Türk Ceza Hukukunda Müsadere Yaptırımı

I. Giriş

Liberal demokratik hukuk devletlerinde en temel ve en eski haklardan birisi olarak kabul edilen mülkiyet hakkı^[1], “mülkiyet ilişkisinden kaynaklanan yetki ve menfaatlerin hukuk düzeni tarafından tanınıp korunması” olarak tanımlanmaktadır^[2]. Mülkiyet ise, sahibi ile eşya arasındaki egemenlik ilişkisi olarak belirtilebilir.

Anayasa’mızın (AY) 35. maddesi, herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu, bu hakkın ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceği düzenlemesine sahiptir.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin (İHAS) 1 Numaralı Ek Protokol’ünün 1. maddesi de^[3] “mülkiyetin korunması”nı kabul etmiştir. Protokol’ün 1. maddesi “Her gerçek ve tüzel kişinin, mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.” düzenlemesine yer vermiştir.

Görüldüğü üzere, her iki düzenlemede de kişilerin mülkiyet hakkına sahip olduğu ve bu hakkın dokunulmazlığı vurgulanmış olmakla birlikte, bu hakkın sınırsız olmadığı, kamu yararı sebebiyle, kanunla kısıtlanabileceği veya ortadan kaldırılabileceği belirtilmiştir.

Bu bağlamda gerek 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda (CMK) gerekse 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda (TCK) mülkiyet hakkının kısıtlanması veya ortadan kaldırılmasına ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. CMK’da yer alan elkoyma (CMK m. 123 vd.) ve şirket yönetimi için kayyım tayini (CMK m. 133) koruma tedbirleri mülkiyet hakkının sınırlandırılması; TCK’da yer alan eşya müsaderesi (TCK m. 54) ve kazanç müsaderesi (TCK m. 55) yaptırımları da mülkiyet hakkının sınırlandırılması, bazen de ortadan kaldırılması niteliğindedir.

Belirtmek gerekir ki mülkiyet hakkının kısıtlanması veya ortadan kaldırılmasına ilişkin kuralların AY’nin 13. maddesinde yer alan “temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması”na ilişkin genel kuralla birlikte değerlendirilmesi ve yorumlanması gereklidir^[4]. AY’nin 13. maddesi, temel hak ve özgürlüklerin özlerine dokunulamayacağını; yalnızca AY’nin ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak, kanunla sınırlanabileceğini; bu sınırlamaların Anayasa’nın sözüne, ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağını kabul etmiştir.

Bu çerçevede ve konumuz bağlamında, kanun koyucunun, özüne dokunacak şekilde mülkiyet hakkını kısıtlayacak veya ortadan kaldıracak düzenleme getirmesi kabul edilmediği gibi, kanunlar tarafından getirilen mülkiyet hakkının kısıtlanmasına ilişkin düzenlemelerin AY’nin sözüne ve ruhuna uygun biçimde, ölçülülük ilkesine göre yorumlanması ve uygulanması zorunludur. Aksine düzenleme, yorum ve uygulamalar Anayasa’ya aykırı olacaktır.

Bu çalışmada TCK’da yer alan eşya müsaderesi (TCK m. 54) ve kazanç müsaderesi (TCK m. 55) yaptırımları Anayasa’nın 13, 35 ve İHAS 1 No’lu Ek Protokol’ünün 1. maddesi de dikkate alınmak suretiyle incelenecektir.

II. Müsadere Kavramı

TCK 54 ve 55. maddelerinde yahut da “tanımlar”a ilişkin 6. maddesinde müsaderenin tanımına yer vermemiştir. Eşya müsaderesini düzenleyen 54. maddede hangi eşyaların müsadere edilebileceği; kazanç müsaderesini düzenleyen 55. maddede de hangi kazançların müsadere edilebileceği düzenlenmiş ve her iki müsadere türünün koşullarına yer verilmiştir.

Müsaderenin kelime anlamı Türk Dil Kurumu Güncel Türkçe Sözlükte “zor alım” olarak belirtilmiştir.

Ceza hukuku anlamında müsadereyi kasıtlı bir suçla bağlantılı bir eşyanın, maddi menfaatin veya kazancın mülkiyetinin mahkeme kararıyla devlete geçirilmesi şeklinde tanımlayabiliriz^[5]. Müsadere suçla bağlantılı olmakla birlikte, ceza mahkumiyetine bağlı değildir. Yani kişi mahkûm olmasa da müsadere yaptırımına başvurulabilecektir^[6].

Bizim hukuk sistemimizde “genel müsadere” kabul edilmemiştir (AY m. 38/10). Dolayısıyla ancak bir kimsenin suçla bağlantılı bir eşyası veya kazancının müsaderesine karar verilebilecektir. Anayasa’nın bu düzenlemesi anlamı, sadece kişinin işlemiş olduğu bir suç dolayısıyla bütün malvarlığının müsadereye tabi tutulamayacağı değil, aynı zamanda işlediği suçla bağlantılı olmayan ve bu bağlantı ispat edilemeyen bir eşya, maddi menfaat veya kazancının müsadere edilemeyeceğidir^[7]. Aksine uygulamalar aşağıda ölçülülük ilkesi bağlamında değinileceği üzere, anayasal bir yasak olan hakkın özüne dokunma niteliğinde olacaktır.

TCK’nın sisteminde iyiniyetli üçüncü kişiye ait olmak, mağdura iade edilmesi gerekmek istisnaları dışında, koşullarının varlığı halinde müsadere yaptırımına başvurulması zorunludur^[8].

TCK’nın müsadereye ilişkin hükümleri (m. 54, 55) genel hükümler içerisinde düzenlendiğinden, TCK’nın 5. maddesi^[9] gereğince özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanacaktır. Bunun için ilgili kanunlarda ayrıca TCK’nın müsadereye ilişkin hükümlerine atıf yapılmış olmasına gerek yoktur. Bununla birlikte TCK’nın 5. maddesinin yürürlüğe girmesinden sonra özel bir ceza kanunu veya ceza içeren kanunlarda müsadereye ilişkin bir düzenlemeye yer verildiği takdirde, müsadere bu özel hükümdeki kurallara göre gerçekleştirilebilecektir. Nitekim suçta kullanılan eşyaya ilişkin açıklamalar yapılırken belirtileceği üzere, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 13. maddesinde TCK’nın 5. maddesinin yürürlüğe girmesinden sonra bu yönde bir düzenleme yapılmıştır^[10].

Kabahatler Kanunun (KabK) 18. maddesinde “mülkiyetin kamuya geçirilmesi” yaptırımını düzenlemiştir. KabK’nın 16/2. maddesinde mülkiyetin kamuya geçirilmesini “idari tedbir” türünden bir yaptırım olarak kabul etmiştir. 18. maddenin düzenlemesine göre, kabahatin konusunu oluşturan veya işlenmesisuretiyle elde edilen eşyanın mülkiyetinin kamaya geçirilmesine karar verilebilir. Ancak bu kararın verilebilmesi için kanunda açık hüküm bulunması gereklidir^[11].

III. Müsadere Yaptırımının Niteliği

TCK müsadere yaptırımını güvenlik tedbirleri içerisinde düzenlemiş, 54. maddenin gerekçesinde de müsaderenin hukuki niteliğinin güvenlik tedbiri olduğu belirtilmiştir.

Türk ceza hukuku öğretisinde de müsaderenin bir güvenlik tedbiri olduğu görüşü^[12] bulunduğu gibi, aslında bir ceza niteliğinde olduğu görüşü^[13] de savunulmaktadır.

Yargıtay da kararlarında müsaderenin bir güvenlik tedbiri olduğunu vurgulamaktadır^[14].

Kanımca, müsadere bir ceza değilse de bütünü itibarıyla güvenlik tedbiri olduğunu da söylemek mümkün değildir. Müsadere kasıtlı bir suçla bağlantılı olarak uygulanabilecek bir ceza hukuku yaptırımı olmakla birlikte, müsadereye karar vermek için failin kusurlu davranmış olmasına ve hatta müsadereye tabi eşya dolayısıyla herhangi bir kimsenin cezalandırılmasına gerek yoktur. Örneğin, önödeme (TCK m. 75) uygulanması, sanığın kusurunun olmaması sebebiyle ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi veya sanığın ölümü (TCK m. 64) halinde de müsadere yaptırımına başvurulabilecektir. Bu yönü itibarıyla müsaderenin ceza olmadığı söylenebilecektir.

Buna karşı müsadere yaptırımı, bütün olarak güvenlik tedbiri tanımına da uymamaktadır. Güvenlik tedbiri, tehlikeyi esas alan ve bazen suçun failinin kendisinin bazen toplumun bazen de her ikisinin korunması ve iyileştirilmesini amaç edinen bir ceza hukuku yaptırımıdır. Cezadan farklı olarak güvenlik tedbirine başvurulurken, tedbirin suçun veya kusurun ağırlığıyla orantılı olması değil, tedbirin uygulanacağı kişinin iyileştirilmesi ve hem onun hem de toplumun korunması dikkate alınacaktır^[15]. Örneğin, çocuklar hakkında, akıl hastaları hakkında uygulanan güvenlik tedbirleri bu niteliktedir.

Bu çerçevede müsadere yaptırımının her zaman ve hatta çoğunlukla koruma ve iyileştirmeyi esas aldığını söylemek mümkün değildir. Örneğin kasıtlı suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen veya suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesinde (TCK m. 54/1), tehlikelilik durumu dikkate alınmadığı gibi, koruma veya iyileştirme amacı da bulunmamaktadır. Bu eşyaların müsaderesi için aranan koşul, diğerleri yanında eşyanın iyiniyetli üçüncü kişiye ait olmaması ve işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğurmamasıdır. Bu koşullar da koruma veya iyileştirme amacına yönelik değildir. Eşdeğer (kaim değer) müsaderesinde ve kazanç müsaderesinde de durum farklı değildir. Nitekim kazanç müsaderesini düzenleyen 55. maddenin gerekçesinde de “Kazanç müsaderesi, kara para aklama, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti, dolandırıcılık, kaçakçılık, ihaleye fesat karıştırma gibi ekonomik çıkar elde etme amacıyla işlenen suçlara karşı etkin biçimde caydırıcılık özelliği olan bir yaptırım niteliğine kavuşturulmuştur.” açıklamasıyla düzenlemenin koruma ve önleme değil, genel önlemeye (caydırıcılık) yönelik olduğu vurgulanmıştır.

Bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın ortadan kaldırılması, elden çıkarılması, tüketilmesi veya müsaderesinin başka suretle imkânsız kılınması halinde bu eşyanın değeri kadar para tutarının müsaderesine karar verilmesi halinde de koruma amacı dışına çıkılmaktadır. Şayet müsadere yaptırımının niteliği güvenlik tedbiri ise, suçla bağlantılı eşya ortadan kalktığına göre artık koruma amacının da ortadan kalktığı, bu sebeple de müsadere kararı verilmemesi gerektiği kabul edilmelidir. Bununla birlikte Kanun, bu durumda suçla bağlantılı eşya yerine değeri kadar paranın müsaderesine karar verilmesini kabul etmiştir.

Kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olmak koşuluyla suçun işlenmesinde kullanılmak amacıyla hazırlanan eşyanın müsaderesinde (TCK m. 54/1) ve üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşyanın müsaderesinde (TCK m. 54/4) tehlike ve koruma amacının varlığından söz edilebilirse de bu iki halin kurumun bütününün nitelendirilmesini sağlamayacağı kanaatindeyim.

Müsadere yaptırımının nitelendirilmesi ve TCK’daki yaptırımlar içerisinde sınıflandırılmasında doğru yöntem, bu yaptırımın bir ceza veya güvenlik tedbiri olarak değil, bağımsız bir yaptırım türü olarak belirlenmesi olabilirdi^[16]. Nitekim Alman Ceza Kanunu (Al.CK) eşya ve kazanç müsaderesini “tedbir” başlığı altında güvenlik tedbirlerinden ayrıca belirtmiştir (Al.CK § 11/I-8). Bu sebeple de eşya ve kazanç müsaderesinin ceza veya güvenlik tedbiri olmadığı, bunlardan bağımsız bir yaptırım grubunu oluşturduğu kabul edilmektedir^[17]. 5237 sayılı TCK’nın hazırlanması sürecinde hükümet tasarısında müsadere yanında “suç sebebiyle mülkiyetin Devlete geçmesi” yaptırımına yer verilmişken, TBMM Adalet Komisyonundaki müzakereler sırasında bu ayrım terk edilmiş, yürürlükteki düzenlemeler kaleme alınmıştır^[18].

IV. Amacı

Müsadere yaptırımının amacı tek değildir ve müsaderenin konusuna göre farklılık göstermektedir.

Kasıtlı suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen veya suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesi, eşdeğer müsaderesi ve kazanç müsaderesinde suçta kullanılan eşya ile suçtan elde edilen eşya, menfaat veya kazancın suç faillerinde yahut da iyiniyetli olmamak koşuluyla üçüncü kişilerde bırakılmaması, dolaylı olarak da kişilerin suç işlemesinin önlenmesi amaçlanmaktadır^[19].Burada topluma, suçtan kazanç elde edilemeyeceği, ceza almayı dahi göze alarak kazanç sağlanamayacağı, suçtan elde edilen eşya, menfaat veya kazancın kendilerinde bırakılmayacağı mesajı verilmektedir^[20]. Bu şekilde dolaylı olarak da suç işlenmesinin önlenmesi amaçlanmaktadır. Zira bir eşyayı, menfaat veya kazancı elde etmek için suç işleyen kişi açısından bunların kendisinde kalmaması halinde suç işlemek mantıklı olmayacaktır. Aynı şekilde suçta kullanılan veya suçta kullanılmak üzere tahsis edilen eşyanın müsaderesiyle de toplumdaki bireylere, hukuka uygun şekilde sahip olunan eşyaların da suç işlenmesinde kullanılmasına izin verilmeyeceği mesajı verilmektedir. Kişi hukuka uygun yollardan edindiği bir otomobili bir suçun işlenmesinde, örneğin uyuşturucu madde naklinde kullanması halinde, esasen suç oluşturan eylem uyuşturucu maddenin naklidir ve suçun konusunu da uyuşturucu madde oluşturmaktadır. Bununla birlikte kanun koyucu hukuka uygun yollardan sahip olunan eşyanın hukuka aykırılığın gerçekleştirilmesinde kullanılması sebebiyle bu eşyanın müsaderesini öngörmektedir. Hatta bu eşya iyiniyetli olmamak koşuluyla üçüncü kişilere de ait olabilir. Bu kişinin suçla hiçbir ilgisi olmayabilir, suçtan herhangi bir menfaat elde etmesi söz konusu olmayabilir. Bununla birlikte eşyanın suçun işlenmesinde kullanılacağı bilgisine sahip olması ve buna rağmen bu eşyayı suçta kullanılmak üzere tahsis etmesi halinde bu eşyanın müsaderesine karar verilecektir. Bu şekilde de kişiler suç oluşturan eylemleri dolayısıyla elde etmek istediklerinden daha fazlasını, hatta üçüncü kişiler açısından bazen hiçbir şey elde etmedikleri halde kendi mal varlıklarında meşru olarak edindikleri eşyayı kaybetme riskiyle karşı karşıya kalmaktadırlar.

Kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olmak koşuluyla suçun işlenmesinde kullanılmak amacıyla hazırlanan eşyanın müsaderesinde (TCK m. 54/1) ve üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşyanın müsaderesinde (TCK m. 54/4 ise amaç, toplumdaki bireylerin korunmasıdır^[21].İlk halde müsadereye tabi eşyanın kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması koşulu özel olarak vurgulanmıştır. Bu halde bu tehlikenin söz konusu olmadığı durumlarda bu eşyaların müsaderesi yoluna gidilemeyecektir. Burada kanun koyucu, suçta kullanılmak üzere hazırlanan eşyanın tehlikeliliğini dikkate alarak henüz hazırlık hareketi niteliğindeki davranışlara ilişkin bir yaptırım öngörmektedir. İkinci halde ise, üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya bulunmaktadır. Bu eşyalar mutlaka ve doğrudan toplumdaki bireyler için suç oluşturması şart değildir. Hatta belli koşulların sağlanması halinde bunların üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı mümkün olabilir. Örneğin ateşli silahlar, patlayıcı maddeler, uyuşturucu madde üretiminde kullanılacak maddeler. Burada tehlikeyi oluşturan husus, bunların mevzuatın öngördüğü koşullara uyulmaksızın üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımıdır. Bu şekilde Devletin bu eşyalar ve bunların üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımına ilişkin denetimini kaybetmektedir. Denetimin kaybolması ise bunların, örneğin silah veya patlayıcı madde gibi, nerede nasıl kullanılabileceğinin bilinmemesine yahut da uyuşturucu madde gibi bireylere ulaşmaması gerektiği halde ulaşmasına ilişkin tehlikeyi oluşturmaktadır.

V. Müsadere Yaptırımının Uygulanmasında Dikkate Alınacak Temel İlkeler

Müsadere, Anayasa (m. 35) ve İHAS’a (Ek Protokol 1/1) bireye tanınmış olan mülkiyet hakkının sınırlandırılması niteliğindedir. Dolayısıyla bu sınırlamanın da Anayasa ve İHAS’ta ortaya konulmuş ilkelere göre gerçekleşmesi gerekmektedir.

Anayasa’nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak kanunla sınırlanabileceği; bu sınırlamaların, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı öngörülmüş; Anayasa’nın mülkiyet hakkını düzenleyen 35. maddesinde ise mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlanabileceği öngörülmüştür.

İHAS’ın 1 Numaralı Ek Protokol’ünün 1. maddesi de (İHAS P1-1) mülkiyet hakkının ancak kamu yararı sebebiyle ve kanunda öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak sınırlandırılabileceğini kabul etmiştir. Bu koşullardan birisinin dahi yerine getirilmemiş olması Sözleşme’nin ihlal edildiği anlamına gelmektedir^[22].

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM), İHAS P1-1’in üç kuralı kapsadığını kabul etmektedir: (1) Mülkiyetten barışçıl bir biçimde yararlanma hakkı. (2) Mülkiyetten yoksun bırakılma hakkı. (3) Devletlerin diğerlerinin yanı sıra, genel yarara uygun gördükleri kanunları çıkarmak suretiyle, bu amaca uygun olarak mülkiyetin kullanımını düzenleme hakkı^[23].

Anayasa Mahkemesi de (AYM) Anayasa’nın 35. maddesini benzer biçimde yorumlamaktadır: (1) Mülkiyete saygı. (2) Mülkiyetten yoksun bırakma (sınırlama) ve bunun koşulları (kamu yararı ve kanunilik). (3) Devletlerin mülkiyetten yararlanma hakkını genel yarara uygun şekilde düzenleme yetkisi / mülkiyetin kullanımının toplum yararına aykırı olmaması^[24].

Gerek İHAM^[25] gerek AYM^[26] müsadere yaptırımını üçüncü kural kapsamında, yani mülkiyetin kullanımını düzenleme hakkı kapsamında ele almaktadırlar^[27]. İHAM ve AYM’nin müsadere yaptırımın türünü belirlerken dikkate aldıkları ölçüt, müdahalenin hukuki etkisinden çok amacıdır. Bu amaç ise müsaderenin mülkiyetin kamu yararına kullanılmasını sağlamasıdır^[28].

Mülkiyet hakkına müdahalenin türü saptandıktan sonra, bu müdahalenin hukuka uygunluğunun belirlenmesinde üç kriter kullanılmaktadır. Bunlar, (1) Bu müdahalenin kanunla öngörülüp öngörülmediği; (2) Müdahalenin kamu yararına dayalı meşru bir amaca sahip olup olmadığı; (3) Müdahalenin ölçülü olup olmadığı veya hakkın özüne dokunup dokunmadığıdır^[29]. AYM de aynı kriterleri kullanmaktadır^[30].

Mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin hukuka uygun kabul edilebilmesi için bu üç koşulun birlikte gerçekleşmesi gereklidir. Bunlardan birisinin dahi yerine getirilmemiş olması mülkiyet hakkının ihlali anlamını taşıyacaktır^[31]. Diğer taraftan da mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin hukuka uygunluğu denetlenirken bu koşullar belirtilen sıraya göre denetlenmekte ve bir önceki koşulu yerine getirmeyen müdahale için bir sonraki koşulun incelenmesine gerek görülmemektedir.

1. Kanunla Öngörülmüş Olma (Kanunilik)

Belirtildiği üzere gerek İHAS gerekse Anayasa hem mülkiyet hakkını düzenleyen kurallar içerisinde hem de temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel kurallar içerisinde bu sınırlamanın ancak kanunla yapılabileceğini kabul etmektedir. Yine Anayasa’nın 38/3. maddesi güvenlik tedbirlerinin de kanunilik ilkesine tabi olduğunu kabul etmiştir. TCK’nın 7. maddesi de güvenlik tedbirlerinin kanunilik ilkesine tabi olduğunu ifade etmiş, lehe olan kanunun geçmişe uygulanması ilkesinin güvenlik tedbirleri açısından da uygulanacağını kabul etmiştir.

Genel olarak bir temel hak ve özgürlüğün, çalışmanın konusunu oluşturan mülkiyet hakkının bir kanuni düzenlemeyle sınırlandırılması yeterli olmayıp, bu kanunun belirli özelliklere de sahip olması gerekmektedir. Bu bağlamda kanunun erişilebilir (yayımlanmış), muhatapları tarafından, hangi hareketlerinin hangi sonuçları doğuracağını gösterecek şekilde kesin ve açık bir dile sahip olması da (belirlilik ilkesi) gereklidir^[32]. Anayasa Mahkemesi bir kararında bu hususu şöyle dile getirmiştir^[33]: “Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir. Bu bakımdan, kanunun metni, bireylerin, gerektiğinde hukuki yardım almak suretiyle, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belli bir açıklık ve kesinlikle öngörebilmelerine imkan verecek düzeyde olmalıdır. Dolayısıyla, uygulanması öncesinde kanunun, muhtemel etki ve sonuçlarının yeterli derecede öngörülebilir olması gereklidir.”. Öngörülebilirlik açısından ise AYM, “Kanuni düzenlemenin içeriğinin ve kapsamının kanun altı düzenlemeler veya yargısal içtihatlarla açığa kavuşturulduğu, bir diğer deyişle birey açısından belirliliğin sağlandığı durumlarda öngörülebilirlik koşulunun karşılandığı söylenebilecektir.” değerlendirmesini yapmıştır^[34].

Anayasa’da gerek genel olarak temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının gerekse özel olarak mülkiyet hakkına müdahalenin kanunla yapılabileceğinin kabul edilmiş olmasının bir sonucu olarak Türk hukuku bakımından müsadere yaptırımının ancak şekli anlamda kanunla düzenlenebileceği şüphesizdir^[35]. Kaldı ki Anayasa güvenlik tedbirleri özelinde de bunların ancak kanunla konulabileceklerine ilişkin açık düzenlemeye yer vermiştir (AY m. 3) Bu çerçevede yürütme organının düzenleyici işlemleriyle müsadere yaptırımına başvurulması kabul edilmeyecektir. Bu anlamda Türk hukuk sisteminin, İHAS ve İHAM’ın uygulamasında mülkiyet hakkının sınırlandırılmasına ilişkin sağlanan güvenceden daha güçlü bir güvence sağladığı söylenmelidir^[36].

Kanunla düzenlenmiş olma zorunluluğunun sonucu, mülkiyet hakkına müdahalenin kanuni temelinin olması gerekliliğinin yanında, müdahalenin bu kanuni dayanakta öngörülen koşullara (ölçütlere) göre gerçekleştirilmesidir. Kanunda belirtilen koşulların (ölçütlerin) dışına çıkılması halinde de müdahalenin kanunla düzenlenmiş olması zorunluluğunun ihlal edildiği kabul edilecektir^[37].

TCK da aşağıda açıklanacağı üzere eşya ve kazanç müsaderesini 54 ve 55. maddelerinde düzenlemiştir. Dolayısıyla müsadere yaptırımının uygulanmasında bu düzenlemelerdeki koşullar dikkate alınacaktır.

AYM, Cengiz Turgut Başvurusunda (04.07.2019, 2016/7508), orijinal olmadığı saptanan bir tablonun, Yönetmelik hükmüne dayanarak, “yanıltıcı özellik taşıdığı” gerekçesiyle müsaderesine karar verilmiş olmasını, kanunilik koşulunu yerine getirmemesi sebebiyle Anayasa’nın 13 ve 35. maddelerine aykırı bulmuştur.

2. Kamu Yararına Dayalı Meşru Amacın Varlığı

Mülkiyet hakkına yapılacak bir müdahalenin kanunla öngörülmüş olması yeterli olmayıp, bu müdahalenin kamu yararına dayalı meşru bir amaca da hizmet ediyor olması gereklidir^[38].

AYM, müsaderenin amacının “suçta kullanılan, kullanılmak üzere hazırlanan veya suçtan meydana gelen eşyanın, mahkumiyete rağmen suçlunun elinde bırakılmaması, suçtan gelir elde edilmemesi, ayrıca suçla ilgili veya bizatihi suç teşkil eden eşyanın ülke ekonomisi, kamu düzeni ve güvenliği ile toplum ve çevre sağlığı bakımından arz ettiği tehlikelerin önlenmesi; böylece suçla mücadelede caydırıcılığın sağlanması, yeni suçların işlenmesinin önüne geçilmesi ve tehlikelilik arz eden suça konu mülkün kullanılmasının ve dolaşımının engellenmesi” olduğunu vurgulamıştır^[39].

Kamu yararı, toplumsal yararla eş anlamlı olarak kullanılmaktadır^[40]. AYM, kamu yararını toplumun bütün üyelerinin çıkarını ifade etmek için kullanmakta ve tekil özel bireysel çıkarlardan ayrı, bunlara üstün gelen bir yarar olarak nitelendirmektedir^[41].

Kamu yararı kavramı kararlarda çok geniş yorumlanmakta ve başta yasama ve yargı olmak üzere kamu makamlarının takdir marjı mutlak seviyede tanınmakta, kamu makamlarının tercihlerine karışılmamaktadır^[42]. Ancak makul bir temelden açıkça yoksun olan düzenlemeler ve uygulamalar söz konusu olduğunda takdir marjına müdahale edilerek kamu yararının bulunmadığı kabul edilmektedir^[43]. AYM, bu bağlamda suçla mücadele kapsamında ve koşullarına uygun bir biçimde uygulanan müsadere yaptırımı ve elkoyma tedbirini kamu yararına dayalı meşru amaca uygun kabul etmektedir^[44].

3. Ölçülülük

Ölçülülükten maksat, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında amaç ve araç arasında bir dengenin kurulmuş olmasıdır^[45]. Müsadere yaptırımına başvurulabilmesi için, kamu yararına dayalı meşru bir amaç ile bireyin mülkiyet hakkı arasında adil bir dengenin kurulması gerekmektedir^[46]. Mülkiyete yapılan müdahaleler bireyi aşırı bir yük altına soktuğu durumlarda bu dengenin bozulduğu kabul edilecektir^[47]. İHAM bu dengenin bozulup bozulmadığını denetlerken, bir taraftan ulaşılmak istenen meşru amacın önemini, diğer taraftan ise müdahalenin niteliği ile başvurucunun ve kamu otoritelerinin davranışlarını da göz önünde tutarak başvurucuya yüklenen külfeti dikkate almaktadır^[48].

Ölçülülük ilkesinin üç alt unsuru barındırdığı kabul edilmektedir. Bunlar, temel hak veya özgürlüğü sınırlandıran aracın amacı gerçekleştirmeye elverişli olması, sınırlandırmaya yönelik bu aracın gerekli veya zorunlu olması, araç ile amaç arasında dengeli bir oran ilişkisinin varlığıdır^[49]. AYM de kararlarında ölçülülük ilkesi bakımından aynı alt ilkeleri kullanmaktadır^[50].

Elverişlilikten maksat, bir hakkı sınırlamak için başvurulan aracın ulaşılmak istenen amaca bir katkıda bulunmasıdır. Baştan itibaren ulaşılmak istenen amaca bir katkıda bulunmayacağı açık olan sınırlama araçlarının ulaşılmak istenen amaç bakımından elverişli olduğu söylenemeyecektir^[51].

Gereklilik, amacı gerçekleştirmek için temel hak ve özgürlüğü en az sınırlandıracak aracın seçilmesidir^[52].

Orantılılık ise, temel hak ve özgürlüğün sınırlandırılması ile ulaşılmak istenen amaç ile sınırlandırmada başvurulan araç arasında bir dengenin bulunmasıdır^[53].

Anayasa’nın 13. maddesi temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında ölçülülük ilkesine uygun davranılması gereğini açıkça vurguladığı gibi, TCK’nın 3. maddesinde de “suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” ifadesiyle ölçülülük ilkesi vurgulanmıştır. TCK’nın eşya müsaderesini düzenleyen 54. maddesinde de “Suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsaderesine hükmedilmeyebilir.” düzenlemesiyle ölçülülük ilkesi belirtilmiştir. Yine kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın iyiniyetli üçüncü kişilere ait olması halinde müsaderesine hükmolunamayacağı (TCK m. 54/1), eşyanın tamamı yerine kısmen veya ilgili payının müsaderesine karar verilmesi (TCK m. 54/1, 2) gibi düzenlemeler de mülkiyet hakkından yoksun bırakmaya yol açan müsaderenin bireylere aşırı külfet yüklemek ve bireyin menfaatleri ile kamunun yararı arasında bulunması gereken adil dengenin bozulmasını önlemeye, yani bu yaptırımın ölçülülüğünü sağlamaya yöneliktir^[54].

Müsadere yaptırımına karşı yapılan başvurularda usuli güvencelerin varlığı ve etkili biçimde işlemesi de müdahalenin ölçülü olup olmadığının takdirinde belirleyici olmaktadır^[55].

Ölçülülük bakımından önemli olan bir husus da malikin zararının katlanılabilir olmasıdır. Müdahaleyle ulaşılmak istenen kamu yararı ne kadar önemliyse kişinin malvarlığındaki azalmaya katlanması gereği de o ölçüde artmaktadır. Malikin uğradığı zararın katlanılabilir olup olmadığının saptanmasında, kendisi ve ailesinin içinde bulunduğu ekonomik durum, müsaderesine karar verilecek malvarlığının geçimlerinde oynadığı rol, malvarlığında azalma olacak kişilerin sağlık durumları önemli olmaktadır^[56].

Mülkiyet hakkına yapılacak müdahalenin ölçülülüğü kapsamında değinilmesi gereken bir konu da hakkın özüne dokunulmaması olmalıdır. Anayasa’nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklere yapılacak müdahalenin bu hakların özlerine özel olarak dile getirilmiştir.

Bilindiği üzere temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulamamasından maksat, bunları tamamen yok sayan, kullanılamaz ve anlamsız hale getiren düzenleme ve uygulamaların yapılamamasıdır^[57]. Zira hakkın özü, temel hak ve özgürlüğün asli çekirdeği olup, kişiye dokunulmaz asgari bir alan güvencesi sağlamaktadır. Hakkın kullanılmasını önemli ölçüde güçleştiren, hakkı kullanılamaz hale getiren veya ortadan kaldıran sınırlamaların, hakkın özüne dokunduğu kabul edilmelidir. Mülkiyet hakkı bakımından da mülkiyet hakkını oluşturan yetkilerin tamamının veya bir ya da belirli bir kısmının ortadan kaldırılması, kullanılamaz hale getirilmesi veya kullanılmasının aşırı derecede güçleştirilmesi sonucunu doğuran müdahalelerin bu hakkın özünü zedeleyeceği şüphesizdir^[58].

Kanımca, hakkın özüne dokunulmaması kuralının iki anlamı bulunmaktadır. Birincisi, kanuni bir düzenlemeyle dahi temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulamaz. Yani kanun koyucu bir temel hakkı yok sayacak ve anlamsız hale gelecek bir kanuni düzenleme yapamaz. Yapması halinde bu düzenleme Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilebilecektir. İkincisi ise, temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kanuni düzenlemeler, bu hakkın özüne dokunacak şekilde yorumlanamaz ve uygulanamaz.

Anayasa’da yer alan “genel müsadere” yasağı (AY m. 38/10), mülkiyet hakkının kanunla dahi özüne dokunulmasını önleyen bir düzenleme niteliğinde olduğu gibi, kanunlarda düzenlenmiş olan müsadere yaptırımının suçla bağlantılı olmayan eşya, maddi menfaat veya kazanç hakkında uygulanması yahut da davranışlarıyla suç arasında nedensellik bağı kurulamayan iyiniyetli üçüncü kişilerin eşyaları hakkında uygulanması mülkiyet hakkının özüne dokunma niteliğinde olacaktır.

Yine Anayasa’nın 30. maddesinde yer alan kanuna uygun şekilde basın işletmesi olarak kurulan basımevi ve eklentileri ile basın araçlarının suç aleti olduğu gerekçesiyle müsadere edilemeyeceğine ilişkin yasak da düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti (AY m. 26) ile basın hürriyetinin (AY m. 28) özüne dokunulmasının önlenmesi amacını taşımaktadır. Belirtmek gerekir ki düzenlemenin açık ifadesinden de anlaşıldığı üzere, suç aleti olduğu gerekçesiyle müsadere edilemeyecek basımevi ve eklentileri kanuna uygun kurulanlar olup, kanuna aykırı kurulanların müsadere edilmesine bir engel bulunmamaktadır^[59].

VI. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Müsadere Türleri (Müsaderenin Konusu)

Kanun koyucu müsaderenin konusunu eşya yahut da maddi menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazanç olmasına göre ikiye ayırmış ve eşya müsaderesi ile kazanç müsaderesini ayrı ayrı düzenlemiştir.

Bunlar yanında gerek eşya müsaderesinde (TCK m. 54/2) gerekse kazanç müsaderesinde (TCK m. 55/2) müsadereye konu eşya veya maddi menfaatlerin müsaderesinin çeşitli sebeplerle mümkün olmadığı durumlarda, bunların karşılığı olan para tutarının müsaderesine karar verilmesi kabul edilmiştir.

1. Eşya Müsaderesi

TCK’nın 54. maddesi eşya müsaderesi başlığı altında eşya müsaderesinin koşullarını ve hangi eşyaların müsadere edilebileceğini düzenlemiştir. Bunlar kasıtlı suçla bağlantılı eşya, suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya, konusu itibarıyla suç oluşturan eşya şeklinde belirtilebilir. Aşağıda önce kavramına yer verildikten sonra, müsadereye konu edilebilecek eşyalar ele alınacaktır.

a) Eşya Kavramı

Sözlükte, “İnsan gereksinimlerini doğrudan veya dolaylı olarak karşılama özelliğine sahip her türlü nesne” olarak tanımlanan eşya hukuki olarak, ekonomik değer taşıyan ve üzerinde bireysel egemenlik kurulabilecek olan, kişi ve hayvanlar dışındaki her türlü fiziki yapıya sahip varlıklar olarak tanımlanmaktadır^[60].

Bir şeyin eşya sayılabilmesi için fiziki bir varlığının bulunması^[61], üzerinde egemenlik kurulabiliyor olması gereklidir^[62]. Örneğin hava, üzerinde egemenlik kurulmadıkça mal sayılmaz. Bununla birlikte bu tür varlıklar üzerinde de egemenlik kurulmuş olduğu durumlarda, örneğin gazın belli bir yerde hapsedilmesi ve aktarılabilmesi durumunda bunlarda eşya kavramı içerisinde ele alınacaklardır^[63]. Buna göre eşyanın maddi bir varlığının bulunması halinde katı, sıvı veya gaz halinde olmasının bir önemi bulunmamaktadır^[64].

İnsanın kendi vücudu üzerindeki hakkı bir kişilik hakkı olduğundan, insan vücudu ayni hakka konu olan bir eşya niteliğinde değildir. İnsan öldükten sonra da cesedi eşya niteliğinde kabul edilmemektedir^[65]. Bununla birlikte vücuttan ayrılmış olan saç, diş, tırnak gibi parçaların eşya durumuna geldikleri ve vücudundan ayrıldıkları kişilerin mülkiyetine tabi eşyası haline geldikleri kabul edilmektedir^[66].

Hayvanlar esas itibarıyla eşya sayılmamakla birlikte, mülkiyete konu olabilmektedir^[67]. Bu sebeple müsaderenin de konusunu oluşturabileceklerdir^[68]. Yargıtay da kararlarında hayvanların müsaderenin konusunu oluşturabileceğini kabul etmektedir^[69].

Fikir ve sanat eserleri ile buluşlar eşya niteliğinde kabul edilmemekte ve fikri haklar bağlamında ele alınmaktadırlar^[70]. Bu sebeple bunlar müsadereye konu edilemeyecektir^[71]. Bununla birlikte bir fikir veya sanat eserinin cisimlendiği şeyler, örneğin bir ressamın yapmış olduğu tablonun fiziki yapısı eşya olarak kabul edilecektir^[72] ve bu durumun sonucu olarak da müsadere edilebilecektir.

b) Müsadere Edilebilecek Eşya Türleri

aa) Kasıtlı Bir Suçla Bağlantılı Eşya

İyiniyetli üçüncü kişiye ait olmamak koşuluyla, kasıtlı suçun işlenmesinde kullanılan, suçun işlenmesine tahsis edilen veya suçtan meydana gelen eşya müsadereye konu edilebilir.

Eşyanın suçun işlenmesinde kullanılmasından maksat, suçun işlenişinde herhangi bir şekilde kullanılmış olmasıdır. Örneğin, suçun işlenmesinde kullanılan tabanca, bıçak gibi eşyalar suçun işlenmesinde kullanılan eşya niteliğindedir^[73]. Suçun işlenişinde kullanılmayan eşya suçun işlenmesinde kullanılan eşya niteliğinde kabul edilmeyecektir^[74]. Örneğin, hırsızlık suçunun yapılabilmesi için olay yerine gidilirken kullanılan otomobil, hırsızlığa konu malın bulunduğu yerden alınması veya mal üzerinde egemenlik kurulmasında bir katkı sunmadıkça müsadereye konu edilemeyecektir. Bir eşya olay yerinde olsa dahi, suçun kullanılmasına tahsis edildiği, konusu itibarıyla suç oluşturduğu ispat edilemedikçe suçta kullanılan eşya olarak müsaderesine karar verilemeyecektir^[75]. Eşyanın kullanılması suçun işlenmesinden tamamlanmasına kadar herhangi bir aşamasında söz konusu olabilir^[76].

Anayasa basımevi ve eklentileri ile basın araçlarının suçta kullanılmış olmaları halinde dahi müsadere edilebilmelerini kabul etmemiştir (AY m. 30)^[77].

5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, bu Kanun’da tanımlanan suçlar için TCK’nın eşya ve kazanç müsaderesine ilişkin hükümlerinin uygulanacağını belirttikten sonra, kaçak eşya taşınmasında bilerek kullanılan veya kullanılmaya teşebbüs edilen her türlü taşıma aracının müsadere edilebilmesi için şu koşulların varlığını aramıştır:

• Kaçak eşyanın, suçun işlenmesini kolaylaştıracak veya fiilin ortaya çıkmasını engelleyecek şekilde özel olarak hazırlanmış gizli tertibat içerisinde saklanmış veya taşınmış olması.
• Kaçak eşyanın, taşıma aracı yüküne göre miktar veya hacim bakımından tamamını veya ağırlıklı bölümünü oluşturması veya naklinin, bu aracın kullanılmasını gerekli kılması.
• Taşıma aracındaki kaçak eşyanın, Türkiye’ye girmesi veya Türkiye’den çıkması yasak veya toplum veya çevre sağlığı açısından zararlı maddelerden olması.
• Etkin pişmanlık nedeniyle fail hakkında cezaya hükmolunmaması veya kamu davasının düşmesine karar verilmesi, sadece suç konusu eşya ile ilgili olarak müsadere hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmez.

TCK’da bütün özel ceza kanunları ve ceza normu içeren kanunlar için de geçerli müsadere yaptırımı düzenlenmişken, Kaçakçılık Kanunu’nda, esasen TCK’daki hükümlerle de benzer yönde ayrı bir düzenleme yapılması doğru olmamıştır.

Bir eşyanın suçun işlenmesine tahsis edilmesi, sahibi tarafından kasıtlı suçun işlenmesi için kullanıma sunulmasıdır. Örneğin, suç örgütünün kullanımına özgülenmiş eşya suçun işlenmesine tahsis edilmiş eşya niteliğindedir^[78]. Elbette ki bu halde sahibinin, eşyanın kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılacağına ilişkin bilgisinin varlığı ve buna rağmen eşyayı suçta kullanılmak üzere tahsis etmiş olması gereklidir. Bu eşyanın müsadere edilebilmesi için eşyanın suçun icrasında kullanılması şart değildir^[79]. Bununla birlikte eşyanın suçun işlenmesi amacıyla sürekli hazır tutulması gereklidir^[80].

Burada önemli olan bu eşyanın somut bir suçun işlenmesine tahsis edilmiş olduğunun ispatıdır. Örneğin uyuşturucu taşınması için tahsis edilen otomobilin herhangi bir engel sebebiyle uyuşturucunun taşınmasında kullanılmaması durumunda da müsadereye ilişkin diğer koşulların da varlığı halinde müsaderesine karar verilebilecektir.

Suçtan meydana gelen eşya, suçun işlenmesiyle elde edilen, suçun doğurduğu eşyadır^[81]. Örneğin izinsiz üretilmiş haşhaş veya kenevir bitkisi, sahte olarak düzenlenmiş bono veya çek, sahte olarak basılmış para suçun işlenmesinden elde edilmiş eşya niteliğindedir^[82].

Öğretide^[83] suçtan meydana gelen eşyanın sadece cisim yönünden eşya kabul edilebilecek şeyleri değil, banka mevduatı, ipotek hakları, müşterek mülkiyet üzerindeki pay hakkı gibi sahibine hak sağlayan değerleri de kapsadığı ileri sürülmüşse de 54. maddede de eşya müsaderesi düzenlendiğinden, cisim olarak eşya niteliğinde olmayan ve suçtan elde edilen menfaat niteliğinde olan kazanımların 55. madde kapsamında müsadereye tabi tutulabileceği kanaatindeyim. Zira 55. madde suçun işlenmesi ile elde edilen menfaatlerin müsaderesini özel olarak düzenlemiştir.

Kasıtlı suçla bağlantılı eşyanın müsaderesine karar verilebilmesi için, eşyanın kasıtlı bir suçla bağlantılı olduğunun şüphesiz biçimde ispat edilmesi gereklidir. Açıklanan anlamda kasıtlı suçla bağlantılı olduğu ispat edilemeyen eşyanın müsaderesine karar verilemeyecektir^[84].

bb) Suçun İşlenmesinde Kullanılmak üzere Hazırlanan Eşya

Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya da kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması durumunda müsadere edilebilir. Örneğin, bir yeri havaya uçurmak amacıyla hazırlanmış patlayıcı madde kamu güvenliği açısından, birini zehirlemek için hazırlanmış zehir kamu sağlığı açısından, çocuklara gösterilmek üzere hazırlanmış müstehcen ürünler genel ahlak açısından tehlikeli eşya olarak kabul edilebilecek ve bunların müsaderesi için sadece suçun işlenmesi için hazırlanmış olmaları yeterli olacaktır^[85].

Kanun koyucu bu düzenleme ile henüz icra hareketleri başlamamış olan bir suça ilişkin hazırlık hareketlerini yaptırıma bağlamaktadır. Şayet bu tür eşyanın üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturuyorsa zaten bu sebeple müsadereye konu edilebilecektir. Bunun dışında konusu itibarıyla müsadereye konu edilebilecek olmayan bir eşyanın sırf suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanmış olması müsadere sebebi olmamalıydı. Bu düzenleme, öğretide de haklı olarak Anayasaya aykırı olduğu, zira ceza hukukuna özgü bir yaptırım olan müsaderenin ancak bir suçla bağlantılı olarak uygulanabileceği, buna karşı suç oluşturmayan haksızlıklar karşısında uygulanamayacağı^[86]; ceza hukukunun demokratik olması gereken düzenine de aykırı olduğu^[87]; kamu sağlığı, kamu güvenliği ve genel ahlak kavramlarının objektif olmayan ve muğlak yapıları sebebiyle suçta kanunilik (TCK m. 2/1) ilkesine aykırı olduğu^[88] gerekçeleriyle eleştirilmiştir.

Bu düzenlemeye göre, suçta kullanılmak üzere hazırlanan eşyanın müsaderesi kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olmasına bağlı olduğuna göre, bu tehlikenin toplumun genelini ilgilendiren bir tehlike olmasını aramak yerinde olacaktır. Sadece bireysel tehlike oluşturan eşyaların bu düzenlemeye dayanılarak müsaderesi mümkün olmamalıdır. Örneğin bir kimseyi öldürmek için hazırlanan bir bıçak kamu güvenliği açısından bir tehlike oluşturmadığına göre bu bıçağın sırf suçta kullanılmak üzere hazırlanmış olmasının müsadere sebebi yapılmasının düzenlemenin amacına aykırı olacaktır.

TCK’nın 54. maddesinin birinci fıkrasıyla dördüncü fıkrası birlikte değerlendirildiğinde, suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşyanın üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturuyorsa öncelikle bu sebeple müsadere kararı verileceğinden, ayrıca birinci fıkra hükmünün uygulanmasına ihtiyaç kalmayacaktır. Buna karşı üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturmayan bir eşyanın bir suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlandığının ispatı halinde ise birinci fıkra hükmüne dayanılarak müsadere kararı verilecektir. Örneğin, ruhsatı alınmış bir patlayıcı maddenin suçta kullanılmak üzere hazırlanması halinde, patlayıcı maddeye hukuka uygun biçimde sahip olunduğundan dördüncü fıkraya göre müsaderesine karar verilemeyecek ve birinci fıkraya göre müsaderesine karar verilebilecektir.

Bu yorumdan hareketle niteliği itibarıyla tehlikeli olan bu eşyanın müsadere edilebilmesi için, sahibinin iyiniyetli olup olmadığını araştırmaya gerek bulunmadığı yönündeki görüşün^[89] her durumda doğru olmayacağı kanaatindeyim. Gerçekten de eşyayı suçta kullanılmak üzere hazırlayan kimse ile bu eşyanın maliki aynı ise sorun bulunmamaktadır. Bununla birlikte eşyayı suçta kullanmak üzere hazırlayanla malikinin aynı olmaması halinde, malikin iyiniyetli olup olmadığının, bu eşyanın müsaderesi bakımından dikkate alınması gerektiği kanaatindeyim. Yukarıdaki örnekte yol yapımında kullanılmak üzere ruhsatı alınmış patlayıcı madde, ruhsat sahibinin bilgisi dışında çalışanlarından birisi tarafından bir suçta kullanılmak üzere hazırlandığı durumda, sahibinin iyiniyetinin korunması ve müsaderesine karar verilmemesi gereklidir.

cc) Konusu İtibarıyla Suç Oluşturan Eşya

Kanun üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşyanın da müsaderesini kabul etmiştir (TCK m. 54/4). Bu tür eşyaların müsadereye konu edilmelerinin sebebi bizatihi konularının suç oluşturmasıdır. Örneğin uyuşturucu maddeler konusu itibarıyla suç oluşturan eşyalardandır.

Konusu itibarıyla suç oluşturan eşyanın müsaderesine karar verebilmek için, bu eşyaların ayrıca bir suçun işlenmesinde kullanılması gerekli olmadığı gibi, bu anlamda bir mahkûmiyet kararı verilmesi de gerekli değildir^[90].

Belirtmek gerekir ki bazı eşyaların üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı belirli durumlarda, izin ve ruhsata bağlanmak suretiyle mümkün olabilir. Örneğin patlayıcı maddeler, ateşli silahlar. Böyle durumlarda bu eşyayı izin veya ruhsata uygun bir şekilde üreten, bulunduran, kullanan, taşıyan veya alan ve satan kişi açısından müsadere söz konusu olamayacaktır. Buna karşı ruhsat sahibi kişi dışında bir kimsenin bu eşyayı üretmesi, bulundurması, kullanması, taşıması, alım ve satımı halinde eşyanın müsaderesine karar verilebilecektir.

2. Kazanç Müsaderesi

TCK, eşya müsaderesi yanında kazanç müsaderesini de 55. maddede özel olarak düzenlemiştir. Kazanç müsaderesinin konusunu, suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançlar oluşturur.

Suçun işlenmesi ile elde edilen maddi menfaate örnek uyuşturucu veya uyarıcı madde satışından elde edilen kazanç verilebilir^[91]. Suçun işlenmesinden elde edilen menfaat, suçtan meydana gelen eşya aynı nitelikte olmayıp, suçtan meydana gelen eşya suçun işlenmesinden önce mevcut olmayıp da suçla ortaya çıkan eşyayı ifade ederken, suçtan elde edilen menfaat, suçun işlenmesinden önce de var olup da suçu işlenmesi ile fail tarafından elde edilen menfaattir^[92]. Bu anlamda izinsiz üretilen haşhaş bitkileri suçtan meydana gelen eşyaya, hırsızlığın konusunu oluşturan taşınabilir mallar ise suçun işlenmesiyle elde edilen maddi menfaatlere örnek verilebilir^[93].

Suçun konusunu oluşturan maddi menfaatler, suçun üzerinde işlendiği şeylerdir. Örneğin hırsızlık suçunun konusunu oluşturan taşınabilir mallar, belgede sahtecilik suçunda, üzerinde sahteciliğin gerçekleştirildiği belge, kamu görevlisine rüşvet olarak verilen para veya sağlanan diğer ekonomik menfaatler suçun konusunu oluşturan menfaat niteliğindedir^[94].

Suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler, bir kimsenin suçu işlemek için elde edeceği maddi menfaatlerdir^[95]. Bu menfaatlerin suçun işlenmesi için elde edilmiş olması gerekli ve yeterlidir. Bir kimsenin suça azmettirilmesi veya teşvik edilmesi için sağlanan maddi menfaatler ile suçtan sonra ödüllendirilmesi için sağlanan maddi menfaatler örnek olarak gösterilebilir. Menfaatin suçun işlenmesinden önce veya sonra elde edilmesinin de müsadere açısından bir önemi bulunmayacaktır^[96]. Bu durumda müsadere yaptırımına başvurulabilmesi için suçun işlenmiş olması gerekli değildir. Önemli olan maddi menfaatin suçun işlenmesi için sağlandığının ispat edilebilmesidir.

Suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatlerin değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesiyle dolaylı kazançların da müsaderesi mümkün kılınmıştır. Örneğin, uyuşturucu veya uyarıcı madde satışından elde edilen paranın kendisi suçun işlenmesi ile elde edilen menfaat niteliğinde iken, bu paranın bankada muhafazası sebebiyle elde edilen faiz, bu para ile satın alınan hisse senetleri yoluyla elde edilen kazanç suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatlerin değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazanç niteliğindedir. Bu durumda müsaderenin konusu sadece suçun işlenmesiyle elde edilen, suçun konusunu oluşturan veya suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatlerle sınırlı olmayacaktır. Kişinin bu maddi menfaatleri değerlendirmek veya dönüştürmek suretiyle elde ettiği kazancın miktarı ne olursa olsun bunların da müsaderesine karar verilebilecektir.

Kazanç müsaderesine karar verilebilmesi için, müsaderesine karar verilecek olan maddi menfaat veya kazancın, suçun işlenmesi ile elde edildiğinin veya suçun konusunu oluşturduğunun ya da suçun işlenmesi için sağlandığının yahut da bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıktığının şüphesiz biçimde ispat edilmiş olması gereklidir^[97]. Kasıtlı suçla bağlantılı olduğu ispat edilemeyen menfaat veya kazancın müsaderesi Anayasa tarafından yasaklanmış olan genel müsadere (AY m. 38/10) kapsamında olacağı gibi^[98], esasen temel hak ve özgürlüklerine müdahalede dikkate alınması gereken ölçülülük kuralına (AY m. 13), suçsuzluk karinesine (AY m. 38/4), bu karineden türetilen şüpheden sanık yararlanır ilkesine de aykırı olacaktır. Failin kazancının bir kısmının suçla bağlantılı olduğu şüphesiz bir biçimde ispat edilebiliyorsa sadece o kısmının müsaderesine karar verilmesi, kişinin kazanç veya malvarlığının tamamının müsaderesine karar verilmemesi gereklidir^[99].

Herhangi bir suçtan dolayı mahkumiyetine hükmedilen kişinin, o suçla ilişkilendirilememekle birlikte kaynağı belirlenemeyen maddi varlıklarının da kazanç müsaderesi adı altında müsaderesine karar verilebilmesi mümkün değildir^[100]. Belirtildiği üzere, müsaderesine karar verilecek olan maddi menfaat veya kazancın, suçun işlenmesi ile elde edildiğinin veya suçun konusunu oluşturduğunun ya da suçun işlenmesi için sağlandığının yahut da bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıktığının her somut olayda şüphesiz biçimde ispatı gereklidir. Bu durumun ispatı ise yargılamayı yapan mahkemeye aittir. Aksine bir kabul yani şüpheli veya sanığın, kendisinde ele geçirilen maddi varlıkların suçtan elde edilmediğini ispat ve hatta izah yükümlülüğüne sahip olması suçsuzluk karinesine (AY m. 38/4) aykırı olacaktır.

Bilindiği üzere suçsuzluk karinesi bir kimsenin kesinleşmiş bir mahkeme hükmüyle mahkum olana kadar suçlu kabul edilemeyeceğini anlatan Anayasal bir ilke (AY 38/4) olduğu gibi, tarafı olduğumuz İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde de (m. 6/2) yer almıştır. Bu ilkenin bir sonucu şüpheli veya sanığın suçsuzluğunu ispat etme yükümlülüğünün bulunmaması, buna karşı iddia ve yargı organlarının şüpheli ve sanığın suçunu şüphesiz biçimde ispat etme yükümlülüğüne sahip olmalarıdır^[101]. Yani ceza muhakemesine konu hiçbir yargılamada ispat yükü tersine çevrilerek şüpheli veya sanığın suçsuzluğunu ispat etme yükümlülüğü altına sokulamaz. Bu ilke sadece bir kimsenin bir suçu işleyip işlemediğine ilişkin yargılamalarla sınırlı olmayıp, hiç şüphesiz ki sanığa isnat edilen bütün eylem ve suçlamalar için geçerlidir. Dolayısıyla herhangi bir yargılamada bir kimsenin maddi varlıklarının ve ekonomik kazançlarının, suçun işlenmesi ile elde edildiğinin veya suçun konusunu oluşturduğunun ya da suçun işlenmesi için sağlandığının yahut da bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıktığının şüphesiz biçimde ispat edilmeksizin, sırf bunların kaynağının belli olmaması sebebiyle müsadereye konu edilmeleri suçsuzluk karinesine aykırı olacağı gibi, Anayasada yasaklanmış olan genel müsadere niteliğinde olacaktır.

Kazanç müsaderesine karar verilebilmesi için, elde edilen menfaat ya da bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucunda elde edilen kazançların suç failinin kendisi veya üçüncü kişi lehine elde edilmesinin bir önemi bulunmamaktadır. Menfaat veya kazancın üçüncü kişi lehine elde edilmesi halinde de müsaderesine karar verilmesi mümkündür. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, kazanç müsaderesine karar verilebilmesi için de maddi menfaatin mağdura iade edilmesine (TCK m. 55/1) ve iyiniyetli üçüncü kişinin korunmasına (TCK m. 55/3) gerek bulunup bulunmadığıdır. Şayet maddi menfaatin mağdura iade edilmesi yahut da iyiniyetli üçüncü kişinin korunması gerekiyorsa maddi menfaat veya kazancın müsaderesine karar verilemeyecektir^[102].

Bu çerçevede bir suç dolayısıyla yararına maddi menfaat veya kazanç elde edilen tüzel kişiler hakkında da müsadere hükümleri uygulanabilecektir (TCK m. 60/2).

3. Eşdeğer (Kaim Değer) Müsaderesi

Gerek eşya gerekse kazanç müsaderesinde, müsadere edilmesi gereken eşya veya maddi menfaatlerin müsadere edilememesi halinde, bunların karşılığını oluşturan değerlerin müsadere edilmesi kabul edilmiştir (TCK m. 54/2, 55/2).

Eşya müsaderesini düzenleyen 54. maddenin 2. fıkrasında “Birinci fıkra kapsamına giren eşyanın, ortadan kaldırılması, elden çıkarılması, tüketilmesi veya müsaderesinin başka bir surette imkânsız kılınması halinde; bu eşyanın değeri kadar para tutarının müsaderesine karar verilir.” düzenlemesine yer verilmiştir^[103]. Buna göre, ele geçirilemeyen eşyanın müsaderesine karar verilemeyecek^[104], ancak bu eşyanın değeri kadar paranın müsaderesine karar verilecektir^[105].

Bu düzenleme çerçevesinde kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesinin imkânsız olması halinde bu eşyanın değeri kadar para tutarının müsadere edileceği şüphesiz ise de aynı fıkrada düzenlenen suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşyanın müsaderesinde farklı bir değerlendirme yapmak gerektiği kanaatindeyim. Kanun suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşyanın kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması halinde müsaderesini kabul etmiştir. Bu durumda, tehlikeli eşyanın ortadan kaldırılması amaçlanmaktadır. Dolayısıyla bu eşyanın kendisinin müsaderesinin imkânsız olması durumunda, tehlike ortadan kalkmış olacağından, bu eşyanın değeri olan para tutarının müsaderesi mümkün olmamalıdır^[106]. Aksi halde bu eşyaların da değeri kadar paranın müsaderesine karar verilmesi, düzenlemenin amacına aykırı olacaktır.

Kanun, üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşyanın müsadere edilmesinin mümkün olmaması halinde de eşdeğer müsaderesini kabul etmemiştir.

Kazanç müsaderesini düzenleyen 55. maddenin ikinci fıkrasında da “Müsadere konusu eşya veya maddi menfaatlere el konulamadığı veya bunların merciine teslim edilmediği hallerde, bunların karşılığını oluşturan değerlerin müsaderesine hükmedilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Burada kullanılan “değer”den maksat, madde gerekçesinde de açıkça ifade edildiği üzere müsadere konusunu oluşturan eşya veya maddi menfaatin parasal karşılığıdır^[107].

Öğretide kazanç müsaderesi bakımından eşdeğer müsaderesine karar verilebilmesi için, müsadereye tabi eşya veya maddi menfaatin failin malvarlığından çıkmış, yerine yeni bir değer girmiş olması gerektiği; örneğin uyuşturucu madde ticaretinden elde edilen paranın harcanmış veya yırtılmış olması sebebiyle bu paranın müsaderesi imkânsız hale gelmişse, bu paranın karşılığı olan paranın müsadere edilemeyeceği görüşü ileri sürülmüşse de^[108], kanımca bu yorum madde metnine uygun değildir^[109]. Zira madde metninde müsadereye konu eşya veya maddi menfaatin sadece merciine teslim edilmediği hallerde değil, bunlara el konulamadığı hallerde de bunların karşılığını oluşturan değerlerin müsaderesine hükmedileceği kabul edilmiştir. Bunun dışında bunların başkasına karşılıksız verilmesi, harcanması, imha edilmesi gibi, yerine yeni bir değerin malvarlığına girmediği hallerde müsaderenin yapılamayacağına ilişkin bir ifade ya da açıklamaya yer verilmemiştir. Nitekim madde gerekçesinde de “… müsadere konusu ekonomik değerin harcama, imha, tüketme gibi hareketlerle müsaderesinin imkânsız kılınması halinde, karşılığı para tutarının müsaderesine karar verilecektir.” ifadesine yer verilmiştir.

VII. Müsaderenin Koşulları

TCK’da düzenlenen eşya ve kazanç müsaderesine ilişkin ortak koşullar şu şekilde belirtilebilir:

1. Kasten İşlenen Suçun Varlığı

Gerek eşya müsaderesi gerek eşdeğer müsaderesi gerekse kazanç müsaderesine başvurulabilmesi için, müsadereye konu eşya, menfaat veya kazancın kasıtlı suçla bağlantılı olması gereklidir^[110].

Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı başlı başına suç oluşturan eşyanın müsaderesi için bunların bir suçtan elde edilmesi yahut da bir suçun işlenmesinde kullanılması gerekmese ve bu eylemlerin faili bulunamasa da esasen bu eşyaların üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı başlı başına suç oluşturduğunda göre, bu eylemlerin de bir kimse tarafından gerçekleştirilmiş olması gereklidir. Dolayısıyla bu eşyalar bakımından müsaderenin kasıtlı suçla bağlantılı olduğu hususunda şüphe bulunmamaktadır.

Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşyaya ilişkin müsadere hükmü dışında, kasıtlı suçla bağlantılı bir eşya, menfaat yahut da kazancın müsaderesinde suçun icra hareketlerine başlanmış olması müsadere açısından gerekli, ama aynı zamanda yeterlidir. Yani teşebbüs halinde kalan suçta da müsadere hükümlerinin uygulanması mümkündür^[111]. Örneğin elindeki bıçağı öldürmek veya yaralamak amacıyla bir kimseye savuran, ancak isabet ettiremeyen kimsenin davranışı teşebbüs aşamasında kaldığı halde, suçun icrasında kullanılmış kabul edilecek bıçağın müsaderesi yoluna gidilecektir^[112].

Öğretide aksi yönde görüşler bulunmakla^[113] ve Kanun’da açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte, kazanç müsaderesine karar verilebilmesi için de kasıtlı bir suçun işlenmesi ile elde edilen veya kasıtlı suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler ya da bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik bir kazancın varlığı gereklidir^[114]. Zira kazanç müsaderesinin temel amacı, kişilerin suçu bir kazanç ve geçim kaynağı olarak görmelerinin önüne geçmek, dolayısıyla da cezalandırmayı göze alarak bu amaçla suç işlemenin önüne geçmek olduğuna göre, kişilerin bu yönde bir amacının olmadığı, dikkatsiz ve özensiz davranışlarından elde ettikleri maddi menfaat veya kazancın müsaderesine karar verilmesi kazanç müsaderesinin amacına aykırı olacaktır.

Düzenlemede suçun kasıtlı olması dışında, kastın türüne ilişkin bir açıklık bulunmamaktadır. Bu sebeple doğrudan kastla (TCK m. 21/1) işlenen suçlarda olduğu gibi olası kastla (TCK m. 21/2) işlenen suçlarda da müsadere hükümlerinin uygulanması mümkündür^[115].

Müsadere kararı verilebilmesi için mutlaka bir kimsenin mahkûm edilmesi gerekli değildir^[116]. Örneğin failin, çocuk (TCK m. 31/1), akıl hastası (TCK m. 32/1) veya sağır ve dilsiz (TCK m. 33/1) olması sebebiyle yahut da şahsi cezasızlık (Örn.: TCK m. 167/1) veya cezayı kaldıran etkin pişmanlık hükümlerinin (Örn.: TCK m. 192/1) uygulanması sebebiyle ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi (CMK m. 223/3, 4); hapis cezasının ertelenmesi (TCK m. 51), önödeme uygulanması (TCK m. 75/5)^[117] gibi hallerde müsadere kararı verilebilecektir^[118]. Bu hallerde bir mahkûmiyet hükmü yoksa da failin kasten işlediği bir suçun varlığı söz konusudur^[119]. CMK’nın 223/1-6. maddesinde de belirli bir cezaya mahkûmiyet yerine veya mahkumiyetin yanı sıra güvenlik tedbirine hükmonulanacağı belirtilmiştir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması halinde de müsadere kararı verilmesi mümkündür^[120]. Ancak hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen kimse beş yıllık denetim süresi (CMK m. 231/8) içerisinde kasıtlı yeni bir suç işlemediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davrandığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verileceğinden (CMK m. 231/10) üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşyalar dışındakiler hakkındaki müsadere kararı da ortadan kaldırılıp, eşya sahibine iade edilecektir^[121]. Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşyalar hakkında ise, suçla ilgili hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilse dahi, müsadere kararı verilebilecektir^[122]. Yargıtay da böyle durumlarda hak kayıplarının önüne geçilebilmesi amacıyla, üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşyalar hariç olmak üzere, müsadereye konu eşyanın denetim süresi içerisinde ve gerektiğinde belirlenecek koşullar içerisinde yediemin sıfatıyla sanığa teslim edilebileceğini kabul etmektedir^[123]. AYM de hükmün açıklanmasına karar verildiği ve denetim süresinin devam ettiği sırada müsadereye ilişkin kararın infaz edilmesini mülkiyet hakkının ihlali niteliğinde olduğuna^[124]; buna karşı, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde müsadere kararının infazına geçilmemesi sebebiyle mülkiyet hakkının ihlal edilmediğine^[125] karar vermiştir.

Öğretide^[126] müsadereye karar verilmesi gereken durumlarda, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmeyip koşulları varsa hapis cezasına seçenek yaptırımlar (TCK m. 50) veya hapis cezasının ertelenmesi (TCK m. 51) yoluna gidilmesinin daha doğru olacağı görüşü savunulmaktaysa da böyle bir uygulamanın şu andakine göre, fail açısından daha ağır bir sonuç olacağı kanısındayım. Özellikle hapis cezasının ertelenmesi halinde denetim süresinin yükümlülüklere uygun veya iyi halli geçirilmesi durumunda ceza infaz edilmiş kabul edilecek ve siciline işlenecektir (TCK 51/8). Yani infaz edilmiş bir cezanın bütün sonuçlarını doğuracaktır. Buna karşı hükmün açıklanmasının geri bırakılması halinde, denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlenmemesi ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranılması halinde açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesine karar verilecektir (CMK m. 231/10). Sırf müsadere uygulaması gerekliliği sebebiyle kişinin daha aleyhine bir uygulama yapılmasının doğru olmayacağı kanaatindeyim.

TCK taksirli suçlarda müsadereyi kabul etmemiştir^[127].

İşlendiği zaman suç olmakla birlikte, daha sonra suç olmaktan çıkarılan bir eylemle ilgili olarak da müsadere kararı verilemeyecektir^[128].

Genel af halinde hükmolunan ceza bütün sonuçlarıyla ile birlikte ortadan kalkacağından (TCK m. 65/1), müsaderenin uygulanabileceği bir suçla ilgili genel af çıkarılması halinde, konusu suç oluşturan eşya dışındaki eşya, maddi menfaat veya kazanç hakkında müsadere kararı verilemeyecektir^[129]. Bununla birlikte müsadere gerçekleştikten sonra çıkan genel af müsadere edilen eşya, menfaat veya kazancın geri verilmesini gerektirmez (TCK m. 74/1).

Özel af halinde ise ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkmadığından ve cezaya bağlı yahut da hükümde belirtilen hak yoksunlukları etkisini devam ettirdiğinden (TCK m. 65/2, 3) koşulları varsa müsadere hükümleri de uygulanabilecektir.

Şikâyete tabi olup da şikâyetin gerçekleşmediği veya şikayet edilip de soruşturma veya kovuşturması başlamış bir suçla ilgili şikayetten vazgeçilmesi halinde de kovuşturmaya yer olmadığına (CMK m. 172) veya davanın düşmesine karar verileceğinden (TCK m. 73/4) konusu suç oluşturan eşya dışındaki eşya, menfaat veya kazançlar hakkında müsadere kararı verilemeyecektir^[130].

2. Müsadereye Konu Eşya, Maddi Menfaat veya Kazancın Aidiyeti (İyi Niyetli Üçüncü Kişilere Ait Olmaması)

TCK müsadereye konu edilecek eşyanın iyiniyetli üçüncü kişiye ait olmaması gerektiğini açıkça ifade etmiştir (TCK m. 54/1, 55/3). İyiniyetli üçüncü kişiye ait olan eşya, üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya dışında müsadereye konu edilemeyecektir^[131]. Bu halde eşya sahibinin iyiniyetli olduğundan söz edilemeyeceğinden üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşyanın kime ait olduğunun bir önemi bulunmamaktadır.

Bu düzenleme bağlamında iyiniyetli üçüncü kişiden söz edilebilmesi için, bilgi ve rıza kriterleri kullanılabilir^[132]. Nitekim madde gerekçesinde de iyiniyetli üçüncü kişiden söz edilebilmesi için kişinin suçun işlenişine iştirak etmemesi, suçun işlenişinden haberdar olmaması gerektiği vurgulanmıştır. Eşyanın bir suçun işlenişinde kullanılacağından haberdar olduğu halde buna izin veren kimsenin iyiniyetli olduğu kabul edilemeyecektir^[133]. Suçta kullanılmış eşyanın, suçu işleyen kişilere ait olmaması halinde, her somut olayda eşya sahibinin, eşyasını suçta kullanılmak üzere verdiğinin ya da en azından suçta kullanılacağını bilerek verdiğinin ispatı zorunludur^[134]. Bu durum şüphesiz biçimde ispat edilemedikçe eşyanın müsaderesine karar verilemeyecektir^[135]. Eşyanın malikinin bu konuda dikkat ve özensiz davranmasının da müsadere için yeterli olmayacağı kanaatindeyim. AYM de müsadereye tabi eşyanın malikinin davranışı ile kanunun ihlali arasında nedensellik bağının bulunmamasına rağmen başvurulacak müsaderenin ölçülülük ilkesine aykırı olacağını kabul etmiştir^[136]. Bu sebeple eşya sahibinin dikkat ve özen yükümlüğüne aykırı olarak (taksirle) eşyayı vermiş olması halinde de suçta kullanılan eşyanın müsadere edilebileceğine ilişkin görüş ve açıklamalara^[137] katılmadığımı belirtmek isterim.

Belirtmek gerekir ki eşyanın, örneğin sahip olduğu ruhsatlı silahın, suçun işlenişine iştirak etmeyen malikten cebir (TCK m. 108) veya tehditle (TCK m. 106) alınması ve bir suçun işlenmesinde kullanılması halinde, malik suçun işlendiğinden haberdar olmasına rağmen iyiniyetli kabul edilebilecek ve bu iyiniyeti korunacaktır^[138].

Suçta bağlantılı bir eşyanın müsadere edilememesi için, suça iştirak etmemiş malikinin iyiniyetinin suçun icrası başlamadan önce ve en azından suçun icrası sırasında var olması aranmalıdır. Suçun icrasının tamamlanmasından sonra, eşyasının suçta kullanıldığını öğrenen malikin iyiniyetli olmadığı gerekçesiyle eşyasının müsaderesine karar verilememelidir. Zira Kanun’un düzenlemesi konusu itibarıyla suç oluşturan eşya dışında suçun icrasını esas almaktadır.

Eşya müsaderesinde, eşya iyiniyetli üçüncü kişiye ait olmayıp da eşya üzerinde iyiniyetli üçüncü kişi lehine tesis edilmiş sınırlı ayni hak bulunuyorsa, eşya hakkında yine müsadere kararı, bu hakkın saklı kalması koşuluyla verilecektir (TCK m. 54/1). Bu durumda iyiniyetli üçüncü kişi lehine tesis edilmiş sınırlı ayni hak müsadereyi engellememekle birlikte, iyiniyetli üçüncü kişinin hakkı da korunmaktadır^[139].

Eşyada birden fazla kişi paydaş ise, bunlardan suça iştirak eden(ler)in payı müsadere edilecektir (TCK m. 54/6). Kanun’un bu düzenlemesi müşterek mülkiyete ilişkin olup, maliklerin mal üzerindeki paylarının belli olmadığı ve malın bütünü üzerinde payları oranında hak sahibi oldukları iştirak halinde mülkiyette ise, malın bütünün müsaderesine karar verilip, diğer maliklerin paylarının değeri kadar kendilerine para ödenmesi gerekecektir^[140].

Kazanç müsaderesinde de maddi menfaatin mağdura iade edilmesi gerektiği hallerde müsadereye karar verilemeyecektir (TCK m. 55/1)^[141]. Yargıtay failin suçtan elde ettiği eşyanın satılması suretiyle elde edilen kazancın, mağdur tarafından hukuk davası yoluyla failden alınabilmesi imkanının varlığı halinde dahi bu kazancın müsaderesine karar verilemeyeceğini kabul etmektedir^[142]. Elbette ki maddi menfaatin mağdura iade edilebileceğinden söz edilebilmesi için, mağdurun belli olması gereklidir. Mağdurun belirlenemediği durumlarda, örneğin hırsızlık sonucu elde edilen bir maddi menfaatin mağdura iadesi söz konusu olamayacağından, bu menfaatin müsaderesine karar verilebilecektir^[143].

Maddede yer alan “mağdur” ifadesini “suçtan zarar gören”i de kapsayacak şekilde yorumlamak gerektiği kanaatindeyim. Bazı hallerde maddi menfaat suçun mağduruna değil de suçtan zarar görene ait olabilir. Örneğin, bir bankada çalışan görevlilere uygulanan cebir veya tehdit suretiyle bankanın parasının alınması (yağma suçu, TCK m. 148 vd.) halinde suçun mağduru banka görevlisi olmakla birlikte, banka bu suç açısından suçtan zarar gören durumunda olacaktır. Bu halde yağmanın konusunu oluşturan paranın bankaya iade edilmesi gerektiğinden, bu paranın müsaderesine karar verilmemesi gereklidir^[144].

Bir eşyanın suçtan elde edildiğini bilerek mülkiyetini devralan kişinin eylemi, suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçunu (TCK m. 165) oluşturacağından, bu durumda kazanç müsaderesine ilişkin hükümlerin uygulanması mümkün olabilecektir^[145]. Bununla birlikte, kazanç müsaderesine konu edilebilecek bir eşyanın iyiniyetli üçüncü kişinin mülkiyetine geçmesi durumunda da eşyanın müsaderesine karar verilemeyecektir (TCK m. 55/3).

Müsadere tedbiri yararına suç işlenen özel hukuk tüzel kişiler hakkında da uygulanabilecektir (TCK m. 60/2). TCK’nın 20/2. maddesi “Tüzel kişiler hakkında ceza yaptırımı uygulanamaz. Ancak, suç dolayısıyla kanunda öngörülen güvenlik tedbiri niteliğindeki yaptırımlar saklıdır.” düzenlemesine yer verildikten sonra, 60/2. maddesi de “müsadere hükümleri, yararına işlenen suçlar da özel hukuk tüzel kişileri hakkında da uygulanır.” hükmüne yer vermiştir. Ancak tüzel kişiler hakkında müsadere hükümlerinin uygulanabilmesi için, suçun tüzel kişinin yararına işlenmiş olması gerektiği gibi, tüzel kişinin faaliyetinin dayandığı iznin verdiği yetki kötüye kullanılarak işlenmiş olması gereklidir^[146].

Eşyanın kamu hukuku tüzel kişisine ait olması halinde müsaderesine karar verilemeyecektir^[147].

Sanığın ölmüş olması sebebiyle davanın düşmesine karar verilmesi hallerinde de müsadere tedbirine başvurulabilir^[148]. Nitekim TCK’nın 64. maddesinde de sanığın ölümü halinde kamu davasının düşürülmesine karar verilmekle birlikte, niteliği itibarıyla müsadereye tabi eşya ve maddi menfaatler hakkında davaya devam edilerek bunların müsaderesine karar verilebileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

3. Müsadere Tedbirinin Ölçülü Olması

Yukarıda müsadere tedbirine ilişkin temel ilkeler kısmında açıklandığı üzere, Anayasa temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında ölçülülük ilkesine uygun davranılması gereğini vurgulamıştır (AY m. 13). TCK’nın 54 ve 55. maddelerinde müsaderenin ölçülülüğüne ilişkin çeşitli hükümlere yer verilmiştir.

TCK’nın 54. maddesi de “Suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsaderesine hükmedilmeyebilir.” düzenlemesi esasen suçta kullanılan eşyanın müsaderesinin ölçülü olması gerektiğini düzenleyen bir hükümdür. Şayet müsadere kişinin hayatını yürütmesini imkânsız kılıyor veya önemli ölçüde zorlaştırıyorsa, müsadere uygulamasının hakkaniyete aykırı olacağı söylenebilecektir^[149].

Dikkat edilirse bu düzenlemede sadece suçta kullanılan eşyanın müsaderesi açısından bir orantı açıkça aranmıştır. Bununla birlikte 54. maddede düzenlenen müsaderenin konusunu oluşturan diğer eşyalar açısından da AY’nin 13. ve TCK’nın 3. maddeleri bağlamında bir ölçülülük değerlendirilmesi yapılmak zorundadır^[150]. Örneğin suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması durumunda müsadere edilebileceği kabul edilmiştir (TCK m. 54/1). Somut olayda suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşyanın kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeliliği şüphesiz biçimde ispat edilmeden bu eşyanın müsaderesi, yapılan müdahalenin ölçüsüz olduğunun kabulünü gerektirecektir.

Yine kanun koyucu bir şeyin sadece bazı kısımlarının müsaderesi gerektiğinde, tümüne zarar verilmeksizin bu kısmı ayırmak olanaklı ise, sadece bu kısmın müsaderesine karar verileceğini (TCK m. 54/5) kabul etmek suretiyle de müsaderenin ölçülü olması gerektiğini kabul etmiştir^[151].

Dolayısıyla hâkimin her somut olayda müsaderenin ölçülü olup olmadığını denetlemesi gereklidir. Bu konuda hâkime bir takdir yetkisi tanınmış olmakla birlikte, bu takdir yetkisi kullanılırken, hâkim niçin müsadereye karar verdiğini ya da vermediğini gerekçelendirmek durumundadır. Nitekim Yargıtay araçların müsaderesinde, kaçak eşyanın, aracın yükünün miktar bakımından tamamını veya ağırlıklı bölümünü oluşturup oluşturmadığına ve bu aracın suçun işlenmesinde kullanılmasının gerekip gerekmediğine göre bir değerlendirme yapmaktadır. Bu sorunun cevabının olumlu olması halinde aracın müsaderesine^[152], olumsuz olması halinde ise müsadere edilmemesine^[153] karar verilmesi gerektiğini kabul etmektedir.

Kanun koyucu kazanç müsaderesine ilişkin 55. maddede ölçülülük ilkesini özel olarak düzenlememiştir. Müsaderenin amaçlarından birisi de kişilerin suçtan elde ettikleri menfaatler yanında bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi suretiyle elde edilen kazançların da müsadere edilmesi suretiyle, suçu bir kazanç elde etme aracı olarak görmelerinin önüne geçilmesi, bu suretle de suç işlenmesinin önüne geçilmesidir. Dolayısıyla suçun işlenmesi suretiyle elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazancın tamamının müsaderesine karar verilecek ve bu bakımdan herhangi bir orantı veya dengeleme çalışması yapılmayacaktır^[154].

Bununla birlikte temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında ölçülülük ilkesine uygun davranılması anayasal bir kural (AY m. 13) olup, TCK özel olarak düzenlenmiş olmasa da kazanç müsaderesinde de ölçülülük ilkesine uygun davranılmak zorundadır. Kazanç müsaderesi bakımından konulacak ölçü, menfaat veya kazancın suçtan elde edildiğinin ispatıdır. Somut olaylarda bir menfaat veya kazancın suçtan elde edildiği veya suçtan elde edilen menfaatin değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi suretiyle elde edildiğinin ispat edilemediği hallerde bu menfaat veya kazancın varsayıma dayalı olarak müsaderesine karar verilmesi mümkün değildir.

AYM de verdiği kararlarda sadece TCK’nın 54/3. maddesi anlamında bir orantılılık değerlendirmesi yapmakla yetinmemekte, aynı maddede yer alan kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın iyiniyetli üçüncü kişilere ait olması halinde müsaderesine hükmolunamayacağı (TCK m. 54/1), eşyanın tamamı yerine kısmen veya ilgili payının müsaderesine karar verilmesi (TCK m. 54/1, 2) gibi düzenlemelerin de esasen ölçülülük ilkesinin ifadesi olduğunu, mülkiyet hakkından yoksun bırakmaya yol açan müsaderenin bireylere aşırı külfet yüklememek ve bireyin menfaatleri ile kamunun yararı arasında bulunması gereken adil dengenin bozulmasını önlemeye yönelik olduğunu vurgulamaktadır^[155]. Nitekim Mahkeme uyuşturucu madde naklinde kullanılan aracın sürücüsü hakkında başlatılan ceza davası sonunda aracın da müsaderesine karar verilmesinde, aracın maliki hakkında herhangi bir suç isnadının bulunmaması ve kendisiyle ilgili iyiniyetli üçüncü kişi olup olmadığına dair hiçbir tartışma yapılmadan aracın müsaderesine karar verilmesinin malike şahsi olarak aşırı ve orantısız bir külfet yüklediğini, dolayısıyla da başvurucunun mülkiyet hakkı ile kamu yararı arasında olması gereken adil dengenin malik aleyhine bozulduğu gerekçesiyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır^[156].

TCK’nın tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirini düzenleyen 60. maddesinin üçüncü fıkrasında da iznin iptali veya müsadere hükümlerinin uygulanmasının işlenen fiile nazaran daha ağır sonuçlar ortaya çıkarabileceği durumlarda, hâkimin bu tedbirlere hükmetmeyebileceği kabul edilmiştir. Görüldüğü üzere, yararına kasıtlı bir suç işlenen tüzel kişinin bu suç dolayısıyla elde ettiği maddi menfaat ya da bu maddi menfaatin değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi suretiyle elde ettiği kazancın müsaderesi, işlenen fiile nazaran daha ağır sonuçlar doğurmamalıdır. Müsaderenin, işlenen fiile nazaran daha ağır sonuçlar doğurması ihtimalinde, tüzel kişi hakkındaki eşya, maddi menfaat veya kazancın müsaderesine karar verilemeyecektir.

Dolayısıyla gerek 54. maddeye gerekse 55. maddeye göre müsadereye karar verecek olan mahkeme her somut olayda müsaderenin ölçülü olup olmadığını, yani müsaderenin bireylere aşırı bir külfet yükleyip yüklemediğini ve müsaderenin uygulanması ile bireyin menfaatleri ile kamunun yararı arasında bulunması gereken adil dengenin bozulup bozulmadığını değerlendirmesi, şayet adil dengenin bireyin aleyhine bozulduğu kanaatine ulaşırsa müsadere yaptırımına başvurmaması gereklidir.

VIII. Müsadere Usulü

Anayasa (m. 38/4) ve tarafı olduğumuz İHAS’ta (m. 6/2) ifade edilen “suçsuzluk karinesi” gereğince, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimse suçlu sayılamaz. Bu çerçevede ceza hukukuna özgü bir yaptırım olan ve suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereğince ancak kanunda öngörülen koşulların gerçekleşmesi halinde uygulanabilecek olan müsadere yaptırımına başvurulabilmesi için mutlaka mahkemece verilmiş ve kesinleşmiş bir hükmün varlığı gereklidir (CMK m. 223/1-6). Mahkemece verilmiş ve kesinleşmiş bir hüküm olmadıkça bir kimsenin eşyasının veya kazancının müsaderesine karar verilemeyecektir.

Müsadere tedbirine, suça ilişkin yapılan yargılama sırasında karar verilebileceği gibi, bu sırada karar verilmemiş yahut da kamu davası açılmamışsa, Cumhuriyet savcısı veya katılan yetkili ve görevli mahkemeden müsadere talebinde bulunabilir (CMK m. 256/1).

Müsaderenin konusunu suçla bağlantılı olmayıp da konusu itibarıyla suç oluşturan eşya, örneğin sahibi bulunamamış ve hakkında muhakeme yapılamamış uyuşturucu veya uyarıcı madde ise, müsadere kararı sulh ceza hâkimi tarafından ve duruşma yapılmaksızın verilir (CMK m. 259).

Suçla bağlantılı bir eşya, menfaat veya kazancın müsaderesine, esasa ilişkin yargılama sırasında karar verilmemişse, yetkili ve görevli mahkeme talep üzerine duruşmalı olarak karar verecektir (CMK m. 257/1).

Yapılacak duruşmaya, müsadereye tabi eşya veya diğer malvarlığı değeri üzerinde hakkı olan kimseler de çağrılır. Bu kişiler sanığın sahip olduğu haklara sahiptir (CMK m. 257/2)^[157]. Ancak bu kişilerin çağrıya uymamaları, duruşma yapılmasına engel olmaz ve hükmün verilmesini engellemez (CMK m. 257/3).

Mahkeme müsadere yaptırımına mahkûmiyet hükmünün doğrudan bir sonucu olarak karar vermemeli, her somut olayda müsadereye başvurulmasının koşullarının nasıl gerçekleştiğini açıklamalı, müsadere yaptırımının ölçülülüğünü sağlayan gerekçeleri ortaya koymalıdır^[158].

Müsadereye suçla ilgili yargılamada karar verilmesi halinde, müsadere kararı da asıl kararın tabi olacağı kanun yoluna, yani istinaf kanun yoluna tabi olacaktır. Suçla ilgili yargılamada karar verilmemiş veya kamu davasının açılmamış olması sebebiyle CMK’nın 256. maddesine göre yapılan talep üzerine müsadereye karar verilmesi halinde, Cumhuriyet Savcısı, katılan ya da eşya veya malvarlığı üzerinde hakkı olan kimseler istinaf kanun yoluna başvurabilirler (CMK m. 257/3).

Suça ilişkin yapılan yargılama sonunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi durumunda (CMK m. 231/5 vd.) uygulamamız, bu kararlara karşı ancak itiraz kanun yoluna başvurulabilmesi kabul etmektedir. Yargıtay kararlarında güvenlik tedbiri olan müsaderenin hükmün bir parçası olması sebebiyle hükmün tabi olduğu kanun yoluna tabi olduğu gerekçesiyle, suça ilişkin yargılama sonunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi ile birlikte müsadereye de karar verilmesi halinde bu kararın da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı gibi itiraz kanun yoluna tabi olduğunu kabul etmektedir^[159].

Yargıtay, kanun yolu aşamasında yapılacak denetimde aleyhe bozma yasağının müsadere yaptırımı bakımından geçerli olmayacağını kabul etmektedir. Aleyhe bozma yasağı, hükmün yalnızca sanık veya onun lehine Cumhuriyet Savcısı ve CMK’nın 262. maddesinde gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmesi halinde, yeniden verilen hükmün, önceki hükümle belirlenmiş cezadan daha ağır olamayacağı kuralıdır (CMK m. 307/4). Yargıtay güvenlik tedbiri niteliğinde olan müsadere yaptırımının bu yasağa tabi olmadığına karar vermektedir^[160].

Müsadereye ilişkin hüküm, kesinleşmesinden itibaren yirmi yıl geçtikten sonra infaz edilemez (TCK m. 70). Kanun koyucu bu düzenleme ile müsadere kararı verilmesine rağmen infaz edilmemesi halindeki zamanaşımını düzenlemiştir. Bunun dışında suça ilişkin davanın zamanaşımı sebebiyle düşmesi halinde, konusu itibarıyla suç oluşturan eşya dışında müsadere kararı verilmesi de mümkün olmayacaktır^[161].

IX. Sonuç

TCK müsadere yaptırımını güvenlik tedbirleri içerisinde düzenlemiştir. Bununla birlikte, düzenlemede yer alan müsadere türlerinden bazıları tam olarak güvenlik tedbiri özelliği yansıtmamaktadır. Bu anlamda müsadere yaptırımının, Alman Ceza Kanunu’nda olduğu gibi bağımsız bir ceza hukuku yaptırımı olarak düzenlenmesi daha doğru olurdu.

Müsadere yaptırımının eşya ve kazanç müsaderesi olarak ayrı maddeler halinde düzenlenmesi de yerinde değildir. Zira burada müsaderenin konusuna ilişkin bir ayırım söz konusu olup, istisnalar dışında aynı koşullara bağlıdır. Bununla birlikte farklı maddelerde düzenleme yapılmış olması ve eşya müsaderesine ilişkin maddede yer alan ifadelerden bazılarının kazanç müsaderesinde yer almaması veya farklı yer alması karışıklığa neden olacak niteliktedir. Örneğin, eşyanın iyiniyetli üçüncü kişiye ait olmaması koşuluna kazanç müsaderesinde açıkça ifade edilmemesi uygulamada sorunlara yer açmıştır. Bunun üzerine kazanç müsaderesini düzenleyen 55. maddeye, üçüncü fıkra eklenmiştir; ancak bu yapılırken de konu eşya müsaderesinden farklı biçimde ve Türk Medeni Kanunu’na atıf yapmak suretiyle düzenlenmiştir. Aynı şekilde eşya müsaderesinde “kasıtlı suç” özel olarak vurgulanmışken, kazanç müsaderesinde bu konuda herhangi bir ifadeye yer verilmemiştir. İki maddede böyle bir farklılık yaratılmasının, özensizlik dışında özel bir sebebi olduğu kanaatinde değilim. Yapılması gereken doğru düzenleme, tek bir başlık altında aynı koşullara bağlı olarak bütün müsadere türlerini düzenlemek olmalıydı.

Eşya müsaderesinde müsaderenin imkânsız olması halinde eşyanın değeri kadar “para” müsaderesine karar verilmesi düzenlenmişken, konunun kazanç müsaderesinde bunların karşılığını oluşturan “değer” ifadesine yer verilmesi de kanaatimce yerinde değildir. Kazanç müsaderesine ilişkin 55. maddenin gerekçesinde burada da müsaderenin konusunun karşılığı olan paranın müsadere edileceği ifade edilmektedir. Aynı durumun iki farklı kavramla ifade edilmesi yerine yeknesak şekilde düzenlenmesi daha doğru olacaktır.

Eşya müsaderesinde, “suçta kullanılmak üzere hazırlanan eşya”nın müsaderesine ilişkin düzenlemenin de yerinde olmadığı ve kanundan çıkarılması gerektiği kanaatindeyim. Şayet bir eşyanın üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturuyorsa zaten maddenin dördüncü fıkrasına göre müsadere edilecektir. Nitekim öğretide konuya ilişkin verilen örnekler incelendiğinde bunların çoğunluğu konusu itibarıyla suç oluşturan eşyaya (TCK m. 54/4) ilişkin olmaktadır. Bunun dışında henüz icra hareketleri bile başlamadan, sadece suç işlemek için hazırlanmış eşyanın müsaderesine karar verilmesi hangi sebeple olursa olsun ceza hukukunun genel ilkelerine aykırı olup, bu düzenlemenin kanundan çıkarılması gereklidir. Halihazırdaki düzenleme açısından suçta kullanılan eşyanın müsaderesi kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olma koşuluna bağlandığına göre, bu eşyanın sadece bireysel tehlike oluşturduğu durumlarda bunların müsaderesi yoluna gidilmemelidir.

Düzenlemedeki karışıklık ve özensizliğin bir diğer örneği de eşya müsaderesinde yer alan eşdeğer müsaderesinin maddenin birinci fıkrasına atıfla düzenlenmiş olmasıdır. Maddenin birinci fıkrasında hem kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan, suçun işlenmesine tahsis edilen veya suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesi ile suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşyanın müsaderesi düzenlenmiştir. Bununla birlikte suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşyanın müsaderesi için, bu eşyanın kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması koşulu aranmıştır. Dolayısıyla bu eşyanın ortadan kalkması, tüketilmesi gibi hallerde ortada bir tehlike olmayacağından bu eşyanın yerine karşılığı olan paranın müsaderesi de mümkün olmamalıdır.

Mülkiyet hakkına bir müdahale olan müsaderenin ölçülü olması koşuluna sadece suçta kullanılan eşya açısından “orantılı” olmayı aramak şeklinde yer verilmesi yanıltıcı niteliktedir. Zira temel hak ve özgürlüklere yapılacak müdahalenin ölçülü olması anayasal bir kural (AY m. 13) olup, müsaderenin bütün türleri açısından geçerli bir kuraldır. Dolayısıyla TCK’da açıkça düzenlenmemiş olsa da müsaderenin bütün türleri uygulanırken kendi içinde ölçülü olup olmadığı değerlendirmek suretiyle uygulama yapılmalıdır.

Dipnotlar