Kolluk Suça Teşvik Edebilir Mi? AYM, Kolluğun Provokasyonu ve Tuzak Kurması Sonucu Elde Edilen Delillerin Geçerliliğine İlişkin Genel Rejimi Belirledi

Bilindiği üzere, kışkırtıcı ajan (ajan provokatör) eliyle elde edilen delillere dayanan mahkumiyet hükmünün hukuka uygunluğu ile kışkırtıcı ajanın eylemlerinin cezalandırılabilirliği meselesi, 1970’lerden bu yana Türkiye’de ara ara tartışılan bir mesele. 90’ların sonlarında organize suçlulukla mücadele amacıyla gizli soruşturmacı müessesesinin ihdasıyla birlikte tekrar gündeme geldi ve çok sayıda akademik çalışma ile yargı kararına konu oldu. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi tarafından verilen konuya ilişkin kararlarda, gizli soruşturmacının (CMK md. 139) veya gizli soruşturma yapan görevlinin (CMK md. 160-161), suçun işlenmesinde aktif rol oynadığı ve faili suça teşvik ettiği (kışkırttığı) veya tuzak kurduğu hallerde mahkumiyet hükmü verilemeyeceği, aksinin hakkaniyete uygun yargılama hakkının ihlali niteliğinde olduğu genel bir ilke olarak benimsendi.

Bununla birlikte, gizli soruşturmacı ve gizli soruşturma yapan görevlinin tabi olduğu insan hakları rejiminin genel esasları içtihadi birikimde sistematik olarak ortaya konmamış, gizli soruşturmacı ve gizli soruşturma yapan görevlinin elde ettiği veya ürettiği delillerin adil yargılanma hakkına uygunluk standartları derç edilmemişti. Mesele AİHM’in 2000’li yılların başında belirlediği ilkeler üzerinden vaka bazlı ele alınmaktaydı. Nihayet Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu, 6 Temmuz 2026 tarih ve 33302 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan kararıyla gizli soruşturmacı ve gizli soruşturma yapan görevlinin tabi olduğu rejimin genel esaslarını AİHM’in 2010’lu yıllarda çizdiği genel esasları takip ederek sistematize etti ve bu yolla elde edilen delillerin adil yargılanma hakkına uygunluk standartlarını belirledi (T. D. Başvurusu, Genel Kurul, No:2021/50710, 16/12/2025). Karar özellikle fuhşa aracılık, uyuşturucu ticareti, rüşvet, kaçakçılık gibi kolluğun müşteri/alıcı rolüne girerek yaptığı operasyonların sınırlarının ilk kez ayrıntılı biçimde çizmiş olması sebebiyle uygulama için de büyük önem arz ediyor.

Buna göre sanığın/failin kışkırtma ve tuzak kurma hakkındaki şikayeti soyut kalmıyorsa, belirli düzeyde somutlaştırılmışsa, bu şikayet yargılamayı yürüten mahkeme tarafından i-) maddi ve ii-) usuli güvenceler testleri açısından incelenmelidir. Şimdi AYM’nin söz konusu testler bağlamında belirlediği standartlara yakından bakalım:

A-) Maddi Test

Organize/örgütlü suçtaki artış veya terörizmle mücadele, devletin suçla mücadelede geleneksel tedbirlerin ötesine geçen uygun tedbirleri almasını gerektirebilir. Bununla birlikte, adil yargılanma hakkı her durumda uygulanabilirliğini sürdürmekte olup en basitinden en karmaşığına her türlü ceza kovuşturmasında dikkate alınmalı. Demokratik bir toplumda adil yargılanma hakkı çok önemli olduğundan, suçun önlenmesi için elverişli tedbirlere feda edilemez. Dolayısıyla özellikle soruşturma aşamasında kolluk usulüne uygun şekilde gizli görevde çalışabilir; ancak, faili suç işlemeye tahrik ve teşvik edemez.

Dolayısıyla gizli soruşturmacı ya da gizli soruşturma yapan görevli, aktif (etken) değil, ancak pasif (edilgen), yani suç faaliyetlerini takip etmekten ibaret nitelikte eylemlerde bulunabilir. Ajanın faaliyeti suçun işlenmesine imkan sağlama boyutuna varırsa, özellikle delil sunulmasını ve kovuşturma başlatılmasını mümkün kılmak amacıyla failin normalde işlemeyeceği bir eylemi yapmaya yönlendirirse, üzerinde baskı kurarsa veya eylemi işlemeyeceği bir şekilde işlemesine yol açarsa, bu, provokasyon/teşvik veya tuzak kurma faaliyeti addedilir.^[1] Peki ajanın eylemlerin aktif mi pasif mi olduğu neye göre tespit edilecektir?

Bu noktada belirleyici olan unsurlar, gizli operasyonun altında yatan nedenler ve ilgili görevlinin davranışları ile failin/sanığın suç faaliyetlerine karıştığı veya suç işlemeye eğilimli olduğuna dair objektif bir şüphenin bulunup bulunmadığıdır. Örneğin, soruşturma mercileri tarafından pasif tutum terk edilerek başvurucuyla iletişime geçilmesi, başvurucu ilk başta teklifi reddettiği halde teklifte ısrar edilmesi, uyuşturucu suçları özelinde fiyatın ortalamanın üzerinde yükseltilmesi, uyuşturucu suçları özelinde yoksunluk belirtilerinden bahsedilerek başvurucunun merhametine başvurulması gibi baskı içeren davranışlar ajanlar bakımından dikkate alınan davranışlardır. Fail/sanık bakımından ise sabıka kaydı (tek başına belirleyici değil), suç teşkil eden eylemden kaçınma imkanı olup olmadığı (ve varsa bu imkanı kullanıp kullanmadığı), suç teşkil eden eylemi ihbar edip etmediği dikkate alınabilir.^[2]

Gizli soruşturma yapan kişinin pasiflik sorumluluğu, sadece kendisinin eylemlerini değil, talimatı doğrultusunda hareket eden “suç ortağı” ya da “güvenilir kişi” gibi sivil kişileri de kapsar. Bazı hallerde sanık/şüpheli, gizli görevde çalışan kolluk görevlileriyle doğrudan temas hâlinde olmamakla birlikte, doğrudan suç işlemeye teşvik edilen bir suç ortağı tarafından suça dâhil edilebilir. Böyle hallerde de sanık/şüpheli, tuzağa düşürülmüş sayılır. AYM bu bağlamda doğrudan suç işlemeye teşvik edilen kişinin suça katılmak için diğer kişilerle iletişime geçme ihtimalinin kolluk görevlileri tarafından öngörülebilir olup olmadığı, bu kişinin faaliyetlerinin kolluk görevlilerinin davranışları tarafından da belirlenip belirlenmediği ve ilgili kişilerin yerel mahkemeler tarafından suç ortağı olarak kabul edilip edilmediğini dikkate almaktadır.^[3]

Elbette, kolluk (ve savcılık), yukarıdaki çerçevenin somut bir vakada uygulanmasında, gerçekleştirilen davranışların kışkırtma veya tuzak kurma olmadığını ispatlamakla mükelleftir. Yargılamayı yürüten derece mahkemeleri, bu ispat külfetinin yerine getirilmemesi halinde, sanık hakkında gizli soruşturma yürüten görevli tarafından tutulan tutanakları veya getirilen başkaca delilleri hükme esas alamaz.

B-) Usuli Güvenceler Testi

Maddi testin uygulanması sonucu sanığın suç işlemeye kışkırtıldığı veya tuzağa düşürüldüğü tespit edilirse veya bu konuda net bir sonuca ulaşılamayıp tereddütte kalınırsa, usuli güvencelerin temin edilip edilmediği incelenir. Zira AYM’ye (ve AİHM’e) göre kışkırtma veya tuzak kurma, soruşturma yürüten kişilerin gizli soruşturma görevlerini yerine getirmeleri konusunda resmi olarak görevlendirilmeleri ve yapılan uygulamanın denetlenmesi yoluyla engellenebilir. Burada ilk yükümlülük savcılığa düşmektedir. Bu bağlamda soruşturma tedbirlerine izin verilmesi ve bunların uygun şekilde denetlenmesi ile kışkırtma/tuzak savunmasının dinlenmesi için açık, öngörülebilir, çelişmeli, kapsamlı ve konuya ilişkin nihai neticeyi temin etme kapasitesini haiz yargısal bir usul mevcut olmalıdır.

Bu bağlamda özellikle, kışkırtma veya tuzak kurulduğu iddiasının ileri sürüldüğü durumlarda mahkemelerce gerekli adımlar atılmalı, kışkırtmanın tespit edildiği veya savcılığın kışkırtma olmadığını kanıtlayamadığı durumlarda Anayasa’ya uygun çıkarımlar yapılmalı ve kışkırtma veya tuzakla elde edilen deliller hükme esas alınmamalı, hatta dosyadan çıkartılmalıdır. Kısacası, kışkırtma ve tuzak kurma yoluyla suçun işlendiğinin tespit edildiği veya buna yönelik ilk görünüşte kanıtın aksinin savcılık (ve kolluk) tarafından ispatlanamadığı hallerde, Ceza Muhakemesi Kanununun ilgili müesseselerine (örneğin md.206 (2) (a) ve md. 217 (2)- hukuka aykırı delil vb.^[4]) göre beraat hükmü verilmelidir. Aksi, hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edilmesine yol açar. Nihayet muhakemeyi yürüten mahkemeler, bu konudaki iddiaları ve savunmaları ayrıntılı şekilde ele almalı ve gerekçeli bir şekilde değerlendirmelidir.

Türk hukuk sistemi özelinde kışkırtma/tuzak bağlamındaki usuli güvenceleri somutlaştırmak gerekirse, soruşturmanın savcının önceden verdiği talimatla mı yürütüldüğü, yoksa kolluğun soruşturmayı başlatıp delilleri topladıktan sonra mı savcının talimatını aldığı, gizli soruşturmacı söz konusu ise başta kolluğun gizli soruşturmacı olarak atandığına dair hakim kararı olmak üzere CMK m. 139’daki koşullara riayet edilip edilmediği, nihayet muhakemeyi yürüten kolluğun hangi statüyle hareket ettiğine ve yukarıdaki maddelerde izah edilen hususlara riayet edilip edilmediğine dair tartışma yürütmesi (kısacası mahkemelerin sanığın “kışkırtılma” savunmasını etkili bir şekilde inceleme) gerekliliğine dikkat çekilebilir.

C-) Testlerin Somut Vakada Uygulanması

Somut olayda fuhşa aracılık etme suçunun sübutu yönünden kolluk görevlilerince ulaşılan bilgi ve beyanlar “önemli ağırlıkta” delil olarak kullanıldığı ve başvurucu kışkırtıldığı/tuzak kurulduğu yönündeki savunmasını soyut biçimde değil, somutlaştırarak yargılamanın her aşamasında dile getirdiği için testlerin uygulanma eşiği karşılandığı değerlendirilmiştir.

AYM maddi test yönünden kolluğun suçu sadece gözlemlemekle yetinmeyip tetiklediğini, önce başvurucunun arkadaşı olan diğer sanığı (suç ortağı) arayarak fuhuş amacıyla talepte bulunduklarını, para verdiklerini, ardından ilk talepleriyle yetinmeyerek yeni mağdurların çağrılmasını istediklerini ve böylelikle suçun kapsamını ve cezanın miktarını genişlettiklerini tespit etmiştir (kolluğun suçun işlenmesindeki aktif rolü).

Usuli güvenceler testi yönünden ise operasyonun Cumhuriyet Savcısının önceden verdiği bir talimatla yürütülmediğini, kolluğun ancak CMK md. 139 uyarınca hakim kararı ile gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilecek iken böyle bir karar alınmadığını, kolluğun hangi hukuki statüyle hareket ettiğinin (gizli soruşturmacı mı – CMK 139, gizli soruşturma yapan görevli mi - CMK 160 vd.) ve ajan provokatör gibi davranıp davranmadığının mahkemelerce (özellikle istinafça) hiç tartışılmadığını tespit etmiş ve böylelikle başvurucunun “kışkırtıldığı/tuzak kurulduğu” savunmasının derece mahkemelerince etkili şekilde incelenmeyerek hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır.^[5]

D-) Yargıtay, AYM ve AİHM Uyum İçerisinde

AYM’nin bu kararıyla gizli soruşturmacı ve gizli soruşturma yapan görevlinin tabi olduğu rejimin genel esaslarını, AİHM’i takip ederek “Maddi Test” ve “Usuli Güvenceler Testi” olarak 2 aşamalı bir inceleme modelinde sistematize ettiği ve gizli soruşturma yoluyla elde edilen delillerin adil yargılanma hakkına uygunluk standartlarının genel çerçevesini çizdiğini söylenebilir. Bu yönüyle AYM kararı bir ilk niteliğinde ise de, yazının girişinde vurgulandığı üzere, aslında Yargıtay da bu yaklaşımı paylaşmakta. AİHM kararlarına da atıf yapan Yargıtay, vaka bazlı olmakla birlikte çok sayıda kararında görevli ajanın suçun işlenmesinde “aktif” ya da “pasif” rolde olduğunu sorgulayarak kışkırtıcı ajanlığın mevcut olup olmadığını değerlendirmekte ve kışkırtıcı ajanlığın mevcut olduğu kanaatine ulaştığında sanığın beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesini hukuka aykırı bulmaktadır. Bu değerlendirmesinde Yargıtay, kolluğun, AİHM ve AYM kararlarında geçen “delil üretmek ve soruşturma başlatmak için kişiyi başka türlü işlemeyeceği bir suçu işlemeye sevk etme yönünde davranışlar sergileyip sergilemediği” ölçütüne de yer verebilmektedir (örneğin bkz. Yargıtay 10.CD, E.2021/15492, K.2023/2074, T.13/03/2023; Yargıtay 10.CD, E.2021/16507, K.2023/4120, T.09/5/2023). Benzer şekilde Yargıtay, yine AİHM kararlarına atıfla, kolluğun şüphelilerin ceza sorumluluğunu arttıracak şekilde davranışta bulunmalarını da hukuk devleti ilkesine ve AİHS md. 6’ya aykırı görmektedir (Yargıtay CGK, E.2014/848, K.2015/136, T.28/04/2015). Nihayet Yargıtay’ın, AYM’nin burada özetlenen kararındaki olaya çok benzer konulu bir kararında, AYM ile aynı yönde karar verdiğini görüyoruz: Yargıtay, ihbar üzerine savcıya haber vermeden kendiliğinden harekete geçen kolluğun, sanıklarla temas kurması ve fuhuş anlaşmasını ayarlaması şeklindeki eylemini, suça kışkırtma olarak yorumlamıştır (Yargıtay 4.CD., E.2021/23381, K.2024/4528, T.04/04/2024).^[6]

Yargı mercilerinin konuya ilişkin uyumlu içtihadının, AYM’nin çizdiği çerçeve ve Yargıtay içtihadı doğrultusunda tespit edilecek kışkırtıcı ajanlık faaliyetiyle elde edilen delillerle mahkumiyet hükmü kurulamayacağı standardını derç ettiğini söylemek mümkündür. Kolluğun önce herhangi bir talimat almaksızın delil topladığı ve akabinde geriye dönük savcı talimatı/arama emri vs. düzenleme pratiğine yönelik iddialarının giderek arttığı şu günlerde, yargı mercilerinin derç ettiği bu standart, insan haklarının korunmasında önemli bir aşamayı temsil etmektedir.

Dipnotlar