Gerçekte İhtiyari Arabuluculuk Faaliyeti Yürütülmemiş Olmasına Rağmen Hazırlanan ve Tarafların Uyuşmazlık Konuları Üzerinde Anlaştığını Gösteren Arabuluculuk Son Tutanakları Dava Engeli Teşkil Eder Mi?

Özet

Alternatif bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak arabuluculuk, belirli bir süreci ihtiva etmektedir. Bu yöntem, sadece anlaşma belgesi hazırlanmasından ibaret bir hukukî işlem değildir. Taraflarca başlatılmamış bir arabuluculuk sürecinin sona ermesinden bahsedilemez. Bu nedenle, ihtiyari bir arabuluculuk sürecinin başında, sürecin başlangıç anını gösteren bir tutanağın düzenlenmesi (HUAK m. 16/1), süreç sonunda arabuluculuk faaliyetinin nasıl sona erdiğini gösteren bir tutanak düzenlenmesi (HUAK m. 17/2) kadar önemlidir. Bu (ilk/başlangıç) tutanak temelde şu iki fonksiyona sahiptir: 1. Tarafların arabuluculuk sürecini başlatmak (devam ettirmek) hususundaki mutabakatlarını göstermek. 2. HUAK m. 16/2 düzenlemesine tabi olacak zaman diliminin başlangıç anına belirginlik kazandırmak. Bununla birlikte, söz konusu tutanak, taraflar arasında yürütülmüş bir arabuluculuk faaliyetinin bulunmadığına ilişkin iddianın çürütülmesi noktasında da önemli bir fonksiyona sahiptir. Bu nedenle ihtiyari arabuluculuk uygulamalarında, arabuluculuk sürecinin nasıl sonuçlandığını gösteren bir son tutanağın düzenlenmesinden ayrı ve bağımsız olarak, arabuluculuk sürecinin başlangıç aşamasında HUAK m. 16/1 uyarınca bir (ilk/başlangıç) tutanağın düzenlemesi gerekmektedir.

Anahtar kelimeler: Arabuluculuk, Anlaşma Belgesi, Dava Engeli, HUAK m. 16/1, HUAK m. 17/2.

Giriş

Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri arasında yer alan arabuluculuk, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun (HUAK) 22.6.2012 tarihli ve 28331 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmesiyle hukuk uyuşmazlıkları için genel düzenlemelere sahip olmuştur. Kanun’un yürürlüğe girmesinden günümüze kadar geçen süreç içinde arabuluculuk yöntemine ilişkin farkındalık belirli bir seviyeye taşınabilmiştir. Bu farkındalığın oluşmasında dava şartı arabuluculuk uygulamalarının önemli ölçüde payının olduğu dile getirilebilir. Ne var ki, bu zaman dilimi içinde arabuluculuk bazı belirsizliklerle birlikte yaygınlaşmıştır. Arabuluculuk yöntemine ilişkin günümüzde yüzleşmek durumunda kalınan (ve çözüm üretilmeye çalışılan) belirsizlikleri doğuran sebepler arasında, (1) söz konusu yönteme hâlâ mahkeme yargılaması bakış açısıyla yaklaşılabilmesi ve bazı sorunların bu bakış açısıyla çözülmeye çalışılması, (2) aslında şekle bağlı olmayan (informal) bir süreç ihtiva eden arabuluculuğun, dava şartı arabuluculuk düzenlemeleriyle birlikte yargılama hukukunun normatif yapısıyla buluşturulması, (3) arabuluculuk yönteminin uyuşmazlığın çözümüne bakış açısıyla bağdaştırılması kolay olmayan bir yaklaşımla, süreç sonunda varılan anlaşmanın taraflar için hukuken bağlayıcı kabul edilmesinin ötesinde dava engeli teşkil etmesine yönelik düzenlemelere (HUAK m. 18/5) gidilmesini saymak yersiz olmayacaktır.

Arabuluculuk yöntemiyle ilgili karşılaşılan sorunlara çözüm bulurken bu yöntemin çekirdeğinde yer alan şu iki özelliği göz ardı etmemek gerekir:

İlk olarak, arabuluculuk yöntemi müzakere üzerine inşa olunan bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Temelinde müzakere vardır, yargılama değil. Bu sebeple, sürecin nasıl başlatılacağı, kimin bu süreci başlatmaya yetkili olduğu; sürecin nasıl sonlandırılacağı, ne zaman sonlandırılmış sayılacağı ve kimin süreci sonlandırmaya yetkili olduğu gibi sorulara, yöntemin müzakere üzerine inşa edildiği göz önünde tutularak cevap aranmalıdır.

İkinci olarak, ister ihtiyari ister zorunlu olsun tüm arabuluculuk modelleri, belirli bir süreci ihtiva eder. Bir uyuşmazlık çözüm süreci olarak arabuluculuğun başlatılmasının ve sona ermesinin bazı sonuçları olup bu sonuçlar birbirinden farklıdır. Arabuluculuk yönteminin sadece anlaşma belgesinden yahut tarafların uyuşmazlık konuları üzerinde anlaşmaya vardığını gösteren son tutanaktan ibaret görülmemesi gerektiği kanaatindeyiz. Aksi yönde düşünmek, bir anlaşmanın ortaya çıkması için gerekli olan bilgi alışverişinin gizlilik hükümlerine tabi tutulmasında tereddüt yaşanması gibi bazı önemli sorunları doğurabilecektir. Ne var ki, uygulamada, HUAK m. 18/5 düzenlemesinin tarafların uyuşmazlık konuları üzerinde anlaşmaya vardığını gösteren son tutanağa atfettiği hukuki değerden yararlanmak amacıyla arabuluculuk yöntemi amacından saptırılabilmekte ve gerçekte yürütülmüş bir arabuluculuk süreci olmamasına rağmen sanki taraflar bir arabuluculuk süreci yürütmüş ve bu süreç sonunda uyuşmazlık konuları üzerinde anlaşmaya varmış gibi son tutanak (HUAK m. 17/2) hazırlanabilmektedir. Arabuluculuk kurumuna zarar veren bu türden uygulamalar, işçi – işveren uyuşmazlıkları gibi taraflar arasında (uyuşmazlıklarındaki pozisyonlarından bağımsız şekilde) güç dengesizliğinin bulunduğu durumlarda ciddi mağduriyetlere yol açabilmektedir.

Bu çalışmanın temel önermesini; “başlatılmamış bir arabuluculuk sürecinin bitirilmesinden bahsedilemeyeceğine göre, gerçekte yürütülmüş bir arabuluculuk süreci mevcut olmamasına rağmen sürecin anlaşmayla sona erdiğini gösteren son tutanağa (HUAK m. 17/2) hukuki değer atfedilemez ve böyle bir belge HUAK m. 18/5 kapsamında dava engeli teşkil etmeye elverişli görülemez” şeklinde ifade etmek mümkündür.

Çalışmanın amacı, dava açılmadan önce tarafların (ihtiyari) arabuluculuğa başvurması durumunda arabuluculuk sürecinin (hukuken) başlamış sayılması için HUAK m. 16/1 (ilk cümle) uyarınca düzenlenmesi gereken tutanağın önemine dikkat çekerek, taraflar arasında yürütülmüş bir arabuluculuk sürecinden bahsetmek noktasında HUAK m. 17/2 uyarınca hazırlanan son tutanakların tek başına yeterli görülemeyeceğini ortaya koymaktır.

Çalışmanın amacı doğrultusunda, ilk olarak belirli bir zaman dilimini ihtiva etme özelliğine vurgu yapılarak arabuluculuk yöntemi hakkında genel bir bilgi verilecek ve HUAK hükümlerine göre yürütülen bir arabuluculuk sürecinin başlangıç anının nasıl tespit edileceği ele alınacaktır. Sonrasında arabuluculuk sürecinin tarafların uyuşmazlık konuları üzerinde anlaşmaya varmasıyla sona ermesi durumunda bu anlaşmanın dava engeli teşkil etme niteliğine değinilecek ve söz konusu kısıtlamanın doğurabileceği bazı sakıncalara -iş hukukundaki arabuluculuk uygulamaları özelinde- işaret edilecektir. Bu noktada özellikle, HUAK m. 17/2 uyarınca hazırlanan tutanakların söz konusu engeli doğurmak noktasında tek başına yeterli görülmesinin yol açabileceği sorunlara vurgu yapılacaktır. Son olarak, gerçekte bir arabuluculuk faaliyeti yürütülmemiş olmasına rağmen hazırlanan son tutanakların geçerli olmadığını ve dava engeli teşkil edemeyeceğini ileri sürmek noktasında HUAK m. 16/1 (ilk cümle) uyarınca hazırlanması gereken tutanakların önemi ortaya konmaya çalışılacaktır. Sonuç kısmında ise, çalışma boyunca vurgu yapılan noktalara tekrar işaret edilecektir.

I. Bir Uyuşmazlık Çözüm Süreci Olarak Arabuluculuk

Arabuluculuk yöntemini, çok kısaca, üçüncü kişinin (arabulucunun) desteğiyle yürütülen müzakere süreci olarak tanımlamak mümkün olup şekle bağlı olmayan (informal) bu uyuşmazlık çözüm yöntemi müzakere üzerine inşa edildiği için, uyuşmazlığın nasıl çözümleneceğine ilişkin karar verme yetkisi arabulucuya değil, taraflara aittir^[1]. Arabuluculuğun bu şekilde kısa bir tanımla ifade edilebilmesi, söz konusu yönteme ilişkin genel geçer tek bir modelin bulunduğu anlamına gelmemektedir. Sürecin hedefleri arasındaki öncelik sıralamasının değişebilmesi ve arabulucunun süreçte kullanacağı iletişim tekniklerinin farklılık gösterebilmesi göz önüne alındığında, bu yönteme ilişkin çok farklı modellerin^[2] geliştirildiğini görmek mümkündür. Fakat hemen altını çizmek gerekir ki, hangi model uygulanırsa uygulansın bir yöntemin arabuluculuk olarak nitelendirilebilmesi için, yöntemin etkinlik kazandığı uyuşmazlık çözüm sürecinin müzakere temelinden sapmaması gerekir.

Türkiye’de hukuk uyuşmazlıkları için arabuluculuk yöntemi 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu (HUAK) ile genel anlamda yasal bir zemine kavuşmuş ve sürecin sağlıklı yürütülmesi için tarafların sahip olması gereken gizlilik, iradilik, hak düşürücü süreler ve zamanaşımı sürelerinin korunması gibi teminatlar bu Kanun’da yer alan düzenlemelerle sağlanmıştır. Söz konusu teminatlar, samimi bir müzakere ortamının taraflara sağlanabilmesi ve arabuluculuğa başvurulmasının mahkemelerde hak arama özgürlüğünü tehlikeye düşürmemesi açısından oldukça önemlidir.

Türkiye’de mahkeme bağlantılı olmayan ihtiyari arabuluculuk ile mahkeme bağlantılı ihtiyari arabuluculuk modellerinin yanı sıra mahkeme bağlantılı zorunlu arabuluculuk modeli mevcuttur. Dava şartı arabuluculuk adı altında uygulanan bu son modelde, uyuşmazlığı mahkemeye taşımak isteyen taraf, dava açmadan önce arabuluculuğa başvurmak zorundadır. Fakat söz konusu zorunluluk, uyuşmazlığın arabuluculuk yöntemiyle çözülmesine yönelik olmayıp sadece (dava açmadan önce) bu yöntemin denenmesine yöneliktir. Bazı ticari uyuşmazlıklar (6102 s. Kanun m. 5/A) ile iş uyuşmazlıkları (7036 s. Kanun m. 3) ve tüketici uyuşmazlıklarında (6502 s. Kanun m. 73/A) dava şartı arabuluculuk mevcuttur.

Vurgulamakta yarar vardır ki, arabuluculuk yöntemi her ihtimalde uyuşmazlığın çözümü için harcanması gereken belirli bir zaman dilimini ihtiva etmektedir. Farklı bir ifadeyle arabuluculuk, uyuşmazlığın çözümü için yürütülen bir süreçtir. Arabuluculuğun bu niteliği, onun sadece anlaşma belgesinden ibaret anlık bir hukuki işlem olmadığını da ayrıca ortaya koymaktadır. Bu bağlamda taraflar arasında yürütülmüş bir arabuluculuk faaliyetinin bulunduğundan bahsedebilmek için, öncelikle arabuluculuk sürecinin başlatılmış olduğunu söyleyebilmek gerekir.

A. Arabuluculuk Sürecinin Başlangıç Anının Tespiti

Bir arabuluculuk sürecinin başlaması için kural olarak tarafların bu yönde (süreci başlatmak noktasında) iradelerinin bulunması gerekir. Ancak dava şartı arabuluculuk uygulamalarında sürecin başlatılması için taraflardan birinin (adliye) arabuluculuk bürosuna başvurması yeterlidir (HUAK m. 18/A(5)). Hemen belirtmek gerekir ki, tarafların uyuşmazlığı arabuluculuk yöntemiyle çözmek hususunda anlaşmaya varmış olması (HUAK m. 13/1) arabuluculuk sürecinin başlatılması anlamına gelmez. Nitekim taraflar, henüz uyuşmazlık doğmadan asıl ilişkiyi kuran sözleşmede bir arabuluculuk şartına yer verebilir^[3]. Öğretide tartışmalı^[4] olmakla birlikte, benimsediğimiz görüş^[5] uyarınca, mevcut düzenlemeler karşısında böyle bir şart (ihtiyari arabuluculuğa tabi) bir uyuşmazlığın doğrudan mahkemeye taşınmasına engel olmayacak, diğer deyişle tahkim şartı gibi bir ilk itiraz tesiri göstermeyecektir. Arabuluculuk sürecinin başlatılması ise farklı bir kavramı ifade etmekte olup dava şartı arabuluculuk ile ihtiyari arabuluculuk açısından sürecin başlama anının ayrı ayrı tespit edilmesinde yarar vardır:

Dava şartı arabuluculuk uygulamalarında arabuluculuk sürecinin başlangıç anı olarak (adliye) arabuluculuk bürosuna başvurma tarihinin esas alınması gerektiği kanaatindeyiz. Çünkü, dava şartı arabuluculuğa ilişkin düzenlemelerde (HUAK m. 18/A(15); 7036 s. Kanun m. 3/17) arabuluculuğa dâhil edilen uyuşmazlık konularıyla ilgili hakların tabi olduğu zamanaşımı süreleri ile hak düşürücü sürelerin hesaplanmayacağı zaman aralığının başlangıç anı olarak arabuluculuk bürosuna başvurma tarihi esas alınmaktır.

İhtiyari arabuluculukta sürecin ne zaman başlamış sayılacağı HUAK m. 16/1’de çeşitli ihtimallere göre (net bir şekilde) ifade edilmiştir: (a) Taraflar, uyuşmazlığa ilişkin dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurmuşsa, arabuluculuk süreci, tarafların arabulucu tarafından ilk toplantıya davet edilmeleri ve taraflarla arabulucu arasında sürecin devam ettirilmesi konusunda anlaşmaya varılıp bu durumun bir tutanakla belgelendirildiği tarihten itibarenbaşlamış olacaktır. (b) Taraflar, uyuşmazlığa ilişkin dava açıldıktan sonra arabulucuya başvurmuşlarsa, arabuluculuk süreci, mahkemenin tarafları arabuluculuğa davetinin taraflarca kabul edilmesi (ba) veya tarafların arabulucuya başvurma konusunda anlaşmaya vardıklarını duruşma dışında mahkemeye yazılı olarak beyan ettikleri (bb) ya da duruşmada bu beyanlarının tutanağa geçirildiği (bc) tarihten itibaren işlemeye başlamış olacaktır. Devam eden açıklamalarımızın ilk ihtimal (a) çerçevesinde olacağını şimdiden belirtmekte yarar vardır.

B. Arabuluculuk Sürecinin Anlaşmayla Sonuçlanmasının Dava Engeli Teşkil Etmesi

Arabuluculuk yönteminin özünde menfaat temelli^[6] ihtiyari bir uyuşmazlık çözüm süreci olması, tarafların birbirlerinin rızasına veya arabulucunun onayına gerek olmaksızın süreçten istedikleri zaman çekilme imkânına sahip olmaları, kısaca iradilik (HUAK m. 3/1) prensibinin bu süreçte etkin olması, arabuluculuk süreci sonunda eğer taraflar anlaşmaya varmışlarsa, bu anlaşmanın yüksek düzeyde içsel bir bağlayıcılığa sahip olacağı yorumunda bulunmaya imkân tanımaktadır. Zira, sürecin herhangi bir aşamasında arabuluculuktan çekilme imkânına sahip olmalarına rağmen bir anlaşmaya varabilen taraflar, bu anlaşma koşullarını yerine getirmeye (tabiri caizse, can-ı gönülden) istekli olacaktır^[7]. “Gerçek anlamda başarılı bir arabuluculuk faaliyeti” nitelendirmesini de sürecin böyle bir çözümle sonuçlandığı uygulamalar için yapmak daha doğru olacaktır.

İster ihtiyari arabuluculuk ister zorunlu arabuluculuk olsun, HUAK hükümlerine göre işletilen bir arabuluculuk süreci sonunda eğer taraflar anlaşmaya varmışlarsa, bu anlaşma onlar için hukuki bağlayıcılık taşımanın ötesinde, üzerinde anlaşmaya varılan uyuşmazlık konularının mahkemeye taşınmasına engel olacaktır^[8]. Arabuluculuk süreci sonunda ulaşılan anlaşmanın dava engeli teşkil edeceğini gösteren HUAK m. 18/5 şu şekildedir: “Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamaz”^[9]. HUAK m. 18/5 gereğince, arabuluculuk süreci sonunda anlaşmaya varılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamamasının mahiyetinin (buradaki dava engelinin hukukî niteliğinin) ne olduğu tartışmalı bir mesele olup düzenlemenin kendisinin de (özellikle iş hukukundaki uygulamalar açısından) bazı sorunları ihtiva ettiğini ifade etmek yersiz olmayacaktır^[10]. Nitekim öğretide HUAK m. 18/5’in bir yargılama engeli tesiri göstermeye elverişsiz, temel usul hukuku bilgisiyle dahi anlamlandırılamayacak^[11], hak arama özgürlüğü bakımından kabul edilemez bir düzenleme olduğu dile getirilmiştir^[12].

HUAK m. 18/5 düzenlemesinin tartışmalı ve sorunlu bir düzenleme olduğu bir tarafa bırakılacak olursa, halihazırdaki bu düzenleme çerçevesinde benimsediğimiz görüşe göre, dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulması ve arabuluculuk sürecinin anlaşmayla sonuçlanmasına rağmen, üzerinde anlaşmaya varılan hususlar hakkında taraflarca dava açılması durumunda bu davanın esastan reddedilmesi gerekir. Zira, anlaşmayla birlikte sürece dahil edilen ve uyuşmazlığa temel teşkil eden talepler^[13] (kanımızca) anlaşmanın yenileyici etkisine maruz kalacaktır. Dava açıldıktan sonra arabuluculuğa başvurulması ve dava devam ederken arabuluculuk sürecinin anlaşmayla sona ermesi durumunda ise, devam eden davaya ilişkin olarak mahkemenin karar verilmesine yer olmadığına dair karar vermesi gerektiği kanaatindeyiz^[14]. Öğretideki bir diğer görüşe göre ise, HUAK m. 18/5’de yer alan düzenleme, dava açılmasında hukukî yararın bulunması (HMK m. 114/1(h)) dava şartının özel bir görünümü niteliğinde olup ister dava açılmasından önce ister dava açıldıktan sonra, üzerinde anlaşmaya varılan hususlar hakkında dava açılması durumunda mahkemenin davayı dava şartı noksanlığından dolayı usulden reddetmesi gerekecektir^[15].

Olması gereken açısından, taraflar arasında (uyuşmazlıktaki pozisyonlarından bağımsız) bir güç dengesizliğinin olduğu durumlarda arabuluculuk süreci sonunda varılan anlaşmanın mahkemelerde hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı bir fonksiyon üstlenmemesi gerekir. Zira arabuluculuk, taraflar arasında bariz bir güç dengesizliğinin bulunmadığı, her iki tarafın müzakere teknikleri ve becerileri hususunda yeterli bilgi birikimine ve tecrübeye sahip olduğu durumlarda efektif çözümler doğurmaya daha elverişli bir süreçtir^[16]. Bu, yöntemin doğası gereğidir. Zira, arabuluculuk müzakere üzerine inşa edilmiştir. Verimli bir müzakere süreci, her iki taraf arasında güç dengesinin bulunduğu durumlarda karşılaşılması daha muhtemel bir olgudur^[17].

İşçi – işveren arasındaki uyuşmazlıkların çözümü için yürütülen arabuluculuk uygulamalarında, taraflar arasındaki güç dengesizliğinin müzakere sürecine nasıl yandığına ilişkin birkaç örnek vermek mümkündür: “İşveren tarafı, anlaşmayı düşünüyorsa bile işçinin davada elde edebileceği hakkının yarısını ödemek istiyor. Ya böyle anlaş ya da git davada uğraş yaklaşımında”; “İşverenin çoğu kez işçinin parasal ihtiyacını ve yasal sürecin uzunluğunu kullanması, bu nedenle çok düşük bir bedel teklif etmesi.”^[18]; “Çok temel talepler ancak kabul ediliyor. İşçi ben fazla çalıştım, gece çalıştım diyorsa da bunların ispatı zor olduğu için ve işveren de bunu bildiğinden, bu yüzden çoğunlukla bu tür talepler kabul edilmiyor (4. Arabulucu)”^[19]. Aksi yönde örnekler vermek de mümkündür: “Başvurucu işverenin güçlü ve ödeme gücü yüksek olması halinde daha az fedakârlıkta bulunuyor ve anlaşmasam da fazlasını elde ederim fikrinde. Yine işverenin mali sorunları varsa anlaşmama seçeneğine yakın duruyor. Kanaatimce 2 nedeni var: 1- Zaman kazanıp bütçeyi düzeltme imkânı kolluyor. 2-Bütçeyi düzeltemiyorsam anlaşmanın bir anlamı kalmıyor.”^[20].

Elbette yukarıdaki birkaç örnek genel geçer bir değerlendirme yapmaya imkân tanımaz. Fakat işçi – işveren arasındaki uyuşmazlıklarda işçinin müzakere sürecindeki pozisyonel zayıflığının sadece pazarlık gücünün zayıf olmasından değil, bilgi asimetrisi probleminden de kaynaklandığını; işçinin kendisi için alternatif yolun (muhtemel olarak dava açmak) getirileri hakkında detaylı bir analiz yapabilmesine imkân tanıyacak bilgi kaynaklarına her zaman için sahip olamayabileceğini^[21] kabul etmek gerektiği kanısındayız.

1. Tarafların Uyuşmazlık Konuları Üzerinde Anlaşmaya Vardığını Gösteren Son Tutanağının Dava Engeli Teşkil Etmek Noktasında Delil Fonksiyonunu Üstlenmesi

Arabuluculuk faaliyeti nasıl sonuçlanırsa sonuçlansın süreç sonunda bir “son tutanağın” arabulucu tarafından düzenlenmesi gerekmektedir. Bu tutanakta arabuluculuk faaliyetinin nasıl sonuçlandığına yer verilecek olup tutanağın altı arabulucu, taraflar, kanuni temsilcileri veya avukatlarınca imzalanacaktır. Belge taraflar, kanuni temsilcileri veya avukatlarınca imzalanmazsa, sebebi belirtilmek suretiyle sadece arabulucu tarafından imzalanacaktır (HUAK m. 17/2). Arabuluculuk faaliyeti sonucunda düzenlenen tutanağa, faaliyetin nasıl sonuçlandığı hususu dışında hangi hususlara yer verileceğine taraflar karar verecektir. Arabulucu, söz konusu tutanak ve sonuçları hakkında taraflara gerekli açıklamaları yapacaktır (HUAK m. 17/3). Arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi üzerine, arabulucu, bu faaliyete ilişkin kendisine yapılan bildirimi, tevdi edilen ve elinde bulunan belgeleri biraz önce dile getirilen tutanakla birlikte beş yıl boyunca saklamakla yükümlü olduğu gibi, son tutanağın bir örneğini, faaliyetin sona ermesinden itibaren bir ay içinde Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü’ne göndermekle yükümlüdür (HUAK m. 17/4).

Arabuluculuk faaliyeti sonucunda anlaşmaya varılmasına rağmen, üzerinde anlaşılan hususlarla ilgili olarak taraflardan birinin dava açması durumunda, bu davada ileri sürülen taleplerin mahkemece incelenmesini engellemek (HUAK m. 18/5) üzere delil olarak sunulacak belge, HUAK m. 17/2 uyarınca hazırlanan “son tutanak” belgesidir. O sebeple, mahkemece sağlıklı bir inceleme yapılabilmesi için tarafların anlaşması halinde son tutanakta hangi uyuşmazlıklar üzerinde anlaşmaya varıldığına her bir uyuşmazlık konusu tek tek belirtilmek suretiyle açıkça yer verilmesi son derece önemlidir.

Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflar, sürece dahil ettikleri uyuşmazlık konularıyla ilgili olarak anlaşmaya vardıklarında anlaşmanın içeriğini, ayrıca düzenleyecekleri bir anlaşma belgesine yansıtabilirse de bu zorunlu değildir (HUAK m. 18/1). Tarafların ayrıca düzenleyecekleri bu anlaşma belgesinin -kural olarak- HUAK m. 5 hükümlerine tabi olmadığı kanaatindeyiz^[22]. Ancak taraflar, söz konusu belgenin gizli kalmasını kararlaştırabilir. Bu ihtimalde, gizliliğin niteliği ve kapsamı taraflar arasındaki gizlilik sözleşmesi hükümlerine göre belirginlik kazanacaktır. Öğretideki bir başka görüşe ise, taraflar istemedikçe anlaşma belgesinin alenileşmesi mümkün değildir^[23].

Arabuluculuk sürecine dâhil edilip üzerinde anlaşmaya varılan uyuşmazlık konularının net bir şekilde belirtilmiş^[24] ve taraflarca gizli kalması kararlaştırılmamış olması koşulları altında anlaşma belgesinin de dava engeli teşkil etmek üzere delil olarak ibrazı mümkündür. Şu hâlde, ayrıca bir anlaşma belgesinin düzenlenmemesi veya düzenlenmiş olmakla birlikte gizli kalmasının kararlaştırılmış olması ihtimallerinde HUAK m. 17/2 uyarınca hazırlanan son tutanak, dava engeli teşkil etmek üzere delil olarak kullanılmak noktasında yegâne belge konumuna gelmektedir.

Arabuluculuk faaliyetinin anlaşmayla sona erdiğini gösteren son tutanağın HUAK m. 18/5’te yer alan dava engeli teşkil etme fonksiyonunu ifa edebilmesi için bu belgede, üzerinde anlaşmaya varılan uyuşmazlık konularının neler olduğunun tek tek belirtilmesi gerekmesine rağmen Kanun’da ya da Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği’nin (RG. 2.6.2018/30439) ilgili maddesinde (Yönetmelik m. 20) bu hususta bir zorunluluğa yer verilmemiştir. Bununla birlikte, Arabuluculuk Daire Başkanlığı’nın hazırlamış olduğu son tutanak şablonlarında^[25] uyuşmazlık konularının kalem kalem ve net bir şekilde belirtilmesi gerektiği açıkça belirtilmiştir. Kanaatimizce, doğrudan HUAK m. 17/2’de son tutanağın zorunlu unsurları arasında, sürece dâhil edilen uyuşmazlık konularının net bir şekilde tek tek belirtilmesi gerektiği hususuna açıkça yer verilmesi isabetli olacaktır.

Arabuluculuk Daire Başkanlığı’nın hazırlamış olduğu son tutanak şablonlarında yer verilen bir başka husus, taraflar arasında arabuluculuk sürecinin hangi tarihte başladığı ve tutanağın hangi tarihte düzenlendiğidir. Bunları (fakat tutanağın hangi tarihte düzenlendiğinden ziyade arabuluculuk sürecinin hukuki anlamda hangi tarihte sona erdiğinin denmesi daha isabetli olacaktır) son tutanakta yer verilmesi zorunlu unsurlar olarak düşünülebilir. Çünkü, tarafların süreç sonunda anlaşmaya varmaması üzerine açılan bir davada, hâkimin dava konusu haklarla ilgili zamanaşımı süreleri ile hak düşürücü sürelerini hesaplaması gerektiğinde, HUAK m. 16/2 uyarınca sürecin başladığı ve bittiği tarihleri tespit etmesi gerekecektir. Son tutanağın gizlilik hükümlerine tabi olmadığı dikkate alındığında, hâkim bu tarihleri -sürecin başlama anı tartışma konusu yapılmadığında- son tutanağa bakarak tespit edebilecektir.

2. Dava Engeli Sonucunun Ortaya Çıkması İçin Anlaşmayı İçeren Son Tutanağın Delil Olarak Kullanılmasının Yeterli Görülmesinin Sakıncaları

HUAK m. 17/2 uyarınca hazırlanan son tutanakta arabuluculuk sürecinin başladığı tarihin belirtilmiş olması, taraflar arasında gerçekten bir arabuluculuk faaliyetinin yürütülüp yürütülmediğinin tartışma konusu yapılmasını tamamen engellemez. Çünkü, dava açılmadan önce yürütülen ihtiyari arabuluculuk uygulamalarında sürecin başında HUAK m. 16/1 uyarınca bir tutanak düzenlenmesi gerekmekte ve bu tutanak sürecin (hukuki anlamda) başladığını göstermektedir. Kanun, sadece zamanaşımı süreleri ile hak düşürücü sürelerin hesaplanmayacağı zaman aralığının başlangıç anını tespit etmek için değil, açık bir şekilde sürecin işlemeye başlayacağı tarih açısından da bu tutanağın düzenlendiği tarihi esas almaktadır. Hal böyleyken, HUAK m. 18/5 uyarınca dava engeli teşkil etmek üzere sadece HUAK m. 17/2 uyarınca düzenlenen son tutanağın kullanılmasının yeterli görülmesi uygulamada bazı ciddi sorunlara yol açabilecektir.

İşçi gibi taraflardan birinin zayıf konumda olduğu uyuşmazlıklarda HUAK m. 18/5’de yer alan dava engeli kötüniyetli uygulamalar için elverişli bir zemin oluşturabilmektedir. Şöyle ki, HUAK m. 18/5 sebebiyle, anlaşmayı içeren son tutanağın dava engeli teşkil etme niteliğinin farkında olan bazı işverenler, işçiler ile iş ilişkisini sona erdirirken -gerçekte bir arabuluculuk süreci yürütülmeden- (tek taraflı olarak) işçinin iş ilişkisinden doğan alacaklarıyla ilgili anlaşmayı içeren bir son tutanağı hazırlayabilmekte ve bu noktada bir arabulucuyla anlaşabilmektedir^[26]. İşçi, iş ilişkisi sona ererken imzaladığı bu belgenin mahiyeti hususunda herhangi bir bilgi sahibi olmayabilmektedir. Elbette hayatın olağan akışına uygun olanı, bir belgenin okunarak imzalanmasıdır. Lakin, iş ilişkisi sona erdiğinde işyerine çağrılan işçinin, imzalanmak üzere önüne konan yığınla belgeyi imzalarken nasıl bir psikolojik atmosfer içinde olacağı ayrıca tartışmaya açılması gereken bir meseledir^[27]. Şu hâlde, az önce dile getirilen -hayatın olağan akışına uygun olanı bir belgenin okunarak imzalanmış olmasıdır- şeklindeki fiili karinenin (hayat tecrübesinin) böyle ihtimallerde ne kadar gerçeklikle bağdaşacağı ayrı bir soru işaretidir^[28]. Bu noktada Canbolat’ın “…Bu zamana kadar devam eden uygulamalarda görülmektedir ki işverenler kendi arabulucularını seçmek istemektedirler. Avukat gibi bir de kadrolu arabulucu istihdam etmeyi ve işçi işten çıkarılırken arabulucu vasıtasıyla işten çıkarıp davanın önünü kapatmak istemektedirler. Bunu 7036 sayılı Kanundan önce ihtiyari olarak uygulanan dönemde çok gördük…”^[29] şeklindeki ifadelerine yer verdikten sonra, arabuluculuk uygulamalarından literatüre yansımış şu örnekleri zikretmek yerinde olacaktır:

“Bildiğim bir örneği anlatayım: Çok sayıda uyuşmazlığın olduğu bir dosyada arabulucu işyerine gidiyor ve tek tek çağrılan işçilerle anlaşma tutanağı imzalanıyor. İlginç olan ise, işçiler bu kişinin işverenin avukatı olduğunu zannetmesi… (3. Arabulucu)”; “Anlaşma tutanağı imzalayanların büyük çoğunluğunun işsizlik sigortasından yararlanacağının söylenerek ikna edildiğine bizzat birçok kez tanık oldum… (3. Arabulucu)”^[30].

Son olarak, Yargıtay Kararına konu olmuş iki olay:

“…Davacı taraf arabulucu(lu)k tutanağına ilişkin bir arabuluculuk faaliyetinin bulunmadığını, muhasebede bir kısım evrakların imzalatıldığını, iradesinin fesada uğratıldığını belirterek bu iddialarını ispatlayabilmek için deliller sunduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece davacı tarafça sunulan deliller toplanmadan ve davacının iradesinin fesada uğrayıp uğramadığı hususu araştırılmaksızın eksik inceleme ile yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…”^[31]

“…anlaşma belgesinin içeriğinin işçinin istifa ettiği/kıdem ihbar tazminatına hak kazanmadığı/kıdem tazminatının ödeneceği şeklinde çelişkiler içerdiği, sadece kıdem tazminatı ödenmesi öngörüldüğü halde diğer tazminat ve işçilik alacakları bakımından hakkın gerçekleşmediği veya karşılığının zamanında tam olarak ödendiği şeklinde sözcüklere yer verilerek Türk Borçlar Kanunu’nun 420. Maddesinde aykırı şekilde ibra etkisi kazandırılmaya çalışıldığı, kıdem tazminatı dışındaki tazminat ve alacaklarla ilgili olarak delil oluşturma ve dava açma yasağı oluşturma yönünde çaba içine girildiği anlaşılmaktadır. – Bütün bu işlemlerin davalı şirketin kayden avukatının arabuluculuğunda gerçekleştiği, arabulucunun davacı tarafı diğer tarafın avukatı olduğu konusunda bilgilendirdiğinin tespit edilemediği, emsal dosyalarda dinlenen tanık anlatımlarına göre, arabuluculuk görüşmelerinin hiç yapılmadığı, hatta arabulucunun da işçilerin imzaladığı aşamada işyerinde olmadığının beyan edilmesi karşısında; usulüne uygun bir arabuluculuk başvurusunun ve görüşmesinin yapılmadığı gibi mevzuat hükümleri çerçevesinde arabuluculuk anlaşma belgesinin düzenlenmediği sonucuna varılmaktadır. -Tüm bu tespitler karşısında; dava tarihi itibariyle taraflar arasında 6325 sayılı Kanun hükümleri dikkate alındığında, yapılan işlemler geçerli ihtiyari arabuluculuk faaliyeti olarak nitelendirilemez. -Kanun hükümlerine göre usulüne uygun bir başvuru olmadığı, arabuluculuk görüşmelerinin hiç yapılmadığı ve mevzuat hükümleri çerçevesinde usulüne uygun, geçerli bir tutanak düzenlenmediği ve dava tarihi itibari ile zorunlu arabuluculuk şartının henüz yürürlüğe girmediği de dikkate alınarak, davaya konu ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti yönünden işin esasına girilerek ‘arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılan konularda dava açılamayacağı’ yönündeki gerekçeyle davanın usulden reddi hatalı olup…”^[32].

Yukarıdaki Yargıtay kararında da belirtildiği üzere, pek tabidir ki, işçinin bu şekilde imzalamış olduğu bir belgeyi (son tutanağı) hükümden düşürmek üzere irade bozukluğu hükümlerine başvurmasının mümkün olduğu dile getirilebilir^[33]. Ancak, bu belgenin hataya düşülerek yahut hile neticesinde imzalanmış olduğunun işçi tarafından kolay bir şekilde ispat edilemeyeceği de açıktır. Bu zorluk, uygulamada işçilerin mağdur duruma gelmesine yol açabilmektedir. Zira işçi, iş ilişkisinden doğan alacaklarına kavuşmak üzere dava açmak için dava şartı arabuluculuğa başvurduğunda, işverenin, az önce belirtilen şekilde imzalanan ve tarafların (görünürde) anlaştığını gösteren son tutanağa dayanarak bu uyuşmazlığın daha önce ihtiyari arabuluculuk sürecinde çözüme kavuşturulduğunu, yeniden arabuluculuk süreci işletilemeyeceğini ve dava yoluyla mahkemeye de taşınamayacağını beyan etmesi üzerine arabuluculuk süreci sona erdirilmektedir. İşçi bu defa dava şartı arabuluculuk sürecinin olumsuz neticelendiğini gösteren son tutanağı mahkemeye sunarak uyuşmazlığı mahkemeye taşımakta, işveren ise -az önce belirtilen gerekçeye dayanarak- mahkemenin bu uyuşmazlığı inceleyemeyeceğini ileri sürerek davanın reddini talep etmektedir. İşçinin irade bozukluğu hükümlerine dayanmadığı veya dayanıp da bunu ispatlayamadığı durumda ise mahkeme HUAK m. 18/5 düzenlemesinin getirmiş olduğu kısıtlama sebebiyle işçinin açtığı davanın reddine karar verebilmektedir.

HUAK m. 17/2 hükümlerine göre hazırlanan ve tarafların anlaştığını gösteren bir son tutanağın HUAK m. 18/5’de belirtilen sonuçları doğurmak noktasında yeterli görülmesi -yukarıdaki senaryodan da anlaşılacağı üzere- arabuluculuk müessesesinin kötüye kullanılmasının önünü açmakta olup bunun ne sözleşme özgürlüğü ne işçinin korunması ilkesi ne de arabuluculuğun amaçlarıyla bağdaştırılması mümkündür.

Hemen vurgulamak gerekir ki, arabulucunun, bu şekilde hazırlanmış bir tutanağa imza atmasının (yani gerçekte bir arabuluculuk faaliyeti olmadan son tutanak düzenlemesinin veya önceden hazırlanan tutanağı imzalamasının) onun sicilden silinmesini gerektirecek düzeyde ağır bir etik ihlali teşkil edeceğinden şüphe etmemek gerekir^[34]. Ne var ki, uygulamada bazı işverenlerin belirli arabulucularla anlaşıp sahip oldukları güçlü pozisyondan yararlanarak işçileri bu kadrolu arabulucularına yönlendirdikleri dile getirilen sorunlar arasındadır^[35]. Halbuki iş uyuşmazlıkları gibi taraflar arasında bariz güç dengesizliğinin bulunduğu arabuluculuk uygulamalarında, arabulucunun, işverenin kadrolu çalışanı gibi hareket etmek bir tarafa dursun, bilakis, tarafsızlık ilkesinin sınırlarında dolaşmasının makul gerekçesi zayıf olan tarafın sürece etkin şekilde katılımını sağlamak olmalıdır^[36].

b. Gerçekte Yürütülmüş Bir İhtiyari Arabuluculuk Sürecinden Bahsedebilmek Noktasında HUAK m. 16/1 (ilk cümle) Uyarınca Hazırlanan Tutanakların Önemi

Mevcut düzenlemelere göre, dava açılmadan önce (ihtiyari) arabuluculuğa başvurulması durumunda, arabuluculuk sürecinin hukukî anlamda başlamış sayılabilmesi için, HUAK m. 16/1 (ilk cümle) uyarınca bir tutanağın düzenlenmesi şarttır. Bu tutanağın tek fonksiyonu HUAK m. 16/2’ye tabi olacak zaman diliminin başlangıç anını tespit etmek değildir. Kanun, açık bir şekilde sürecin başlama anını tutanağın düzenlendiği tarihe bağlamaktadır. Şu hâlde, böyle bir tutanağın düzenlenmediği durumlarda arabuluculuk sürecinin fiilen başlamış olsa da hukuken başlamamış sayılacağı dile getirilebilir. Böyle bir yaklaşım, HUAK m. 16/1’in sadece lafzi yorumundan hareket etmesi sebebiyle eleştirilebilir. Nitekim, bir anlaşma belgesinin arabuluculuk sürecine ait olduğunu ispat etmek noktasında çeşitli alternatiflere izin verilmesi de mümkündür. Mesela, Türkiye’nin de imzaladığı “Arabuluculuk Sonucunda Yapılan Milletlerarası Sulh Anlaşmaları Hakkında Birleşmiş Milletler Konvansiyonu (Singapur Konvansiyonu)” m. 4/1(b) bu noktada çok çeşitli alternatifler sunmaktadır^[37]. Olması gereken hukuk açısından da arabuluculuk faaliyetinin gerçekleştirilmiş olduğunu ispat etmek noktasında taraflara çeşitli alternatiflerin sunulması isabetli olacaktır. Bu bakımdan çalışmanın başında dile getirilen temel önerme ve çalışma boyunca yapılan yorumların HUAK düzenlemeleri çerçevesinde ve HUAK m. 18/5’in uygulama getirdiği sorunlara çözüm üretebilmek amacıyla yapıldığını dile getirmekte yarar vardır.

Uygulamada HUAK m. 16/1 hükümlerine uygun şekilde bir tutanağın ayrıca düzenlendiği her zaman karşılaşılabilecek bir durum değildir. Arabuluculuk faaliyetinin çok kısa (birkaç saat) sürdüğü uygulamalarda, sürecin aşamaları arasında net bir ayrımın belirginlik kazanmaması ve bu nedenle başlangıç aşamasında yapılması gerekenlere çok dikkat edilememesinin böyle bir alışkanlığın oluşmasına yol açtığını dile getirmek kanımızca çok yanlış olmayacaktır. Bunun gibi, arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi halinde, arabulucu tarafından Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü’ne sadece son tutanağın gönderilmesini yeterli gören düzenleme (HUAK m. 17/4) de dikkati son tutanağa çekmekte, dava açılmadan önce yürütülen ihtiyari arabuluculukta süreç başında da Kanun gereği düzenlenmesi gereken ayrı bir tutanak olduğu bu şekilde göz ardı edilebilmektedir.

Gerçekte yürütülmüş bir ihtiyari arabuluculuk süreci olmadan hazırlanan ve tarafların uyuşmazlık konuları üzerinde anlaştığını gösteren arabuluculuk son tutanaklarının (hukuken) geçerli olmadığını ve dava engeli teşkil etme (HUAK m. 18/5) kabiliyeti bulunmadığını ileri sürmek noktasında da HUAK m. 16/1 önemli bir fonksiyona sahiptir. Bunu somutlaştırmak üzere biraz önce vermiş olduğumuz -senaryodan- devam edilecek olursa:

Dava şartı arabuluculuk sürecinin, işverenin, işçinin imzasını taşıyan son tutanağa dayanarak tarafların ihtiyari arabuluculuk süreci sonunda uyuşmazlık konuları üzerinde anlaşmaya vardığı; bu sebeple yeniden arabuluculuk süreci yürütülemeyeceği beyanıyla sonlandırılması üzerine, işçi (son tutanakta üzerinde anlaşmaya varılmış görünen) alacaklarına kavuşmak için dava açacaktır. Bu davada, işveren (dava şartı arabuluculuk görüşmesinde yaptığı gibi) tarafların ihtiyari arabuluculuk süreci sonunda uyuşmazlık konuları üzerinde anlaşmaya vardığı; HUAK m. 18/5 gereğince işçinin açmış olduğu davanın reddedilmesi gerektiğini ileri sürecektir. İşverenin bu savunması iki vakıadan müteşekkildir. (1) Taraflar arasında ihtiyari bir arabuluculuk sürecinin yürütülmüş olduğu + (2) Yürütülen bu arabuluculuk süreci sonunda tarafların, dava konusu yapılan uyuşmazlıklara ilişkin olarak anlaşmaya vardığı. Çalışma boyunca yaptığımız açıklamalar çerçevesinde, bu vakıa kümesinin ispat edilmesi noktasında HUAK m. 17/2 uyarınca hazırlanan son tutanak yeterli görülmemelidir. İşveren, dava açılmadan önce yürütülmüş bir ihtiyari arabuluculuk sürecinin bulunduğunu ispat etmek noktasında HUAK m. 16/1 (ilk cümle) uyarınca hazırlanan bir tutanağı da delil olarak mahkemeye sunma yükü altında olmalıdır Mahkeme, sadece son tutanağa itibar ederek davanın reddine karar verememelidir. Zira HUAK m. 16/1 uyarınca hazırlanan tutanak olmadan, taraflar arasında başlatılmış bir ihtiyari arabuluculuk sürecinden bahsedilemeyeceğine göre, başlatılmamış bir sürecin bitirilmiş olmasından da bahsedilemeyecektir.

HUAK m. 17/2 uyarınca düzenlenen son tutanakta, arabuluculuğun başladığı tarihin belirtilmiş olması, HUAK m. 16/1 uyarında düzenlenen tutanağın ikamesi olarak görülmemelidir. Zira, Kanun, sürecin başlangıç aşamasında böyle bir tutanağın düzenlenmesini, sürecin başlamış sayılması açısından açıkça şart koşmaktadır. Şu hâlde, işveren, HUAK m. 16/1 uyarınca düzenlenen tutanağı mahkemeye sunmadığında, taraflar arasında gerçekte yürütülmüş bir arabuluculuk sürecinin mevcut olmadığı; bu sebeple işveren tarafından mahkemeye sunulan ve tarafların uyuşmazlık konuları üzerinde ihtiyari arabuluculuk süreci sonunda anlaşmaya vardıklarını gösteren son tutanağın geçerli olmadığı ve HUAK m. 18/5 sonuçlarını doğurma imkanının bulunmayacağı kabul edilmelidir.

HUAK m. 16/1 ilk cümle uyarınca hazırlanan tutanağın, HUAK m. 5’de belirtilen kısıtlamalara tabi olmayacağı kanaatindeyiz. Zira, HUAK m. 16/1 uyarınca dava açılmadan önce arabulucuya başvuru halinde, arabuluculuk süreci tarafların ilk toplantıya davet edilmeleri ve taraflarla arabulucu arasında sürecin devam ettirilmesi konusunda anlaşmaya varılıp bu durumun bir tutanakla belgelendirildiği tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır. Arabuluculuk sürecinin hangi tarihte başladığını gösteren bu belge, HUAK m. 5/1 (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan belgelerden sayılmamalıdır. Bu belgenin, anılan düzenlemenin (ç) bendinde yer alan “sadece arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla hazırlanan belgelerden” sayılabileceği ve bu sebeple mahkemece delil olarak incelenemeyeceği bir görüş olarak ileri sürülebilirse de kanımızca böyle bir yaklaşım isabetli olmaz. Çünkü, söz konusu tutanak arabuluculuk sürecine ait olmakla birlikte HUAK’ın arabuluculuk yönteminin mahkemelerde hak arama özgürlüğüne engel teşkil etmemek noktasında taraflara sunduğu en önemli teminatlardan biri olan, süreç boyunca hak düşürücü süreler ile zamanaşımı sürelerinin işlemeyeceğini ortaya koyma işlevi, bu tutanağın sırf arabuluculuk süreci için hazırlanan bir belge olmasının ötesinde, tarafların mahkemelerde hak arama özgürlüğünü koruyan bir belge olduğunu açıkça göstermektedir. Mahkemenin, herhangi bir arabuluculuk sürecinin başarısızlıkla sona ermesi durumunda, dava konusu yapılan taleplerin dayanağı olan hakların tabi olduğu zamanaşımı süresini (veya hak düşürücü süreyi) hesaplarken arabuluculuk sürecinin hangi tarih itibariyle başladığını tespit etmek noktasında söz konusu belgeye ihtiyacı olması, yani (sürecin hangi tarihte başladığını ispat etmek üzere) taraflarca bu belgenin delil olarak gösterilmesinin mümkün olması da, söz konusu belgenin HUAK m. 5’te sayılan belgelerden sayılamayacağının açık bir göstergesidir.

Dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulması ihtimalinde HUAK m. 16/1 (ilk cümle) uyarınca hazırlanan tutanak, en az HUAK m. 17/2 gereğince (süreç sonunda) hazırlanan tutanak kadar önemlidir. Bununla birlikte, yukarıda izah edilen sebeplerden ötürü ihtiyari arabuluculuk uygulamalarında, süreç başında ayrı bir tutanak düzenlenmesi gözden kaçırılabilmekte veya göz ardı edilebilmektedir. Şu hâlde, Kanun’da değişikliğe gidilerek dava açılmadan önce yürütülen ihtiyari arabuluculuk faaliyetlerinin sona ermesi üzerine, Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü’ne gönderilmesi gereken tutanaklar arasında HUAK m. 16/1 uyarınca düzenlenen tutanağa da yer verilmesi isabetli olacaktır.

Sonuç

Şekle bağlı olmayan bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olan ve Türkiye’de 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle (hukuk uyuşmazlıkları için) genel nitelikteki yasal düzenlemelerine kavuşan arabuluculuk, müzakere üzerine inşa edilmiş bir süreci ihtiva ettiği için sadece son tutanaktan ibaret anlık bir hukuki işlem olarak değerlendirilmemesi gerekir. Türkiye’de hukuk uyuşmazlıkları için mahkeme bağlantılı olmayan (ihtiyari) arabuluculuk ile mahkeme bağlantılı ihtiyari arabuluculuk ve mahkeme bağlantılı zorunlu arabuluculuk modelleri çerçevesinde uygulanmakta olan arabuluculuk, belirtilen tüm bu modellerde başlangıç anı ve sona erme anı ayrı ayrı tespit edilmesi gereken belirli bir zaman dilimini ihtiva etmektedir. Nitekim Kanun, bu faaliyetin sona erme anı gibi başlama anına da birbirinden ayrı sonuçlar bağlamaktadır. Arabuluculuk sürecinin başlangıç anı, tarafların uyuşmazlığı arabuluculukla çözmeye karar vermesinden de farklı bir kavramı ifade etmektedir.

Uyuşmazlığa ilişkin henüz bir davanın açılmadığı dönemde arabuluculuğa başvurmaya karar verildiğinde, arabuluculuk süreci, HUAK m. 16/1’in ilk cümlesinde ifade edildiği üzere, tarafların arabulucu tarafından ilk toplantıya davet edilmeleri ve taraflarla arabulucu arasında sürecin devam ettirilmesi konusunda anlaşmaya varılıp bu durumun bir tutanakla belgelendirildiği tarihten itibaren başlamış olacaktır. Kanun açıkça sürecin başlama anını, biraz önce belirtildiği şekilde, bir tutanağın düzenlendiği tarihe bağladığından, süreç başında böyle bir tutanağın düzenlenmemiş olması, fiilen başlamış bir arabuluculuk faaliyetinin hukuken başlamış sayılması noktasında tereddüt edilmesine yol açacaktır. Bu bağlamda, dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulduğunda süreç başında HUAK m. 16/1 ilk cümle uyarınca hazırlanması gereken tutanağın, sürecin hukuken başlamış sayılması noktasında bir geçerlilik koşulu olarak nitelendirilmesi mümkündür. Düzenlemenin ihtiva ettiği lafız, bu yönde bir değerlendirmede bulunmaya imkân tanımaktadır.

7036 sayılı Kanun’un getirmiş olduğu değişiklikle Kanun’un 18 inci maddesine eklenen “Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamaz” şeklindeki beşinci fıkrayla birlikte, ister ihtiyari arabuluculuk ister zorunlu arabuluculuk olsun HUAK hükümlerine göre yürütülen bir arabuluculuk faaliyeti sonucunda eğer taraflar anlaşmaya varmışlarsa, bu anlaşma onlar için hukuki bağlayıcılık taşımanın ötesinde, üzerinde anlaşmaya varılan uyuşmazlıkların mahkemeye taşınmasına engel teşkil edecektir. Bu düzenlemedeki dava engelinin hukuki niteliğinin ve kapsamının hangi davalar olduğu tartışmaya açık olmakla birlikte, genel bir ifadeyle, uyuşmazlık konularının dava yoluyla mahkemeye taşınarak yeniden gündeme getirilmesinin mümkün olmadığını belirtmek gerekir. Benimsediğimiz görüşe göre, anlaşmayla birlikte arabuluculuk sürecine dâhil edilen ve uyuşmazlığa temel teşkil eden talepler arabuluculuk süreci sonunda varılan anlaşmanın yenileyici etkisine (kural olarak) maruz kalacaktır. Bu nedenle de anlaşmaya rağmen (sürecin başlangıç anında mevcut olan) uyuşmazlık konularının dayanağı olan haklar da yenileyici etkiye maruz kaldığından, mahkeme, böyle bir uyuşmazlıkta (dava konusu yapılan haklar sona erdiğinden) davanın esastan reddine karar verecektir. Dava açıldıktan sonra arabuluculuğa başvurulması ve dava devam ederken arabuluculuk sürecinin anlaşmayla sona ermesi durumunda ise, devam eden davaya ilişkin olarak mahkemenin, esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair karar vermesi isabetli olacaktır.

Hal böyleyken, Taraflar arasında (uyuşmazlıktaki pozisyonlarından bağımsız) güç dengesizliğinin olduğu durumlarda arabuluculuk süreci sonunda varılan anlaşmanın mahkemelerde hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı bir fonksiyon üstlenmesinin olması gereken hukuk açısından kabul edilmesi oldukça zordur. Bu bağlamda işçi – işveren gibi taraflar arasında açık bir güç dengesizliğinin bulunduğu uyuşmazlıklar için yürütülen arabuluculuk faaliyeti neticesinde varılan anlaşmanın mutlak bir dava engeli teşkil etme vasfına haiz olmaması gerekir. Ancak bu noktada bir Kanun değişikliğine gidilerek sınırları net çizilmiş belirlenmiş bir norm inşasının ne kadar mümkün olacağının da ayrıca tartışılması gerekir. Kanımızca, bu soruna nitelikli çözüm yargı içtihatlarıyla daha isabetli bir yönde belirginlik kazanabilecektir.

Arabuluculuk faaliyeti nasıl sonuçlanırsa sonuçlansın, HUAK m. 17/2 gereğince bir son tutanağın arabulucu tarafından düzenlenmesi gerekmektedir. Bu tutanakta, arabuluculuk faaliyetinin nasıl sonuçlandığı belirtilecek olup tutanağın altı arabulucu, taraflar, kanuni temsilcileri veya avukatlarınca imzalanacaktır. Arabuluculuk faaliyeti sonucunda anlaşmaya varılmasına rağmen, üzerinde anlaşılan hususlarla ilgili olarak taraflardan birinin dava açması durumunda, bu davada ileri sürülen taleplerin mahkemece incelenmesini engellemek (HUAK m. 18/5) üzere delil olarak sunulacak belge HUAK m. 17/2 uyarınca hazırlanan “son tutanak” belgesidir. Eğer taraflarca ayrı bir anlaşma belgesi hazırlanmamış veya hazırlanmış olmakla birlikte gizli kalması kararlaştırılmışsa, anılan madde uyarınca hazırlanan “son tutanak” dava engeli teşkil etmek üzere kullanılabilecek tek belge konumuna gelmektedir. Bu nedenle, mahkemece dava engeline tabi olacak uyuşmazlık konularının belirlenebilmesi için, son tutanakta üzerinde anlaşmaya varılan uyuşmazlık konularının tek tek belirtilmek suretiyle açıkça yer alması son derece önemlidir. Ne var ki, Kanun’da ya da Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği’nin ilgili maddelerinde (Yönetmelik m. 20) bu hususta bir zorunluluğa yer verilmemiştir. Bu bağlamda, Kanun’da m. 17/2 uyarınca düzenlenecek son tutanağın zorunlu içeriği ile ilgili açık bir düzenlemeye yer verilmesi gerektiği kanaatindeyiz.

Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafından hazırlanan ve bağlayıcı bir nitelik taşımayan son tutanak şablonlarında arabuluculuk sürecinin başlangıç tarihine yer verilmişse de, son tutanakta arabuluculuk sürecinin başladığı tarihin belirtilmiş olması, taraflar arasında gerçekten bir arabuluculuk faaliyetinin yürütülüp yürütülmediğinin tartışma konusu yapılmasını tamamen engellemez. Çünkü, dava açılmadan önce yürütülen ihtiyari arabuluculuk uygulamalarında sürecin başında HUAK m. 16/1 uyarınca bir tutanak düzenlenmesi gerekmekte ve bu tutanak sürecin (hukuki anlamda) başladığını göstermektedir. Kanun, sadece zamanaşımı süreleri ile hak düşürücü sürelerin hesaplanmayacağı zaman aralığının başlangıç anını tespit etmek için değil, açık bir şekilde sürecin işlemeye başlayacağı tarih açısından da bu tutanağın düzenlendiği tarihi esas almaktadır. Bu nedenle, HUAK m. 17/4’te değişikliğe gidilerek arabuluculuk faaliyeti sona erdikten sonra Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü’ne gönderilmesi gereken belgeler arasında HUAK m. 16/1 ilk cümle uyarınca hazırlanması gereken tutanağa da yer verilmesinin isabetli olacağı kanaatindeyiz. Hal böyleyken, HUAK m. 18/5 uyarınca dava engeli teşkil etmek üzere sadece HUAK m. 17/2 uyarınca düzenlenen son tutanağın kullanılmasının yeterli görülmesi uygulamada bazı ciddi sorunlara yol açabilecektir.

Son tutanağın taraflar arasında yürütülmüş bir arabuluculuk faaliyeti bulunduğunun ve bu faaliyet sonucunda tarafların uyuşmazlık konuları üzerinde anlaşmaya vardığının ispatında yeterli görülmesinin uygulamada yol açtığı sorunlardan biri, bazı işverenlerin iş ilişkisinin sona erme aşamasında -gerçekte arabuluculuk süreci yürütülmeden- (tek taraflı olarak) işçinin iş ilişkisinden doğan alacaklarıyla ilgili anlaşmayı içeren bir son tutanağı hazırlatıp işçinin de bu belgeyi imzalamak durumunda bırakılmasıdır. İşçi, iş ilişkisi sona ererken imzaladığı bu belgenin mahiyeti hususunda herhangi bir bilgi sahibi olmayabilmektedir. Elbette işçinin bu şekilde iradesi sakatlanarak imzaladığı bir belgeyle bağlı tutulması düşünülemez. Ancak, tarafların anlaştığını gösteren son tutanağın dava engeli teşkil etmesini engellemek üzere irade bozukluğu hükümlerine başvuran işçinin, hata yahut hile neticesinde bu belgeyi imzaladığını ispat etmek noktasında zorluk yaşayabileceği de açıktır.

Dava şartı arabuluculuk sürecinin, işverenin, işçinin imzasını taşıyan son tutanağa dayanarak tarafların ihtiyari arabuluculuk süreci sonunda uyuşmazlık konuları üzerinde anlaşmaya vardığı; bu sebeple yeniden arabuluculuk süreci yürütülemeyeceğini beyan etmesi sebebiyle sonlandırılması üzerine (son tutanakta üzerinde anlaşmaya varılmış görünen) alacaklarına kavuşmak için işçi tarafından dava açılması durumunda, işverenin, elindeki son tutanağa dayanarak bu davanın HUAK m. 18/5 gereğince reddedilmesini sağlayabilmek üzere iki vakıayı ispat yükü altında olması gerektiği kanaatindeyiz: (1) Taraflar arasında ihtiyari bir arabuluculuk sürecinin yürütülmüş olduğu + (2) Yürütülen bu arabuluculuk süreci sonunda tarafların, dava konusu yapılan uyuşmazlıklara ilişkin olarak anlaşmaya vardığı. HUAK m. 16/1 ilk cümle gereğince bu vakıa kümesinin ispat edilmesi noktasında HUAK m. 17/2 uyarınca hazırlanan son tutanak yeterli görülmemelidir. İşveren, dava açılmadan önce yürütülmüş bir ihtiyari arabuluculuk sürecinin bulunduğunu ispat etmek noktasında HUAK m. 16/1 (ilk cümle) uyarınca hazırlanan bir tutanağı da delil olarak mahkemeye sunma yükü altında olmalıdır. Taraflar arasında dava açılmadan önce ihtiyari arabuluculuk faaliyetinin yürütüldüğünü ispat etmek noktasında sadece son tutanağın mahkemeye sunulması HUAK m. 18/5’e işlerlik kazandırılması için yeterli görülmemelidir. Taraflar arasında ihtiyari arabuluculuk sürecinin gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği tartışma konusu yapıldığında, son tutanakta, arabuluculuk sürecinin başladığı tarihin belirtilmiş olması da ispat yükünün kapsamını daraltmamalıdır. Son olarak, HUAK m. 16/1 (ilk cümle) uyarınca hazırlanan (ilk) tutanağın HUAK m. 5’teki belgelerden sayılmaması gerektiği görüşündeyiz.

Bu çalışma 12.3.2022 tarihinde 8. Uluslararası İstanbul Bilimsel Araştırmalar Kongresinde gerçekleştirilen “6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu (HUAK) m. 16/1 Uyarınca Düzenlenen Tutanağın Arabuluculuk Süreci Sonunda Ulaşılan Anlaşmanın Geçerliliğine ve Dava Engeli Teşkil Etme Vasfına Etkisi” başlıklı sunumun genişletilerek yazılı hale getirilmiş halidir.

Dipnotlar

Kaynakça

Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü, Adli İstatistikler 2020, Ankara, 2020.

Akın, Levent. “İkinci Yılında Dava Şartı Arabuluculuk Alanında Gelişmeler ve Öneriler”, Sosyal Güvenlik Dergisi, C. 10, S. 1, 2020, s. 1-18.

Akkan, Mine. “Arabuluculuk Faaliyeti Sonucunda Anlaşılan Hususlarda Dava Açma Yasağı ve Sonuçları”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 20, S. 2, 2018, s. 1-31.

Atalı, Murat. “Zorunlu Arabuluculuğun Yargılama Hukuku Bakımından Ortaya Çıkardığı Sorunlar”, Arabuluculuğun Geliştirilmesi Uluslararası Sempozyumu (6-7 Aralık 2018), Ankara, 2018, s. 137-154.

Atalı, Murat/Ermenek, İbrahim/Erdoğan, Ersin. Medenî Usûl Hukuku, 3. Bası, Yetkin Yayınları, Ankara, 2020.

Badur, Emel. “Arabuluculuk Anlaşma Belgesinin Borçlar Hukuku Açısından Değerlendirilmesi”, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, C. 9, S. 18, 2021, s. 49-87.

Budak, Ali Cem/Karaaslan, Varol. Medenî Usul Hukuku, 5. Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2021.

Canbolat, Talat. “İş Hukuku Bakımından Arabuluculuk”, Arabuluculuğun Geliştirilmesi Uluslararası Sempozyumu (6-7 Aralık 2018), Ankara, 2018, s. 95-110.

Doğan-Yenisey, Kübra. “İş Yargısında Zorunlu Arabuluculuk”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Derneği 40. Yıl Uluslararası Toplantısı: İş Mahkemeleri Kanunu Tasarısı Taslağının Değerlendirilmesi (14 Mayıs 2016), Ankara, 2016, s. 167-193.

Ekmekçi, Ömer / Özekes, Muhammet / Atalı, Murat/Seven, Vural. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk, 2. Baskı, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2019.

Erdoğan, Ersin/Erzurumlu, Nurbanu. Hukuk Uyuşmazlıklarında Türkiye’nin Arabuluculuk Tecrübesi ve Zorunlu Arabuluculuk Taslağı, SETA Yayınları, İstanbul, 2016.

Gün, Servet. “İş Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk: Dostane Çözüm mü? (Sahadan Notlar)”, Çalışma ve Toplum, S. 2, 2021, s. 929-944.

Kanışlı, Erhan. İsviçre-Türk Borçlar Hukukuna Göre Sözleşmenin Kurulmasında Yanılma, Doktora Tezi, Galatasaray Üniversitesi SBE, İstanbul, 2018.

Kaya, Talat, “Singapur Sözleşmesi ve Uluslararası Ticari Arabuluculuk Sonucunda Ortaya Çıkan Sulh Anlaşmalarının Tanınması ve İcrası Meselesi”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C. 25, S. 2, 2019, s. 979-1008.

Kıyak, Emre. “Arabuluculuk Sonucunda Ulaşılan Anlaşma Belgesinin Hukuki Niteliği”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, C. 6, S. 21, 2015, s. 523-548.

Kıyak, Emre. Dönüştürücü Arabuluculuk – Problem Çözücü Arabuluculuk İle Uyumlaştırılması, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2018.

Kıyak, Emre. Tarafları Bağlayıcı Arabuluculuk Anlaşmalarının Hukuki Niteliği ve Dava Açma Yasağı Etkisi Üzerine Düşünceler, Lexpera Blog, 21.11.2019, (Erişim Tarihi: 28.3.2022)

Koçoğlu, Safa. “A Calculated Alternative to Dispute Resolution: ‘Mediation Contracts Prior to Disputes’”, İstanbul Medeniyet Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 5, S. 8, 2020, s. 151-180.

Korkmaz, Fahrettin / Kıyak, Emre. “7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunuyla 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununda Getirilen Değişikliklerin Değerlendirilmesi”, İstanbul Aydın Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 4, S. 1, 2018, s. 31-56.

Kuru, Baki / Aydın, Burak, Medenî Usul Hukuku (El Kitabı), Cilt: 2, 2. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2021.

Önay, Işık. Yenileme, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2016.

Özekes, Muhammet. “Zorunlu Arabuluculuğun Hak Arama Özgürlüğü ve Arabuluculuk İlkeleri Bakımından Değerlendirilmesi”, Arabuluculuğun Geliştirilmesi Uluslararası Sempozyumu (6-7 Aralık 2018), Ankara, 2018, s.111-136.

Özel, Sibel, “Arabuluculuk Sonucunda Yapılan Milletlerarası Sulh Anlaşmaları Hakkında Birleşmiş Milletler Sözleşmesi: Singapur Konvansiyonu”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C. 25, S. 2, s. 1190-1210.

Özmumcu, Seda. “Arabuluculukta Tarafsızlık İlkesinin Görünümü ve Etik Kurallar Çerçevesinde Değerlendirilmesi”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 10, S. 1, 2019, s. 262-276.

Özmumcu, Seda. Arabuluculuk Modelleri, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2021.

Pekcanıtez, Hakan / Atalay, Oğuz / Özekes, Muhammet, Medenî Usûl Hukuku, 9. Bası, On İki Levha Yayınları, İstanbul 2021.

Peksan, Selcan / Delen, Meltem / Yorgun, Sayım. “İş Hukukunda Dava Şartı Olarak Arabuluculuk Uygulaması ve Arabulucuların Görüşlerine İlişkin Bir Araştırma”, Çalışma ve Toplum, S. 1, 2020, s. 321-346.

Şahin-Emir, Asiye / Kazmaz-Tepe, Büşra. “İş Uyuşmazlıklarına İlişkin İbra Hükmü İçeren Arabuluculuk Anlaşma Belgesinin Arabuluculuğa Elverişlilik Bakımından Değerlendirilmesi”, Çalışma ve Toplum, S. 3, 2018, s. 1481-1508.

Tanrıver, Süha. “Dava Şartı Arabuluculuk Üzerine Bazı Düşünceler”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S. 147, 2020, s. 111-142.

Taşpolat-Tuğsavul, Melis. “Arabuluculuk Faaliyeti Sonunda Varılan Anlaşmanın Hukuki Niteliği”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, S. 1, 2019, s. 333-379.

Yağcıoğlu, Kaan Muharrem. “Yeni İş Mahkemeleri Kanunu Uyarınca Arabuluculuk ve Arabuluculuğun İş Yargılamasına Etkileri” Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, S. 20, S. 2, 2018, s. 457-486.

Yıldırım, M. Kâmil. “İhtilafların Mahkeme Dışı Usullerle Çözülmesi Hakkında”, Prof. Dr. Yavuz Alangoya İçin Armağan, Alkım Matbaası, İstanbul, 2007, s. 337-360.

https://adb.adalet.gov.tr/Home/SayfaDetay/sablonlar07012021022719 (Erişim Tarihi: 18.3.2022)