışı” bakımından en önemli veriye dayanak olan kısım, İcra İflas Kanununun 299. maddesinde[2] belirtilen “Alacaklıların Alacaklarını Bildirmeye Davet” safahatıdır.
Madde hükmünden de anlaşılacağı üzere, 288. madde hükmü uyarınca “Alacaklılar” alacaklarını Komiser Heyetine bildirirler. İlânda, alacaklarını bildirmeyen alacaklıların bilançoda, yani borçlunun ticari defterlerinde kayıtlı olmadıkça konkordato projesinin müzakerelerine kabul edilmeyecekleri ihtarı da bulunur. Burada yasa koyucu, olası şirket ticari defterlerinde kayıtlı olmayan alacağı, alacaklıların tevsik edici belgeleri sunmaları halinde hazırlanacak “kesin proje” içine dahil etmeyi amaçlamıştır.
Yani, yine görüleceği üzere yasanın bu bölümü tamamen konkordato tasdiki sonrasındaki ödeme takviminin hazırlanması üzerine kurgulanmıştır.
Alacaklıların bildirim süreçleri döneminde uygulamada yaşanan en büyük problem özellikle alacaklı bankaların “müşterek borçlu müteselsil kefil” konumunda olan tüm grup şirketlerine ayrı ayrı alacak kaydı yaptırmasıdır. İşte çalışmamızın temel noktasını oluşturan konu burada başlamaktadır.
Yukarıda açıklanan ve borçluların genelde itirazına konu olan bu durumun finansman ve mali yönden ortaya çıkardığı sorunlar;
a) Birden fazla grup şirketlerinden sadece bir tanesinin borcu için diğer şirketlere alacak kaydı yapılmasının ve bunun kabulü halinde hazırlanacak kesin projenin gerçeklik sorunu
b) Konkordatonun tasdiki halinde, bir borç için birden fazla şirket ödeme tablosuna borcun dahil edilip edilmeyeceği,
c) Bir şirketin borcu için kefil olan şirketin yapacağı ödemenin, kefil olan şirketin diğer alacaklarının haklarına halel getirip getiremeyeceği,
d) Şirketlerin Mali Tablosunda görülmeyen kefalet borcunun, kefil olan şirketin mali tablosunun içine koyulması halinde, kefil şirketin karşılık olarak rücuen diğer grup şirketlerinden alacaklı görülmesinin, kesin proje içerisinde nasıl değerlendirileceği,
e) Geçici Mühlet tarihi itibarı ile kat edilmemiş bir kredi için, yani mühlet tarihi itibarı ile temerrüde düşmemiş bir borçlunun, kefiline kat ihtarı gönderilmeden alacak kaydının yazdırılıp yazdırılamayacağı,
f) Kefillerin böyle bir kayıt sonrası müstakbel rücu haklarından bahisle kayıt yaptırıp yaptıramayacağı şeklinde sıralanmaktadır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki; Konkordato sürecindeki en önemli husus alacaklıların eşitliği ilkesidir. Bu bağlamda, mühlet içerisinde “çok özel bir durum” olmadan hiçbir alacaklıya mühlet öncesine ait alacakları için ödeme yapılmaz.
Birden fazla grup şirketlerinden sadece bir tanesinin borcu için diğer şirketlere alacak kaydı yazdırılması sonucunda, hazırlanacak projede ödemenin hangi şirket tarafından yapılacağı belli olmayacağından, grup içindeki tüm şirketlerin projelerini sanki kefil oldukları borcu ödeyecekmiş gibi hazırlamaları da gerçekçi bir yaklaşım olmayacak, aynı zamanda projenin inandırıcılığı ile, şirketin kaynaklarının tahsisi yönünden sorun yaratacaktır.
Kanaatimizce, konkordato ilan eden grup şirketleri açısından çalışmanın başında belirtilen TTK hükmündeki “Hakim Şirket” tanımı önem kazanmaktadır.
Hakim şirket, yani oy haklarının çoğunluğuna sahip veya şirket sözleşmesi uyarınca, yönetim organında karar alabilecek çoğunluğu oluşturan sayıda üyenin seçimini sağlayabilmek hakkını haiz ve kendi oy hakları yanında, bir sözleşmeye dayanarak, tek başına veya diğer pay sahipleri ya da ortaklarla birlikte, oy haklarının çoğunluğunu sağlayan şirket, yasada belirtilen tanımıyla, hâkim şirkete doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunan şirketler ile birlikte şirketler topluluğunu oluşturur ve dolayısıyla dönem sonlarında hazırladıkları bilançoları “konsolide” ederler. Yani tüm şirketler topluluğunun gerçek durumu konsolide edilmiş bilanço ile ortaya koyarlar. Mali yönden ise borçlu şirketin mali tabloları Kamu Gözetim Kurumu Tarafından yayınlanan TMS[3] dikkate alınarak hazırlanmaktadır.
Türkiye Muhasebe Standartları (TMS 27), Konsolide Finansal ve Bireysel Tabloların ne şekilde düzenleneceği hususunu tespit etmiştir. Standart Tebliğinin 18 maddesi “Konsolide finansal tabloların hazırlanmasında; ana ortaklık ve bağlı ortaklıkların tüm varlık, yabancı kaynak ve özkaynakları, gelir ve gider kalemleri satır satır toplanarak birleştirilir. Konsolide finansal tabloların grupla ilgili finansal bilgileri tek bir ekonomik işletmeye aitmiş gibi gösterebilmesi için daha sonra aşağıdaki işlemler uygulanır” şeklindedir.
TTK. 88 maddesi Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumunun yetkisini hüküm altına almaktadır. Yine İİK’nun 286 maddesi de Konkordato sürecinde bağımsız denetim şartını düzenlemektedir.
TTK hükmü gereği; şirketler topluluğunun hâkiminin, merkezi veya yerleşim yeri yurt içinde veya dışında bulunan bir teşebbüs olması hâlinde de, 195 ilâ 209 uncu maddeler ile bu Kanundaki şirketler topluluğuna ilişkin hükümler uygulanmaktadır. Hâkim teşebbüs tacir sayılır. Konsolide tablolar hakkındaki hükümler saklıdır. Bahse konu Konsolide finansal tablolar tek bir işletme için düzenlenen tablolar olmayıp, işletmeler grubu veya bilinen tabiriyle “grup şirket” için düzenlenen bir anlamda birleştirilmiş mali tablolardır. Buna literatürde “konsern” veya Holding topluluğu” adı verilmektedir. Bir bütün olarak bakıldığında aslında grup şirketlerin birbirlerine kefaletine konu borçlarının grubun tamamının borcu olarak görülebileceği ve Konkordato sürecinde aslında alacaklıların kefaletten kaynaklı alacaklarını grup için düşünmeleri ve tek bir şirkete alacak kaydını yaptırmalarının TTK hükümlerinde bahsedilen grup şirket tanımı dikkate alındığında yeterli olacağı anlaşılmaktadır. Yani basit bir anlatımla borç ve alacak sadece bir tanedir.
Nitekim bu durum Yargıtay 23.Hukuk Dairesinin 15.04.2019 tarih, 2016/5327-1381 E ve Karar Sayılı ilamında “...davacı şirketlerin grup şirketler olduğu dikkate alındığında, grup şirketler açısından kefalet ilişkisi borca batıklığın tespiti açısından kötüye kullanılabilmekte ve bir borca ilişkin kefaletin birden fazla şirketin pasif hesabında gösterilmesi nedeniyle bir borçtan dolayı grup şirketlerin tamamı kayden borca batık hale gelmektedir. Bu durumda grup şirketlerde borcun asıl borçlu şirket pasifinde gösterilmesi, ayrıca borca kefil olan grup şirketin pasifinde kefil olunan bu borca yer verilmeden borca batıklığın hesaplanması gereklidir” hususunu hüküm altına aldığı görülmektedir.
Yargıtay bu kararında grup şirketlerin bilançolarının düzenlenmesinde, asıl borçlu-kefil ilişkisinin ne şekilde değerlendirilmesi gerektiğine işaret etmektedir.
Hal böyle olunca bu uygulamanın konkordato başvurularında oy nisaplarının belirlenmesinde de kullanılmasının daha uygun olacağı, Yargıtay’ın da bakış açısına göre; işletmelerin mali tablolarının gerçeği yansıtması gerektiği, bir borca ilişkin kefaletin birden fazla şirketin pasifinde gösterilmesinin doğru olmadığı, asıl borçlu şirketin pasifinde gösterilmesinin gerektiği, bu durumda kıyasen konkordato için de, alacaklıların alacağının sadece asıl borçlu şirketlerin mali tablolarında görülmesi gerektiği ve dolayısı ile alacak kaydının da asıl borçlu şirkete yapılması gerektiği sonucuna varılabilecektir.
Aksi bir uygulama halinde, kefalet alacaklılarının (sadece banka alacağı da olmayabilir), bir alacağa karşın, birden çok alacakları varmış gibi kabul edilmesinin ve oylamalara katılmasının ve belki de hilenin ve nisabı tutturabilmek için sahte kefalet ilişkilerinin yaratılmasının önünün açabileceği, rehinle temin edilmiş alacaklar yönünden uygulama alanı bulunan İİK.’nın 302/5 maddesinde yer verilen “rehinle temin edilmiş olan alacaklar, 298.madde uyarınca takdir edilen kıymet sonucunda teminatsız kaldıkları kısım için hesaba katılırlar” şeklindeki düzenlemenin, kefaletli alacaklar bakımından da kıyasen uygulanmasının mümkün olduğu, sözü edilen düzenlemenin temel amacının alacağı bir şekilde teminat altına alınan alacaklının başka bir yoldan oy kullanmasının önlenmesi olduğu, İİK.’nın 303/1 maddesinde yer verilen “konkordatoya muvafakat etmeyen alacaklı borçtan birlikte sorumlu olanlara karşı bütün haklarını muhafaza eder” şeklindeki düzenlemenin ise konkordato projesinin tasdikinden sonraki aşamasına ilişkin, özellikle tenzilat konkordatosu kapsamında asıl borçlunun alacaktan yapmış olduğu tenzilatın kefilden istenebilmesine imkan tanıyan bir düzenleme olduğu düşünüldüğünde, oylama nisaplarının belirlenmesinde bir kriter olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı sonucu ortaya çıkacaktır.
Uygulamada birden çok alacak kaydı yapılmasının yarattığı bir başka sorun ise; Konkordatonun tasdiki halinde, bir borç için birden fazla şirket tarafından “Konkordato ödeme tablosunun” hazırlanıp hazırlanmayacağıdır. İşletmelerde tahsilat ve ödemelerin planlandığı nakit akış tablosu gerçekçi ve öngörülebilir olmalıdır. Aksi halde günlük işleyiş aksar ve şirketler taahhütlerini yerine getiremez hale gelirler. Bir işletmenin kefil olduğu diğer işletmeyi düzenli olarak takip etmesi (grup şirketi bile olsa) oldukça zordur. Bu açıdan bakıldığında konkordato sürtesi içerisinde zaten oldukça zor sağlanan işletme kaynaklarının belirsiz bir borca tahsis edilmesini düşünmek gerçekçi bir yaklaşım olmayacaktır. Hele ki tek bir borcun kefalet nedeniyle birden fazla şirketin nakit akış tablosunda ödeme planına dahli mantık dışı da sayılabilecektir.
Örneğin grup şirketlerinin tamamının konkordato teklifi kabul edilirse, ödemeyi ve ödeme planını hangi şirket yapacaktır?
Ödemeyi asıl borçlu şirket yapacaksa, konkordato tasdiki sırasında tüm şirketlerin ödeme planında “aslında belki de ödemeyecekleri ancak sadece ödenme ihtimali olan“ ve mali tablolarında görülmeyen[4] borç için kaynak ayırılması söz konusu olacak, doğal olarak da borçlunun gerçekçi bir kesin proje için vadeyi uzatması veya şartları değiştirmesi, belki de borca batık olması halinde tenzilat konkordatosu istemesi gerekecektir. Bu durum neticesinde, diğer alacaklıların alacaklarına geç kavuşması, başka bir ifade ile alacaklıların haklarına halel gelmesi sonucu ortaya çıkacaktır. Şayet, borçlu kefil şirketlere alacak kaydının yapılması ama kesin proje ve ödeme planında bu borcun gösterilmeyecek olması halinde, alacak kaydındaki alacak miktarı ve adedi ile, projedeki alacak adedi ve miktarı aynı olmayacak, borçlunun (toplantı nisabı gerçek borcu yansıtmadığından) belki de teklifinin kabul edilmesi zorlaşmış olacaktır. Nitekim yukarıda yazılı Yargıtay kararı da bu hususu tespit etmiştir.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, birbirlerine kefil olmuş (grup) şirketlerde, alacaklının sadece tek bir şirkete kayıt yaptırması en gerçekçi ve uygulanabilir çözüm olarak görülmektedir. Yani tek bir dosya içerisinde konkordato ilan etmiş şirketlerin ortaklık yapısı TTK hükümlerindeki grup şirket tanımına giriyorsa, o zaman zaten fiili konsolidasyon söz konusu olmakla; tek bir şirkete yapılmış kaydın mali açıdan yeterli olduğu görülecektir.
Şirketlerin Mali Tablosunda görülmeyen kefalet borcunun mali tablo içerisine koyulduğu anda karşılık olarak rücuen diğer grup şirketlerinden alacak şeklinde görülmesinin kesin proje içerisinde nasıl değerlendirileceği da ayrı bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır. Her ne kadar kefilin borcu ödemeden rücu hakkı ortaya çıkmayacak da olsa, alacaklı bakımından da, hesabın kat edilmemesi halinde kefile gidilemeyecektir.
Yine kefil borcu ödemeden rücu hakkı doğmayacağından, süresi içerisinde kayıt yaptıramama olasılığına karşı kefillerin erteleyici koşula bağlı olarak konkordatoya kayıt yaptırmaları söz konusu olabilecektir. Böyle bir varsayımda alacaklının konkordatoya kayıt yaptırdığı takdirde nisaba ve oylamaya katılması gerekecektir. Ancak birden fazla kefilin tek bir borç için sadece bir kez oy kullanacağı gerçeğinin de dikkate alınması gerekecektir.
Sonuç
Konkordato ilan etmiş borçlu şirketlerin aynı ortaklık yapısında olması, veya TTK 195. maddesi çerçevesinde hakim veya bağlı şirket özelliği bulunması halinde; Alacaklılar toplantısı için nisap yönünden önem taşıyan “alacak kaydı” esnasında, sadece asıl borçlu şirkete alacak kaydı yaptırılabileceği, aynı anda tek bir borç için birden fazla kayıt yaptırılmasının mükerrer kayıt oluşmasına neden olacağı, ayrıca yine kefile “kat ihtarı” gönderilmeden borcun kefil yönünden muaccel olmayacağı, muhasebesel anlamda tahakkuk işleminin gerçekleşmeyeceği ve yine sadece asıl borçlu için alacak kaydı yapılabileceği, TBK 594 maddesi hükmü gereğince “asıl borcun muaccel olması, alacaklı veya borçlunun önceden süre içeren bildirimde bulunmasına bağlıysa, kefalet borcu için bu süre, bildirimin kefile yapıldığı tarihte işlemeye başlayacağından” kefilden alacaklı olunduğu iddiasının da ön koşulunun borçluya ve kefile geçici mühletten önce kat ihtarının gönderilmiş olması halinde mümkün olacağı,
Birbirine kefil olmuş bağlı ortaklıklarda alacaklının sadece tek bir şirkete alacak kaydı yaptırmasının mali açıdan daha gerçekçi ve uygulanabilir bir proje hazırlanmasını sağlayacağı, beklenen faydayı maksimize edeceği, normatif olarak ekonomik etkinliği gerçekleştireceği, alacaklıların sunulan projeyi oyladığı düşünülecek olursa mükerrer alacak kaydı yapılmasının diğer alacaklıların haklarına da halel gelmesine neden olabileceği görülecektir.
Dipnotlar
I – Hâkim ve bağlı şirket
MADDE 195 – (1) a) Bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketinin, doğrudan veya dolaylı olarak;
1. Oy haklarının çoğunluğuna sahipse veya
2. Şirket sözleşmesi uyarınca, yönetim organında karar alabilecek çoğunluğu oluşturan sayıda üyenin seçimini sağlayabilmek hakkını haizse veya
3. Kendi oy hakları yanında, bir sözleşmeye dayanarak, tek başına veya diğer pay sahipleri ya da ortaklarla birlikte, oy haklarının çoğunluğunu oluşturuyorsa,
b) Bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketini, bir sözleşme gereğince veya başka bir yolla hâkimiyeti altında tutabiliyorsa, birinci şirket hâkim, diğeri bağlı şirkettir. Bu şirketlerden en az birinin merkezi Türkiye’de ise, bu Kanundaki şirketler topluluğuna ilişkin hükümler uygulanır.
(2) Birinci fıkrada öngörülen hâller dışında, bir ticaret şirketinin başka bir ticaret şirketinin paylarının çoğunluğuna veya onu yönetebilecek kararları alabilecek miktarda paylarına sahip bulunması, birinci şirketin hâkimiyetinin varlığına karinedir.
(3) Bir hâkim şirketin, bir veya birkaç bağlı şirket aracılığıyla bir diğer şirkete hâkim olması, dolaylı hâkimiyettir.
(4) Hâkim şirkete doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunan şirketler, onunla birlikte şirketler topluluğunu oluşturur. Hâkim şirketler ana, bağlı şirketler yavru şirket konumundadır.
(5) Şirketler topluluğunun hâkiminin, merkezi veya yerleşim yeri yurt içinde veya dışında bulunan, bir teşebbüs olması hâlinde de, 195 ilâ 209 uncu maddeler ile bu Kanundaki şirketler topluluğuna ilişkin hükümler uygulanır. Hâkim teşebbüs tacir sayılır. Konsolide tablolar hakkındaki hükümler saklıdır.
(6) Şirketler topluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanmasında “yönetim kurulu” terimi limited şirketlerde müdürleri, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler ile şahıs şirketlerinde yöneticileri, diğer tüzel kişilerde yönetim organını ve gerçek kişilerde gerçek kişinin kendisini ifade eder. ↩︎Madde 299 - (Değişik: 28/2/2018-7101/27 md.) Alacaklılar, komiser tarafından 288 inci madde uyarınca yapılacak ilânla, ilân tarihinden itibaren onbeş gün içinde alacaklarını bildirmeye davet olunur. Ayrıca, ilânın birer sureti adresi belli olan alacaklılara posta ile gönderilir. İlânda, alacaklarını bildirmeyen alacaklıların bilançoda kayıtlı olmadıkça konkordato projesinin müzakerelerine kabul edilmeyecekleri ihtarı da yazılır. ↩︎
Türkiye Muhasebe Standartları ↩︎
Kefaleten borcun mali tablolarda gösterilmesi borcun muaccel olmasına bağlıdır. Ancak, borcun karşılık ayrılarak yani aktifte rücuen alacak, pasifte kefaleten borç şeklinde gösterilmesi mümkün olabilir. Bu durumda da, yani borç kadar alacağın mali tabloda yer alması halinde şirketin öz varlığı değişmeyecektir. ↩︎
