Giriş

Türk ceza hukukunda bir suçun karşılığında uygulanabilecek yaptırımlar, cezalar ve güvenlik tedbirleri olarak belirlenmiştir. Bir suçun karşılığında uygulanacak yaptırım olarak cezalar, hapis ve adli para cezasından (TCK m. 45) ibarettir. Güvenlik tedbirleri ise, belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma (m. 53), eşya müsaderesi (m. 54), kazanç müsaderesi (m. 55), çocuklara özgü güvenlik tedbirleri (m. 56), akıl hastalarına özgü güvenlik tedbirleri (m. 57), mükerrir ve özel tehlikeli suçlulara özgü güvenlik tedbirleri (m. 58) ve tüzel kişilere özgü güvenlik tedbirlerinden (m. 60)^[1] oluşmaktadır^[2].

Ceza hukuku yaptırımları olan ceza ve güvenlik tedbirlerinin uygulanmasının asıl amacı, suç işleyen kişi üzerinde belli etkilerdebulunulmasıdır^[3]. Ceza, kusursuz ceza olmaz prensibi gereğince, ancak işlediği suçtan dolayı kusurlu bulunan kişiye uygulanabilen ve kişinin hukuka uygun davranmak yerine tercihini suç işlemekten yana kullanmış olması nedeniyle bu tercihinin yanlışlığının farkına vararak pişmanlık duymasını sağlamak amacıyla uygulanan bir yaptırımdır. Güvenlik tedbirleri ise işlediği suçtan dolayı kusurlu olan kişilere ceza yaptırımı ile birlikte bunun etkisini kuvvetlendirmek amacıyla uygulanabildiği gibi, kusuru bulunmayan kişiler hakkında koruma ve tedavi amacıyla da uygulanabilmektedir. Zira ceza yaptırımının temelini ve ölçüsünü kusurluluk oluşturduğu halde, güvenlik tedbirlerinin temelinde büyük ölçüde tehlikelilik hali yatmaktadır. Güvenlik tedbiri uygulanmasıyla güdülen amaç, gerek suç teşkil eden haksızlığı gerçekleştiren kişinin kendisini gerek toplumu belli zarar tehlikelerinden korumaktır^[4].

Bu makalede, suç karşılığında uygulanabilecek yaptırımlardan güvenlik tedbiri niteliğinde olan ve Türk Ceza Kanunu’nda (TCK) eşya müsaderesi (m. 54) ve kazanç müsaderesi (m. 55) olmak üzere ikiye ayrılan müsadere kurumu üzerinde durulacaktır. Ancak önce her iki müsadere türü bakımından büyük önem arz eden ve uygulamada göz önünde bulundurulması gereken temel prensiplere değinmek gerekir.

I. Müsadereye İlişkin Temel Prensipler

Müsadere (eşya ve kazanç müsaderesi), suçun icrasında kullanılan, suçun işlenmesine tahsis edilen veya suçun işlenmesinden meydana gelen eşya (m. 54) ile suç işlemek suretiyle veya suç işlemek dolayısıyla elde edilen malvarlığı değerlerinin (m. 55) failin elinden alınarak devletin mülkiyetine geçmesini sağlayan bir ceza hukuku yaptırımıdır. Suç teşkil eden fiille yakın bir bağlantı halinde bulunan bu malvarlığı değerlerinin failin, bazı koşulların gerçekleşmesi halinde de üçüncü kişinin elinden alınmasına yol açan müsadere kurumunun amacı, öncelikle hukuka aykırı yollarla elde edilen kazancın kişiden alınmasını sağlamak ve böylece, dolaylı olarak da, suçların işlenmesini önlemek (kazanç müsaderesi); ayrıca silah, uyuşturucu, sahte para gibi tehlikeli şeylerden toplumu korumaktır^[5].

Müsadere, malvarlığı değerleri üzerinde uygulanan bir yaptırım olsa da, etkisini genellikle suç işleyen kişi üzerinde göstermektedir. Zira suç işleyen kişi müsadereye konu malvarlığı değerleri üzerindeki mülkiyet hakkını kaybetmek suretiyle, bu yaptırımın etkisini aktüel olarak hissetmektedir.

Anayasa’da güvence altına alınan mülkiyet hakkı ancak kamu yararı amacıyla sınırlanabilir (AY m. 35). Bir suçla ilgisi olmak şartıyla müsadere tedbiri de, mülkiyet hakkına getirilen anayasal sınırlandırmalardan bir tanesidir (AY m. 38, f. 10). Müsaderenin Anayasa’da yer alan mülkiyet hakkını zedelememesi için, yapılan kanuni düzenlemelerde gerekli özenin büyük ölçüde gösterildiği söylenmelidir. Müsadereye ilişkin düzenlemelerin kanunla yapılması (kanunilik ilkesi), müsadereye kural olarak suçun işlenmesinde kullanılan, suçun işlenmesine tahsis edilen eşya veya suçun işlenmesi suretiyle elde edilen maddi değerler hakkında karar verilebilecek olması ve bu eşyaların iyiniyetli üçüncü kişilere ait olmaması gerektiğinin aranması (meşru amaç) ve işlenen suça nazaran müsaderenin hakkaniyete aykırı olması halinde müsadereye hükmedilmemesi yönünde hakime takdir yetkisi tanınması (orantılılık), mülkiyet hakkının müsadere yoluyla kamu yararına aykırı ve ölçüsüz şekilde sınırlandırılmasını önlemeye yönelik tedbirler arasında zikredilebilir^[6].

Ceza ve güvenlik tedbirlerinden oluşan ceza hukuku yaptırımlarının belirlenmesinde ve uygulanmasında bazı ortak özellikler bulunmaktadır. Her şeyden önce kanunilik ilkesi gereği bu yaptırımlar ancak kanunla konulabilir. Her ne kadar bu ilke “suçta ve cezada kanunilik” şeklinde biliniyor ise de, Anayasa’da “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur" (m. 38, f. 3) denilmek suretiyle, güvenlik tedbirlerinin de kanunla konulabileceği açıkça belirtilmiştir. Keza güvenlik tedbirlerinin ancak kanunla konulabileceği TCK’nın 2. maddesinde de (f. 1) vurgulanmıştır. Bu düzenlemeler karşısında, müsadere, hukuki niteliği itibariyle ister ceza, ister güvenlik tedbiri olarak kabul edilsin, böyle bir yaptırım ancak kanunla konulabilecektir. Bu itibarla bir suçun karşılığında yaptırım olarak kanunda öngörülmeyen veya kanunda öngörülen koşullara aykırı şekilde uygulanan müsadere, Anayasa’daki kanunilik ilkesini ihlal edecektir.

Ceza hukuku yaptırımları ancak bir suçun işlendiğinin tespitine bağlı olarak uygulanabilirler (meşru amaç). Nitekim müsadere de, gerek Anayasa’da (m. 38) gerek TCK’da, bir suçun karşılığında uygulanabilecek yaptırımlardan birisi olarak düzenlenmiştir. Anayasa’nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlığını taşıyan 38. maddesinde, “...genel müsadere cezası verilemez.” şeklinde bir hükme yer verilmiştir. Bu maddenin başlığını da dikkate aldığımızda, müsaderenin ceza hukukuna ilişkin bir yaptırım olduğu ve ancak bir suçun işlenmesi karşılığında uygulanabileceği kabul edilebilecektir^[7].

Anayasa’daki bu düzenleme gereği, bir ceza hukuku yaptırımı olan müsadere ancak bir suçun işlenmesine bağlı olarak uygulanabilecektir. Kanun koyucu da müsadereye ilişkin düzenleme yaparken, bu anayasal sınırlamalara uymak durumundadır. Suç teşkil etmeyen haksızlıkların yaptırımı olarak müsadere kabul edilemez. Bu itibarla suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşyanın, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması halinde müsaderesini öngören hükmün (TCK m. 54, f. 1, cümle 2) Anayasa’ya uygunluk bakımından problemli olduğunu belirtmek gerekir.

Anayasa’daki düzenlemenin diğer önemli bir sonucu da, bir suçun karşılığında da olsa suç işleyen kişiyle ilgili olarak “genel müsadere cezasının” uygulanmasının yasak olmasıdır. Bir başka ifadeyle, müsadere yaptırımının uygulanabilmesi için bir suçun işlenmiş olması gerekli ve fakat yeterli değildir. Bunun yanı sıra işlenen suç ile müsadereye konu malvarlığı değerleri arasında bir bağlantının bulunması da gerekir. İşlenen suçla ilgisi olmayan malvarlığı değerleri müsadere edilemez. İşlenen suçla kanunda arandığı şekilde bağlantısı bulunmadığı halde kişinin mallarının müsaderesi, genel müsadere yasağına aykırılık oluşturur. Anayasa’daki genel müsadere yasağını sadece suç işleyen kişinin tüm malvarlığı değerlerinin müsadere edilemeyeceği şeklinde değil, işlenen suçla bağlantısı olmayan herhangi bir malvarlığı değerinin müsadereye konu olamayacağı şeklinde anlamak gerekir. Bu itibarla işlenen suçla bağlantısı kurulamadığı halde sırf bir suçu işlediği için kişinin malvarlığının müsadere edilmesini öngören yasal düzenlemeler veya geliştirilen uygulama Anayasa’daki genel müsadere yasağına aykırı olacaktır. Nitekim Anayasa’daki söz konusu genel müsadere yasağı göz önünde bulundurularak, TCK m. 54 ve 55’de özel müsadereye yer verilmiş ve büyük ölçüde müsadereye konu malvarlığı değerleri ile işlenen suç arasında yakın bir bağlantının bulunması gerektiği aranmıştır^[8].

II. Müsaderenin Hukuki Niteliği

Müsadere yaptırımı, hukuki niteliği itibariyle ceza değil, bir güvenlik tedbiridir. Her ne kadar Anayasa’da “genel müsadere cezası verilemez” şeklinde bir ifadeye yer verilmiş ise de, bunu müsaderenin ceza niteliğinde bir yaptırım olduğu şeklinde değil, “genel müsaderenin” niteliği itibariyle bir ceza olduğu şeklinde anlamak gerekir. Zira isnat edilen suçla herhangi bir irtibatı olmaksızın sırf bir suçu işlemesi nedeniyle kişinin mallarının müsaderesi, esasen bir güvenlik tedbiri olmaktan çıkmakta, kolektif cezaya dönüşmektedir. TCK’da bir ceza olan genel müsadereye değil, özel müsadereye (eşya ve kazanç müsaderesi) yer verilmiştir. TCK’da düzenlenen müsadere işlenen suçla irtibatlı olarak uygulanabilecek güvenlik tedbiri niteliğinde bir yaptırımdır.

Güvenlik tedbirleri, işlediği suçtan dolayı kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın, suç işleyen kişi hakkında ya da suçun konusu ile veya suçun işlenmesinde kullanılan araçla ilgili olarak uygulanan, koruma veya iyileştirme amacına yönelik ceza hukuku yaptırımıdır^[9]. 5237 sayılı TCK’nın yaptırım sisteminde, güvenlik tedbirinin ancak suç işleyen kişi hakkında uygulanabilecek bir yaptırım olduğu anlayışı terkedilmiştir. Güvenlik tedbiri suçun konusu veya suçun işlenmesinde kullanılan araç ile ilgili olarak da uygulanabilir. Nitekim eşya müsaderesi (m. 54) ve kazanç müsaderesi (m. 55) bu nitelikte güvenlik tedbirleridir^[10]. Halbuki bir suçun karşılığında ceza yaptırımı ancak suç teşkil eden haksızlığı gerçekleştiren kişinin kusurlu bulunması halinde uygulanabilecektir.

Güvenlik tedbirlerinin temelini “tehlikelilik hali” oluşturmakla birlikte, bütün güvenlik tedbirlerinin bu esasa dayandığını söylemek de mümkün değildir. Müsadere güvenlik tedbirinin eşyanın gösterdiği tehlikelilik hali nedeniyle uygulanması mümkündür. Örneğin niteliği itibariyle müsadereye tabi eşyalarla ilgili olarak bu esastan hareket edildiği söylenebilir. Bununla birlikte suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen eşyanın müsaderesinde eşyanın maliki veya zilyedi üzerinde kuvvetli ve önemli bir etkide bulunmak, kazanç müsaderesinde ise suç işlemenin bir kazanç kapısı olarak görülemeyeceğinin faile ve topluma gösterilmesi amacı ön plandadır.

Bir ceza hukuku yaptırımı olan müsadere güvenlik tedbirine hükmedilebilmesi için, bir suçun işlenmesi şarttır. Hatta bu suçun kasıtlı bir suç olması da gerekir. Ancak, bir suçun işlenmesi dolayısıyla müsadereye hükmedilebilmesi için kişinin kusurlu olması şart değildir. Bu bakımdan, kişinin işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla kusurlu bulunması halinde, cezaya hükmedilmesinin yanı sıra güvenlik tedbiri de uygulanabilir. Ancak, işlediği suç dolayısıyla kişinin kusurlu addedilmemesi halinde, hakkında cezaya hükmolunamazsa da, müsadere güvenlik tedbiri uygulanabilir. O halde ceza yaptırımına hükmedilebilmesi için failin kusurlu bulunması şart olduğu halde, güvenlik tedbiri niteliğindeki müsaderenin uygulanabilmesi için, kişinin işlediği suç dolayısıyla kusurlu sayılması şart değildir. Bu itibarla kusur yeteneği bulunmayan bir çocuk veya akıl hastası hakkında işlediği suçtan dolayı mahkumiyet kararı verilememesi, suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun konusunu oluşturan eşyanın müsaderesine engel olmayacaktır. Dolayısıyla işlenen suç nedeniyle kusurun bulunmaması veya şahsi cezasızlık sebeplerinin varlığı gibi nedenlerle bir kimse hakkında mahkumiyet kararı verilemese de, suçun işlenmesinde kullanılan eşyanın müsaderesine hükmedilebilecektir.

Müsaderenin güvenlik tedbiri niteliğinde bir yaptırım olduğunu gösteren diğer bir husus da, bu yaptırımın tüzel kişiler hakkında da uygulanabilecek olmasıdır^[11]. TCK, tüzel kişiler hakkında ceza yaptırımı uygulanamayacağını, ancak suç dolayısıyla kanunda öngörülen güvenlik tedbiri niteliğindeki yaptırımların uygulanabileceğini belirtmiştir (m. 20, f. 2). Tüzel kişiler hakkında uygulanabilecek güvenlik tedbirlerinden bir tanesi de müsaderedir. Müsadere hükümleri, yararına işlenen suçlarda özel hukuk tüzel kişileri hakkında da uygulanabilecektir (TCK m. 60, f. 2).

Keza müsadere, herhangi bir suçun işlenmesinde kullanılmış olmasa bile bizatihi üretilmesi, bulundurulması, taşınması, kullanılması, alım ve satımı suç teşkil eden eşya hakkında da uygulanabilmektedir (TCK m. 54, f. 4). Böyle bir eşyanın müsadere edilebilmesi için mülkiyetinin kime ait olduğunun, hatta bir malikinin bulunup bulunmadığının da bir önemi yoktur.

Müsaderenin güvenlik tedbiri olduğunu ortaya koyan düzenlemelerden bir diğeri de sanık veya hükümlünün ölmesine rağmen belli şartlar dahilinde müsadere kararının verilebilecek olmasıdır (TCK m. 64). Buna göre sanığın ölümü halinde kamu davasının düşürülmesine karar verilmesine rağmen, niteliği itibariyle müsadereye tabi eşya ve maddi menfaatler hakkında davaya devam olunarak bunların müsaderesine hükmolunabilecektir (f. 1). Hükümlünün ölümü halinde ise ancak müsadereye ilişkin olup ölümden önce kesinleşmiş bulunan hüküm infaz edilecektir (f. 2). Keza önödeme nedeniyle kamu davasının açılmaması veya kamu davasının düşmesi de, müsadereye ilişkin hükümleri etkilemeyecektir (TCK m. 75, f. 5).

Müsadere güvenlik tedbiriyle bir taraftan suç işleyen kişi üzerinde zorlayıcı bir etki bırakılırken, diğer taraftan suçun önlenmesi yönünde topluma çok kuvvetli bir mesaj verilmiş olmaktadır. Suçta kullanılan eşyanın veya suçun işlenmesi suretiyle elde edilen maddi değerlerin failde bırakılmayacak olması, suçların önlenmesi amacına hizmet etmektedir^[12]. Bu tür maddi değerlerin failde bırakılması halinde, bunların onu yeni suçları işlemeye yöneltebileceği açıktır^[13]. Özellikle suçun işlenmesiyle irtibatlı olan eşya ve malvarlığı değerlerinin müsaderesiyle suça ait izlerin yok edildiği ve böylece suç düşüncesini ve suçun çekiciliğini canlı tutan eşyanın kişinin elinden alınmak suretiyle tehlikenin bertaraf edildiği kabul edilmektedir^[14].

III. Müsaderenin Türleri

TCK’da müsadere, eşya müsaderesi (m. 54) ve kazanç müsaderesi (m. 55) olmak üzere ikiye ayrılarak düzenlenmiştir. Eşya müsaderesi ile kazanç müsaderesi arasındaki ayrım, salt bu müsadere türlerinin konusunu oluşturan şeylerin eşya veya maddi değerler (kazanç) olmasına göre yapılamaz. Zira kazanç müsaderesine konu olan maddi değerlerin çoğunluğu da maddi bünyeye sahip, eşya niteliğindeki varlıklardan oluşmaktadır. Örneğin, taşınmazlar, ulaşım araçları, para gibi maddi varlığı olan hususlar da kazanç müsaderesine konu olurlar.

Bu iki müsadere türü arasındaki fark, iki bakımdan söz konusu olabilir: Birincisi eşya müsaderesine konu olan şeylerin suçun işlenmesi süreciyle ilgili olmasıdır. Bu eşya ya suçun işlenmesinde kullanılmalı, ya suçun işlenmesine tahsis edilmeli ya da suçun icrasıyla meydana gelmelidir. Görüldüğü üzere eşya müsaderesinde yalnızca suçun icrasıyla ilgili olabilen eşyaların müsaderesi söz konusudur. Buna karşılık kazanç müsaderesinin konusunu daha ziyade bir suçun işlenmesinden önce veya bir suçun işlenmesi sonucu sağlanan maddi değerler oluşturmaktadır. Bir başka deyişle bu müsadereye konu olan maddi değerler, bir suçun işlenmesi suretiyle veya suç işlemek dolayısıyla elde edilmektedir.

Diğer bir fark ise şöyle belirtilebilir: Eşya müsaderesine konu şeyler, esasen failin meşru şekilde maliki veya zilyedi bulunduğu maddi varlıklardır. Bu eşyalar, suçun işlenmesinden önce malikin meşru olarak sahip olduğu ve suçun işlenmesinden sonra da eşya üzerindeki meşru mülkiyetinin devam ettiği şeylerdir. Bir başka ifadeyle suçtan meydana gelen eşya dışında, eşya müsaderesinin konusunu oluşturan şeylerin varlığı, bir suçun işlenmesine bağlı değildir. Buna karşılık kazanç müsaderesinde sağlanan maddi menfaatler ve kazançlar, bir suçun işlenmesi suretiyle veya işlenmesi dolayısıyla elde edilen, haksız kazançlardır. Kazanç müsaderesine konu maddi değerlerin maliki, bunların mülkiyetini gayri meşru bir yolla, bir suç işlemek suretiyle iktisap etmiş bulunmaktadır.

A. Eşya Müsaderesi

Eşya müsaderesi TCK’nın 54. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddede iyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşya ile kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması halinde suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşyanın müsadere edileceği belirtilmiştir (f. 1). Maddede müsadere edilebilecek bir başka grup eşyaya daha yer verilmiştir. Bunlar yasak olan, varlığı bizatihi suç teşkil eden eşyadır. Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya da müsadere edilecektir (f. 4).

Kanundaki düzenlemeden hareketle eşya müsaderesinin koşullarını kasten işlenen bir suçun varlığı, müsadereye konu bir eşyanın bulunması ve kasten işlenen suç ile eşya arasında bağlantının bulunması şeklinde üçe ayırarak incelemek mümkündür. Müsadere kararı verilebilmesi için isnat edilen fiilin suç teşkil edip etmediği, suç teşkil ediyorsa kasten işlenip işlenmediği, işlenen suçla eşya arasında kanunun aradığı şekilde bir irtibatın bulunup bulunmadığı, suça konu eşyanın sanığa ait olup olmadığı, sanığa ait değilse sahibinin bilgisi dahilinde kullanılıp kullanılmadığı hususlarının saptanmış olması gerekmektedir.

1. Kasten işlenen bir suçun bulunması

Eşya müsaderesine karar verilebilmesi için öncelikle işlenen suçun kasıtlı bir suç olması gerekmektedir (m. 54, f. 1). Suçun doğrudan veya olası kastla işlenmesi arasında müsadereye hükmedilmesi bakımından bir fark bulunmamaktadır. Kasten işlenmeyen, kasten işlenmekle birlikte suç teşkil etmeyen fiilden dolayı müsadere kararı verilemez. İşlenen fiilin suç oluşturmaması halinde, bu fiilin işlenmesinde kullanılan eşya bizatihi konusu suç oluşturan bir eşya değilse müsadere edilemez^[15]. Buna karşılık taksirle işlenen suçlarda müsadere kararı verilemez. Örneğin ruhsatlı silahla taksirle birinin ölümüne sebebiyet verilmesi halinde, silahın müsaderesine karar verilemeyecektir^[16].

Kasıtlı bir suçun icrasına başlanmadan eşyanın müsaderesine hükmedilmesi mümkün değildir. Suçun icrasına başlanılmış olmasıyla, bu eşya suçta kullanılan eşya olacağından müsadere edilebilecektir^[17]. Örneğin failin elindeki bıçağı yaralamak amacıyla mağdura savurması ancak isabet ettirememesi halinde, bıçak kasten yaralama suçunun icrasında kullanıldığı için müsadere edilebilecektir. Bu nedenle eşyanın müsadere edilebilmesi için, kasıtlı suçun eşya kullanılarak tamamlanması gerekmemekte, suçun teşebbüs aşamasında kalması yeterli olmaktadır^[18].

Yukarıda belirttiğimiz üzere Anayasa’daki düzenlemenin lafzına göre müsadere, suç karşılığı uygulanabilen bir “ceza” olarak kabul edilmektedir. Bu itibarla bir suç işlenmedikçe, en azından bir suçun icra hareketlerine başlanmadıkça müsadere kararı verilemez. Ancak Kanunda “Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması durumunda müsadere edilir” şeklinde bir hükme yer verilmiştir (TCK m. 54, f. 1, ikinci cümle). Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanmış olan eşya, suçun icra hareketlerine henüz başlanmamışsa sadece bu amaçla hazırlandığı için müsadere edilmeyecektir. Dolayısıyla suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşyanın müsadere edilebilmesi için, kural olarak suçun icra hareketlerine başlanılmış olması gerekmektedir. Ancak bu eşyanın niteliği itibariyle kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması durumunda, ilgili suçun icrasına başlanmış olmasa da müsaderesine hükmedilebilecektir. Belirtmek gerekir ki, bu şekilde hazırlanan bir eşya (örneğin, kasten öldürme veya yaralama suçlarını işlemek amacıyla hazırlanan bomba, ruhsatsız silah, uranyum, zehir; üretiminde çocukların kullanıldığı müstehcen ürünler, bilişim sistemlerine veya bu sistemler aracılığıyla işlenen suçlarda kullanmak amacıyla üretilen cihaz ve sair şifre ve kodlar gibi) çoğu zaman üretilmesi, bulundurulması alımı ve satımı bizatihi suç teşkil eden eşya olabileceği için TCK m. 54, f. 4 hükmüne göre müsadereye tabi olacaktır. Yine bu eşyalar suçun konusunu oluşturduğu için kazanç müsaderesine göre de (m. 55) müsadere edilebilecektir^[19]. Bu hükümlerin kapsamına girmeyen ve bir suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşyanın kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak bakımından tehlikeli olması halinde müsaderesi artık bir ceza hukuku yaptırımı olarak nitelendirilemez^[20]. Bu tür eşyaların mutlaka sahibinden alınması ve devletin mülkiyetine geçirilmesi gerekir. Ancak bir suçun icrasına başlanmadığı sürece bu tür eşyaların müsaderesine idari makamlar tarafından karar verilmelidir. Bu nedenle TCK m. 54, f. 1’in ikinci cümlesinin maddeden çıkartılması gerekir. Bu cümlenin, açıklanan nedenlerle, müsadereyi bir ceza hukuku yaptırımı olarak nitelendiren Anayasa’nın 38. maddesiyle bağdaşmadığını düşünüyoruz.

Müsadere kararı verilebilmesi için, kasten işlenen bir suçun bulunduğu mahkeme tarafından tespit edilmelidir. Bu tespitin yapılmasını engelleyen hallerde müsadere kararının verilmesi mümkün değildir. Örneğin dava zamanaşımı, genel af veya şikayetten vazgeçme nedeniyle dava düşmüşse, müsadere kararı verilemez^[21]. Sanığın ölümü halinde de aynı şekilde düşünmek gerekir. Zira sanık hüküm kesinleşmeden önce ölürse dava düşeceği için, davaya konu kasıtlı suçun işlendiği hukuken tespit edilememiş olacaktır. Nitekim TCK’nın konuya ilişkin hükümlerinin incelenmesinden de, bu sonuç ortaya çıkmaktadır. Buna göre sanık öldüğünde davanın düşürülmesine karar verilecektir, ancak niteliği itibariyle müsadereye tabi eşya ve maddi menfaatler hakkında davaya devam olunarak bunların müsaderesine hükmolunabilir (m. 64, f. 1). Yine müsadereye ilişkin hükmün, ölümden önce kesinleşmiş olması halinde infaz edilmesi mümkündür (m. 64, f. 2). Bu hükümleri birlikte değerlendirdiğimizde, sanığın ölümü halinde, eşya veya kazanç müsaderesine konu olan eşya arasında ancak niteliği itibariyle müsadereye tabi eşya ile maddi menfaatlerin müsaderesine hükmolunabilecektir. Bu eşya ve maddi menfaatler; üretilmesi, bulundurulması, taşınması, alımı ve satımı suç teşkil eden eşya ile suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanmış olan ve kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak bakımından tehlikeli bulunan eşyadır. Keza kazanç müsaderesine konu olan bu nitelikteki eşyanın da müsaderesine ölüme rağmen devam edilecektir. Buna karşılık sanığın ölmesi halinde, suçun işlenmesiyle irtibatlı şekilde müsaderesi mümkün olan, yani bir suçun işlendiğinin belirlenmesine bağlı olarak müsadere edilebilecek eşya ve diğer malvarlığı değerlerinin müsaderesine karar verme imkanı bulunmamaktadır. Hatta bu eşya ve maddi menfaatlerle ilgili olarak müsadere kararı verildikten ve fakat bu hüküm kesinleşmeden önce sanık ölürse, müsadereye ilişkin bu hükmün infazı mümkün olmayacaktır. Müsadereye ilişkin hükümlerin infazına ancak hüküm kesinleştikten sonra mahkumun ölmesi halinde izin verilmektedir.

Belirtmek gerekir ki, niteliği itibariyle müsadereye tabi eşya, sadece sanığın ölümüne bağlı olarak davanın düşürülmesine karar verilmesi halinde değil, dava zamanaşımı, şikayetten vazgeçme, genel af ve önödeme gibi diğer düşme sebeplerinin varlığı halinde de müsadere edilecektir. Çünkü bu eşyanın varlığı bizatihi suç teşkil ettiği için, bu suçun kim tarafından işlendiğinin, bir suçun işlenmesinde kullanılıp kullanılmadığının tespitine gerek bulunmamaktadır.

Kasıtlı bir suçun işlendiği tespit edildikten sonra, müsadereye hükmedilebilmesi için, bu suçtan dolayı kişinin kusurlu bulunması şart değildir. Keza kişinin işlediği suçtan dolayı, şahsi cezasızlık sebebi veya cezayı kaldıran şahsi sebebin bulunması nedeniyle hakkında ceza verilmesine yer olmadığına ilişkin karar verilmesi de, müsadereye hükmedilmesine engel oluşturmayacaktır. Aynı şekilde hapis cezasının ertelenmesi halinde de (TCK m. 51) müsadere kararı verilebilecektir^[22]. Zira bütün bu hallerde, kasten bir suçun işlendiği tespit edilmiş olmaktadır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması halinde de müsadere kararı verilmekte, fakat bu kararın askıda bir karar olduğu ve hüküm açıklanıncaya kadar hukuki sonuç doğurmayacağı kabul edilmektedir^[23]. Uygulamada müsadere kararının, geri bırakılan hükmün bir parçası olduğu ve açıklanması geri bırakılan hüküm ile birlikte verilen müsadere kararına karşı ancak itiraz kanun yoluna gidilebileceği, itirazın reddedilmesi halinde dahi müsadereye ilişkin hükmün infaz edilemeyeceği, zira müsadere kararına esas teşkil eden fiilin sabit olup olmadığının henüz kesinleşmediği, açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olması nedeniyle hükmün henüz hukuken varlık kazanmaması ve beş yıllık denetim süresi göz önünde bulundurulduğunda, hak kayıplarına neden olunmasının önüne geçilebilmesi amacıyla, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen durumlarda, TCK'nun 54/4. maddesinde belirtilen üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşyalar hariç olmak üzere, müsadereye konu eşyanın denetim süresi içerisinde ve gerektiğinde belirlenecek şartlar dahilinde yediemin sıfatıyla sanığa teslimine karar verilmesi gerektiği belirtilmektedir^[24].

Anayasa Mahkemesi, hükmün açıklanmasıyla birlikte verilen müsadere kararının, bu karara itirazın reddedilmesi üzerine kesinleştiğinden bahisle infazına girişilmesini, müsadere yoluyla mülkiyet hakkına yapılan ölçüsüz bir müdahale olarak görmüştür. Anayasa Mahkemesi bu kararında, Yargıtay’ın hükmün açıklanmasıyla birlikte verilen müsadere kararının henüz kesinleşmediği için infaz edilemeyeceğine ve müsadere konusu malların yediemin olarak mal sahibine bırakılması gerektiğine yönelik içtihatlarını önemli bulmakla birlikte, müsaderenin, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi durumunda hangi aşamada infaz edileceğine ilişkin olarak açık bir kanun hükmünün bulunmadığına dikkat çekmekte ve bunu bir eksiklik olarak görmektedir^[25].

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması halinde, her ne kadar mahkeme suçun işlendiğini tespit etmiş ve sanık hakkında hapis cezasına hükmetmiş ise de, bu hüküm sanık hakkında herhangi bir hukuki sonuç doğurmamaktadır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması halinde dava derdest olmaya, hakkında hüküm verilmiş olan kişi de sanık sıfatını taşımaya devam etmektedir. Dolayısıyla ortada sanık hakkında verilmiş ve fakat henüz kesinleşmemiş bir hüküm vardır^[26]. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiğinde, hükmün bütünüyle ilgili olarak bu karar verilmiş olmaktadır. Dolayısıyla bu şekilde verilen kararın ceza mahkumiyetiyle ilgili kısmı hukuki sonuç doğurmayacağı gibi, güvenlik tedbirleriyle ilgili kısmı da (örneğin belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma gibi) hukuki sonuç doğurmayacaktır. Halbuki yukarıda belirtilen şekilde cereyan eden uygulamada hükmün müsadereyle ilgili kısmı hukuki sonuç doğurmakta, müsadere konusu eşya üzerinde, velev ki yediemin sıfatıyla sanığa teslim edilmiş olsun, sanığın tasarruf imkanı ortadan kalkmaktadır. Bu durumda zorunlu olarak hüküm kısımlara ayrılmakta ve hapis veya adli para cezasıyla ilgili kısmı hukuki sonuç doğurmazken, müsadereyle ilgili kısmı sanık üzerinde etkide bulunmaktadır. Bu nedenle, kanaatimizce de, müsadereye hükmedilmesi gereken durumlarda, şartları varsa failin lehine olan başka müesseselerin (TCK m. 50, 51) uygulanmasının düşünülmesi, ancak hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmemesi gerekir^[27].

2. Müsadereye konu bir eşyanın bulunması

Eşya müsaderesinin konusunu, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan, suçun işlenmesine tahsis edilen, suçtan meydana gelen, suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya ile üretimi, bulundurulması kullanılması, taşınması, alımı ve satımı suç oluşturan eşya oluşturmaktadır. Eşya niteliği taşımayan malvarlığı değerlerinin bu kapsamda müsaderesi mümkün olmayacaktır. O halde öncelikle müsadere konusu eşyadan ne anlaşılması gerektiğinin belirlenmesi gerekir.

Eşya maddi bir varlığı olan, üzerinde kişilerin hakimiyet kurabildikleri, insan dışı, sınırlanabilen, ekonomik değer taşıyan her şeydir. Kısaca maddi bir varlığa sahip, yani belli bir ağırlığı, hacmi bulunan her nesne eşyadır^[28]. Burada eşyanın tanımında geçen niteliklerin her birine ayrıntılı olarak değinecek değiliz. Kısaca eşyanın en önemli özelliği olan “maddi bir varlığa sahip olma” özelliği üzerinde durmak gerekir.

Sadece maddi (fiziki) varlığı olan şeyler eşya kavramına girdiği için, müsaderenin konusunu da kural olarak maddi varlığı olan şeyler oluşturur. Fiziki anlamda elle tutulabilen, gözle görülebilen veya diğer bir duyu organı ile varlığı anlaşılabilen, bir boşlukta yer işgal eden cismani (maddi) varlıklar eşya olarak kabul edilmektedir. Örneğin elbise, kitap, para, taşınmazlar, otomobil gibi varlıklar eşyadır. Keza hayvanlar da eşya kavramına dahildir ve müsaderenin konusunu oluşturabilirler. Buna karşılık “maddi olmayan mal” olarak nitelendirilebilen fikir ve sanat eserleri, keşifler, hak ve alacaklar eşya kavramının dışında kalırlar. Fakat, fikir ve sanat eserini somutlaştıran maddi şeyler, örneğin bir kitap eşya niteliğine sahiptir. Keza bir hakkı somutlaştıran vesikalar, örneğin çek, bono, poliçe, piyango biletleri gibi şeyler müsaderenin konusunu oluşturabilirler^[29].

Bir eşya üzerinde çok sayıda kişinin paydaş olması halinde, sadece suça iştirak eden kişinin payının müsaderesine hükmolunabilecektir (TCK m. 54, f. 6). Bu durumda müsaderenin konusunu eşya üzerindeki suçun failine veya şerikine ait olan pay oluşturmaktadır. Bu ihtimalde maddi, fiziki varlığı bulunan eşya üzerindeki bir hakkın da müsadereye konu olabileceği kabul edilmiş olmaktadır. Keza bir eşyanın üzerinde iyiniyetli üçüncü kişiler lehine tesis edilmiş sınırlı ayni hakkın bulunması halinde müsadere kararı, bu hak saklı kalmak şartıyla verilecektir (TCK m. 54, f. 1, üçüncü cümle). Burada da müsadere konusu eşya üzerindeki iyiniyetli üçüncü kişilerin sahip olduğu haklar korunmaktadır.

Kanunda eşyanın sadece bazı kısımlarının müsaderesi gerektiğinde, tümüne zarar vermeksizin bu kısmı ayırmak olanaklı ise, sadece bu kısmın müsaderesine karar verileceği kabul edilmiştir (m. 54, f. 5). Bu durumda müsadere kararı verilebilmesi için eşyanın tamamının değil, bazı kısımlarının, parçalarının müsaderesinin gerekli olması, müsaderesi gereken kısım bütünden ayrıldığında eşyanın tümünün zarar görmemesi şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir. Buna mukabil müsaderesi gereken parçalar eşyadan ayrıldığında artık o eşya asli fonksiyonunu yitirecekse, müsadere kararı verilmemelidir. Yargıtay, yurda yasal olmayan yollardan sokularak bir otomobile monte edilen motor ve şasenin müsaderesine karar verilmesi yerine otomobilin tamamının müsadere edilmesini hukuka aykırı bulmuştur^[30].

Tüzel kişilerin eşya olarak kabul edilmesi ve eşya müsaderesine konu olması mümkün değildir. Zira tüzel kişiler farazi anlamda kişilikler olup, maddi bünyeye sahip bir eşya olarak nitelendirilemezler. Bu itibarla tüzel kişi, bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşya olarak nitelendirilemez.

Hiç şüphesiz bir suçun tüzel kişinin organ veya temsilcisi tarafından tüzel kişinin yararına işlenmiş olması halinde, bu tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmedilmesi mümkündür. Nitekim TCK’da fiil ve kusur yeteneği bulunmayan tüzel kişinin suçun faili olamayacağı ve dolayısıyla hakkında ceza yaptırımının uygulanamayacağı, ancak tüzel kişinin organ veya temsilcisi olan gerçek kişilerin tüzel kişi yararına suç işlemeleri halinde, tüzel kişiler hakkında ceza hukukunun diğer yaptırımı olan güvenlik tedbirinin uygulanabileceği kabul edilmiştir (m. 20, f. 2; m. 60). Bu durumda suçun faili, tüzel kişi olmayıp, tüzel kişinin organlarında görev yapan, tüzel kişinin temsilcisi sıfatını taşıyan veya tüzel kişinin faaliyetleri çerçevesinde herhangi bir şekilde görevlendirilmiş olan bir gerçek kişidir. Gerçek kişinin tüzel kişi yararına işlediği bu suçtan dolayı tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirleri uygulanabilecektir. Bu güvenlik tedbirlerinden birisi de müsaderedir. Nitekim TCK’nın 60. maddesinin ikinci fıkrasında, müsadere hükümlerinin, yararına işlenen suçlarda özel hukuk tüzel kişileri hakkında da uygulanacağı belirtilmiştir. Bu durumda yararına işlenen suçlardan dolayı tüzel kişinin mülkiyetine geçirilen malvarlığı değerlerinin müsadere edileceğinde şüphe bulunmamaktadır. Yine bu hüküm gereğince tüzel kişinin mülkiyetinde bulunan bir eşyanın tüzel kişinin organ veya temsilcisi gerçek kişi tarafından tüzel kişinin yararına işlenen bir suçta kullanılması veya böyle bir eşyanın suçun işlenmesine tahsis edilmesi veya suçtan meydana gelen eşyanın tüzel kişinin mülkiyetine geçirilmesi halinde de, bu eşyaların müsadere edilerek devletin mülkiyetine geçirilmesi gerekmektedir.

Ancak tüzel kişinin organ veya temsilcisi gerçek kişi tarafından tüzel kişi yararına işlenen bir suçtan dolayı bir güvenlik tedbiri olarak müsaderenin tüzel kişi hakkında uygulanması ile tüzel kişinin suçun işlenmesinde eşya olarak kullanılması farklı hususlardır. Yukarıda belirttiğimiz üzere TCK’nın 54 ve 55. maddelerinde düzenlenen müsadereye ilişkin hükümlerin yararına işlenen suçlarda özel hukuk tüzel kişileri hakkında uygulanmasından kast edilen, suçun işlenmesinde kullanılan, suçun işlenmesine tahsis edilen, suçtan meydana gelen eşya ile suç işlemek suretiyle veya işlenmesi dolayısıyla elde edilen ekonomik kazançların yararına işlenen tüzel kişinin mülkiyetinde bulunması halinde bunların da müsadere edilecek olmasıdır. Bunun için TCK’nın 54 ve 55. maddelerinde belirtilen koşulların gerçekleşmiş olması gerekir. Böyle bir durumda tüzel kişinin sahibi olduğu tüm malvarlığı değerleri müsadere edilmemekte, sadece yararına işlenen suçlardan elde edildiği saptanan malvarlığı değerleri müsadere edilmektedir.

Tüzel kişilerin, örneğin derneğin, vakfın veya bir anonim şirketin herhangi bir suçun işlenmesinde eşya olarak kullanıldığından bahisle tamamının müsaderesi, her şeyden önce Anayasa’daki genel müsadere yasağını ihlal edecektir. Ayrıca böyle bir uygulama TCK m. 54., 55. ve 60. maddeye aykırı olacağı için, güvenlik tedbirlerinin kanuniliği ilkesini de ihlal edecektir. Zira yukarıda açıklandığı üzere bir ceza hukuku yaptırımı olan müsadere ancak bir suçun işlenmesiyle bağlantılı olarak uygulanabilir. Hukuk sistemimizde, bir derneğin, vakfın veya şirketin bir suçun işlenmesinde araç olarak kullanılan eşya şeklinde nitelendirilmesini mümkün kılan bir hüküm mevcut değildir. Esasen böyle bir düzenlemenin yapılması imkanı da yoktur. Aşağıda açıklanacağı üzere bir eşyanın suçun işlenmesinde kullanılmasından maksat, o eşyanın suçun kanuni tanımındaki fiilin icrasını kolaylaştırmış olmasıdır. Örneğin kasten yaralama suçunun icrasında kullanılan bıçak, silah, zehir, demir çubuk gibi araçlar failin maksadı olan yaralama fiilinin icrasında faile yardımcı olmaktadır. Tüzel kişinin bu anlamda bir suçun icra hareketlerini gerçekleştirirken kullanılması maddeten imkansızdır.

3. Kasten işlenen suç ile müsadereye konu eşya arasında bağlantının bulunması

Müsadereye karar verebilmek için kasten işlenen bir suçun varlığı gerekli ise de, yeterli değildir. Ayrıca müsadere konusu eşyanın işlenen suçla belli, yakın bir bağlantısının bulunması da gereklidir. Kasten işlenen suçla eşyanın herhangi bir şekilde ilgisinin bulunması, müsadere için yeterli değildir. Kanunda bu bağlantının ne şekilde olması gerektiği sayılmak suretiyle belirlendiği için, işlenen suçla ancak belli bir ilişki içerisinde bulunan eşyanın müsaderesine hükmedilebilecektir. Eşyanın suçla olan bağlantısı ya suçun işlenmesinde kullanılması, ya suçun işlenmesine tahsis edilmesi ya da suçtan elde edilmesi şeklinde olmalıdır^[31]. İşlenen suçla bu üç şekilde ilişki içerisinde bulunan eşyanın müsadere edilebilmesinin diğer bir koşulu da, eşyanın iyiniyetli üçüncü kişiye ait olmamasıdır. O halde eşyanın işlenen suçla bağlantılı olması yeterli olmayıp, bunun faile veya şeriklere ait olması da gerekir. Zira eşya ile işlenen suçun bağlantısını suça iştirak eden kişiler sağlamaktadır. Eşya ile işlenen suç arasında yukarıda belirtilen şekilde bir bağlantı bulunsa bile, bu eşya suça iştirak etmeyen bir kimseye (iyi niyetli üçüncü kişiye) ait ise müsadere edilemeyecektir.

Kasten işlenen suçla eşya arasında bir irtibatın aranmadığı hallerde genel müsadere söz konusu olacaktır. Yukarıda açıkladığımız üzere, genel müsadere bir kimsenin kasten bir suç işlemesi halinde sahibi olduğu mallara işlenen suçla irtibatlı olup olmadığına bakılmaksızın el konulması şeklinde anlaşılmalıdır. Bunun da Anayasa’nın 38. maddesinde açıkça yasaklandığı açıktır. Kasten işlenen suçla eşya arasında kanunun aradığı şekilde bir irtibatın bulunmamasına rağmen müsadereye hükmedilmesi, Anayasa’daki genel müsadere yasağını ihlal edecektir.

Keza 54. maddede müsadere edilebilecek eşyalar sayma suretiyle (tahdidi olarak) belirlendiğinden, bunların dışında kalan eşyanın müsadereye konu edilmesi mümkün değildir^[32]. Müsadere bir suç karşılığında uygulanabilen yaptırım olduğu için kanunilik ilkesi müsadere edilebilecek eşyalar bakımından da geçerlidir. Burada sayılanlar dışında kalan bir eşyanın müsadere edilmesi kanunilik ilkesini ihlal edeceğinden, bu uygulama Anayasa’ya aykırı olacaktır.

a. Eşyanın kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılması

Eşyanın kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılmasından maksat, suçun icra hareketlerinin müsadere konusu eşyadan yararlanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi demektir. Böylece kullanılan eşyanın yardımıyla suçun işlenmesi kolaylaşmaktadır. Müsadere konusu eşyanın suçun tamamlanmasından, kesintisiz suçlarda ise bitmesinden önce suçun işlenmesinde kullanılması gerekir^[33]. Örneğin bir kimseyi öldürmede veya yaralamada kullanılan silah, bıçak, zehir gibi şeyler; hırsızlık suçunun işlenmesinde kullanılan maymuncuk anahtarı; kişiyi kaçırmada kullanılan otomobil, ormandaki ağaçları kesmede kullanılan hızar, balta; kaçak orman emvalini taşımada kullanılan traktör, kamyon veya hayvanlar suçun işlenmesinde kullanılan eşya niteliğindedirler^[34].

Bir eşyanın sırf kişinin üzerinde bulunması müsadere için yeterli değildir. Eşyanın fiziki varlığının suçun icrasında fiilen kullanılması gerekir. Nitekim Yargıtay “yakalandığında sanığın üzerinde ele geçen ve emanete alınan bıçağın yağma suçunda kullanılmadığı halde müsaderesine karar verilmesini” hukuka aykırı bulmuştur^[35].

Suçun icrasını kolaylaştırmakla birlikte, suçun icra hareketlerinin gerçekleştirilmesinde bir alet olarak fonksiyon ifa etmeyen eşyaların bu kapsamda görülmesi mümkün değildir. Bu bağlamda her ne kadar taşınmazlar da eşya kavramının kapsamına girmekte iseler de, bir taşınmazın suçun işlenmesinde kullanılması mümkün olmadığından bu bağlamda müsaderesine hükmedilmesi söz konusu olmayacaktır. Bu nedenle örneğin cinsel saldırı veya çocukların cinsel istismarı gibi suçları işlemek için mağduru tehdit etmekte kullanılan silah, bıçak veya cinsel saldırıda vücuda sokulan eşya niteliğindeki şeyler müsadere edilebilecek ise de, bu suçun içinde işlendiği ev veya araba gibi şeyler müsadere edilemeyecektir^[36]. Zira ev ya da araba, bu suçların icra hareketlerinin gerçekleştirilmesinde kullanılmamıştır.

Keza, dernek, vakıf, şirket gibi tüzel kişiliklerin de bir suçun işlenmesinde kullanılan eşya olması mümkün değildir. Bunlar niteliği itibariyle eşya olmadıkları, maddi bünyeye sahip fiziki varlıkları mevcut olmadığı için, herhangi bir suçun icra hareketlerinin gerçekleştirilmesinde kullanılmalarından da söz edilemez.

Kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan eşyanın müsaderesine hükmedilebilmesi için, eşyanın iyiniyetli üçüncü kişilere ait olmaması da gerekir. Bundan maksat, madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, “kişinin suçun işlenmesine iştirak etmemesi, suçun işlenişinden haberdar olmaması”dır. Suçun işlenişine iştirak etmeyen kişinin sahibi bulunduğu eşya, bir suçun işlenmesinde kullanılmış olsa bile, müsadereye hükmedilmeyecektir.

Suçta kullanılan eşyanın bir tüzel kişiye ait olması halinde de, tüzel kişi üçüncü kişi olarak kabul edilmelidir. Örneğin bir anonim şirketin çalışanının şirketin faaliyeti kapsamında üstlendiği işleri yapması için kendisine tahsis edilen ve şirkete ait olan otomobili kullanarak bir kimsenin kaçırılmasını sağlaması halinde, otomobilin müsaderesi yoluna gidilmemelidir^[37]. Ancak suça iştirak eden kişilerin özel hukuk tüzel kişisinin organ veya temsilcisi olması ve suçun da tüzel kişi yararına işlenmesi halinde, tüzel kişinin mülkiyetinde bulunan eşyanın suçta kullanılması halinde müsaderesi yoluna gidilebilecektir (TCK m. 60).

Kanunda suçun işlenmesinde kullanılan eşyanın müsadere edilebilmesi için, eşyanın mülkiyetinin münhasıran suçun işlenişine iştirak eden kişilere ait olması aranmıştır. Zira suçun işlenmesinde kullanılan eşya ile suçu işleyen kişiler arasında sıkı bir bağlantı bulunmaktadır^[38]. Suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesiyle eşyanın sahibi üzerinde zorlayıcı ve önemli bir etki bırakılması amaçlanmaktadır. Bu itibarla, suçun işlenmesinde kullanılan eşyanın suçun işlenişine iştirak eden kişilere ait olmaması halinde müsadereye hükmedilmeyecektir.

Eşyanın sahibinin kasten işlenen suça iştirakinden söz edilebilmesi için, sahibi olduğu eşyanın suçta kullanılacağını bilmesi gerekir. Bir başka ifadeyle, kişi, sahibi olduğu eşyanın suçta kullanılacağını bilerek, yani kasten hareket etmelidir. Maliki olduğu eşyanın suçta kullanılmasına yönelik en azından olası kastla hareket etmeyen kişinin suça iştirakinden ve dolayısıyla sahibi olduğu eşyanın müsaderesinden söz edilemez. Bir kimsenin, sahibi olduğu eşyanın fiilin işlenişinde kullanılmasında taksirinin bulunması müsadere için yeterli değildir. Dolayısıyla eşyanın sahibinin dikkatli ve özenli davranması halinde verdiği eşyanın bir suçun işlenmesinde kullanılabileceğini öngörebilecek durumda olduğunun tespit edilmiş olması, eşyanın müsaderesine karar verilmesini mümkün kılmayacaktır. Her ne kadar Kanunda kullanılan “iyiniyetli üçüncü kişi” tabiri özel hukuk menşeli bir kavram olması ve 22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun “İyiniyet” başlıklı 3. maddesinin ikinci fıkrasında, durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimsenin iyiniyet iddiasında bulunmayacağı belirtilmek suretiyle, taksirin varlığı halinde iyiniyetli olmaktan söz edilemeyeceği kabul edilmiş ise de, 54. maddenin gerekçesinde, bu ifadenin suça iştirak iradesi şeklinde anlaşılması gerektiği belirtilmiştir. Bu itibarla Türk ceza hukuku bakımından eşyanın sahibinin suçun işlenişine özen yükümlülüğüne aykırı olarak, yani taksirle dahil olması halinde eşyanın müsaderesi söz konusu olmayacaktır^{[39] [40]}. Yargıtay da kararlarında iyi niyeti “malikin suç eşyasının suçta kullanılacağı konusunda bilgisi ve rızasının olmaması”, yani kastın bulunmaması şeklinde anlamaktadır^[41]. Ancak Yargıtay’ın suçta kullanılan eşyanın malikinin taksirinin bulunması halinde de müsadere kararı verilebileceğini çağrıştıran kararlarına rastlanılmaktadır^[42].

Suçta kullanılan eşyanın müsadere edilebilmesi için aranan diğer bir koşul da, müsaderenin somut olayda orantılı bir tedbir olmasıdır. Bu husus maddede “Suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsaderesine hükmedilmeyebilir.” şeklinde ifade edilmiştir (m. 54, f. 3).

Bu hüküm eşya müsaderesine konu olan şeyler içerisinde yalnızca bir suçun işlenmesinde kullanılan eşyanın müsaderesi bakımından orantılılık koşulunun arandığı anlamını çıkarmaya uygun şekilde formüle edilmiştir. Buna göre suçun işlenmesine tahsis edilen veya suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesi bakımından müsaderenin hakkaniyete uygun olup olmadığı araştırılmayacaktır. Kanunun yaptığı bu sınırlandırmanın isabetli olmadığını, suçun işlenmesinde kullanılan eşyanın yanı sıra, suçun işlenmesine tahsis edilen eşya bakımından da orantılılık koşulunun aranması gerektiği kanaatindeyiz. Esasen suçun işlenmesine tahsis edilen eşya, her ne kadar suçun icra hareketlerinin gerçekleştirilmesinde kullanılmış olmasa da, “suçta kullanılan” bir eşyadır. Bu nedenle bu tür eşyanın müsaderesi bakımından hakkaniyete uygunluğun aranması gerekir^[43].

Müsaderenin işlenen suça göre ağır sonuçlar doğurup doğurmayacağını her somut olayda hakim takdir edecektir. Bu değerlendirme yapılırken işlenen suçun haksızlık içeriği ile müsaderenin kişiye vereceği zararın karşılaştırılması gerekir. Müsadere konusu eşyanın değeri, eşya müsadere edildiğinde bunun eşyanın sahibi ve ailesi bakımından ortaya çıkaracağı ekonomik zorluklar ile fiilin haksızlık içeriği karşılaştırıldığında orantısız bir durum ortaya çıkacaksa müsadere kararı verilmeyecektir^[44]. Örneğin taşımacılık yapan failin kendisinin ve ailesinin geçim kaynağı olan kamyonunu ormandan izinsiz kestiği bir ağacı taşımada kullanması halinde, hakim kamyonun müsaderesine hükmetmeyebilecektir^[45].

Eşya müsaderesinde orantılılığın bir gereği olarak kısmi müsadereye karar verilmesi imkanı da tanınmıştır^[46]. Buna göre “Bir şeyin sadece bazı kısımlarının müsaderesi gerektiğinde, tümüne zarar vermeksizin bu kısmı ayırmak olanaklı ise, sadece bu kısmın müsaderesine karar verilir.” (m. 54, f. 5). Keza aynı şekilde orantılılık ilkesinin özel bir görünümü olarak eşya üzerindeki payın müsaderesi de mümkün kılınmıştır. Şayet müsadere konusu eşya üzerinde birden fazla kişi paydaş bulunuyorsa, sadece suça iştirak eden kişinin payının müsaderesine hükmedilecektir (m. 54, f. 6). Böylece eşya üzerinde diğer paydaşların hakkı korunmuş ve müsadere yaptırımı ölçüsüz şekilde uygulanmamış olacaktır.

b. Eşyanın suçun işlenmesine tahsis edilmiş olması

Müsadere edilebilecek şeylerden birisi de, suçun işlenmesine tahsis edilen eşyadır. Bu tür eşyanın müsaderesi için, suçun işlenmesinde kullanılması gerekmemektedir. Tahsis etmede bir devamlılık özelliği bulunduğu için, eşyanın suçun işlenmesi için sürekli hazır bulundurulması, suçun işlenmesine veya suçun işlenmesinde kullanılmasına devamlı olarak özgülenmesi gerekir. Devamlı surette suç işlenmesine özgülenmemiş eşyanın, suçun işlenmesine tahsis edilmiş eşya sayılması mümkün değildir^[47]. Örneğin suç işlemek için kurulmuş bir örgütün işlerinin gördürülmesine tahsis edilmiş olan eşya^[48], fuhşa aracılık suçunun işlenmesi için bu işe tahsis edilmiş ve içerisinde fuhuş yaptırılan otobüs, ev gibi şeyler bu niteliktedir. Keza göçmen kaçakçılığı suçunun işlenmesi için değiştirilmiş ve normal yolcuların taşınamayacağı deniz taşıtları da bu nitelikte eşya olduğu için müsadere edilecektir^[49].

İşlenen suçun kasıtlı bir suç olması ve eşyanın böyle bir suçun işlenmesine devamlı surette tahsis edilmiş olması nedeniyle, eşyanın sahibinin iyiniyetli olmasından söz edilemeyeceği ileri sürülmektedir^[50]. Eşyanın sahibinin iyiniyetli olması halinde kasıtlı bir suçun işlenmesine yönelik bir eşya tahsisinin yapılamayacağı ihtimal dahilinde olsa da^[51], eşyanın sahibinin böyle bir tahsisten haberdar olup olmadığı, eşyasının böyle bir suçun işlenmesine devamlı surette özgülendiğini bilip bilmediği mutlaka araştırılmalıdır. Müsadereye konu eşyanın sahibi tarafından suçun işlenmesine kasten tahsis edildiği tespit edilmedikçe, müsaderesi mümkün değildir. Eşyanın sahibinin bu hususta gösterdiği özensizlik eşyanın müsaderesi bakımından yeterli olmayacaktır.

c. Eşyanın suçtan meydana gelmiş olması

Suçtan meydana gelen eşya da müsaderenin konusunu oluşturmaktadır. Bu eşya, suçun işlenmesinden önce mevcut değilken, suçun işlenmesiyle meydana gelen, suçun ürünü olan eşyadır. Bu eşya suçun unsurlarının gerçekleştirilmesiyle ortaya çıkmaktadır. Örneğin uyuşturucu madde üretiminde kullanılan ve izinsiz ekilmek suretiyle yetiştirilen kenevir veya haşhaş bitkisi, sahte olarak üretilen senet, sahte olarak basılan para, çocuk pornografisi içeren ürünler bu eşyaya örnek olarak gösterilebilir^[52].

d. Eşyanın suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanmış olması

Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanmış olan eşya, suçun işlenmesinde kullanılmış bir eşya değildir. Eşyanın suçun işlenmesinde kullanılmamış olması, suçun hiç işlenmemesinden kaynaklanmış olabileceği gibi, suç işlenmiş olmakla birlikte hazırlanan eşya kullanılmadan işlenmesinde de ortaya çıkabilir. Her halükarda, düzenlemeyle, kasten işlenen suçla bağlantısı bulunmayan eşyanın müsaderesine, istisnai olarak izin verilmektedir^[53]. Buna göre, “Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması durumunda müsadere edilir” (m. 54, f. 1, ikinci cümle). Kasten işlenen suçla bağlantısı bulunmayan eşyanın müsaderesini öngören bu düzenleme, genişletilmiş müsadereye imkan tanımaktadır. Zira bu düzenlemeyle müsadere bir suçun işlenmesine bağlı bir yaptırım olmaktan çıkmaktadır. Yukarıda da belirttiğimiz üzere, bu düzenlemenin müsadereyi bir ceza hukuku yaptırımı olarak öngören ve dolayısıyla bir suçun karşılığında uygulanabilecek “ceza” olarak nitelendiren Anayasa’nın 38. maddesinin 10. fıkrasıyla bağdaşmadığını düşünüyoruz. Bu düzenlemenin Kabahatler Kanunu’na alınarak, fiilin kabahat olarak tanımlanması ve yaptırımının da bir idari tedbir olarak eşyanın mülkiyetinin kamuya geçirilmesi şeklinde belirlenmesi daha yerinde olacaktır.

Mevcut düzenleme itibariyle suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanmış olan eşya, suçun icra hareketlerine henüz başlanmamışsa, sadece bu nedenle müsadere edilmeyecektir. Bu eşyanın müsadere edilebilmesi için, ilk önce suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanmış olduğunun tespit edilmesi gerekir. Ancak bu tespitin yapılmış olması yeterli olmayıp, ayrıca eşyanın niteliği itibariyle de kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak bakımından tehlikeli olduğunun belirlenmesi gerekmektedir. Eşya mahiyeti itibariyle kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından başlı başına bir tehlike oluşturmuyorsa, sırf bir suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanmış olması müsaderesini gerektirmeyecektir. Bu eşya niteliği itibariyle tehlikeli olduğu için, eşyanın iyiniyetli üçüncü kişiye ait olması müsaderesine engel olmayacaktır^{[54] [55]}.

Belirtmek gerekir ki, suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya, suçun icra hareketlerine başlanmışsa, artık “suçun işlenmesinde kullanılan eşya” olarak müsadere edilecektir. Yine bu eşya, konusu suç teşkil eden eşyadan (m. 54, f. 4) birisi ise, bu kapsamda müsadere edilecektir. Bu itibarla, Anayasa’ya aykırı olan bu hükmün uygulama alanının son derece dar olduğunu düşünüyoruz.

e. Eşyanın üretilmesi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alımı ve satımının başlı başına suç teşkil etmesi

Bu müsaderenin konusunu üretilmesi, bulundurulması, kullanılması, taşınması alınması ve satılması bizatihi suç teşkil eden eşya oluşturmaktadır (m. 54, f. 4). Dolayısıyla burada da bir suçla bağlantılı olarak müsadere edilen eşya söz konusudur. Ancak bu tür eşyanın müsadere edilebilmesi için, bir suçun işlenmesinde kullanılması veya suçun işlenmesine tahsis edilmesi gerekmemektedir. Zira eşyanın kendisi, varlığı suç oluşturmaktadır. Bu itibarla eşyanın, başka bir suçun işlenmesinde kullanılıp kullanılmadığının, sahibinin kim olduğunun müsadere bakımından bir önemi yoktur. Hatta bu nitelikteki eşyanın kime ait olduğu tespit edilemese dahi, müsadere edilecektir. Zira bu eşyanın kendisinin suç teşkil ettiğinin belirlenmesiyle, tehlikeli bir eşya olduğu kanun koyucu tarafından tayin edilmiş olmaktadır. Örneğin bir yerde bulunan uyuşturucu madde ya da uyuşturucu madde üretiminde kullanılan bitkiler, taşınması veya bulundurulması yasak olan silahlar, bir suçun işlenmesinde kullanılmış olmasa da, kime ait olduğu tespit edilemese de müsadere edilmesi gerekecektir. Ancak konusu suç teşkil eden eşya, bir suçun işlenmesinde kullanılan bir eşya da olabilir. Örneğin taşınması yasak olan bir silahı taşımak, bu silahın müsaderesi için yeterli olduğu gibi, bu silahla bir suçun işlenmiş olması halinde her iki sebeple de müsaderesi mümkün olacaktır.

Bu kapsamda diğer bir örnek de, TCK m. 245/A maddesinde tanımlanan “Yasak cihaz veya programlar” suçuna konu olan şeyler gösterilebilir. Bu maddede TCK’nın bilişim alanında suçlar bölümünde düzenlenen suçlar ile bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle işlenebilen diğer suçların işlenmesi için yapılan veya oluşturulan cihazların, bilgisayar programlarının, şifrenin veya sair güvenlik kodlarının imal edilmesi, ithal edilmesi, satılması, alınması, başkalarına verilmesi ve bulundurulması suç olarak tanımlanmıştır. İşte bu tür cihazların bir kimsede veya bir yerde bulunması halinde, bu cihazlarla herhangi bir suç işlenmiş olmasa da müsaderesi gerekecektir.

Bu nitelikteki eşyaların bizatihi kendisi suç teşkil ettiği için, bulunamaması halinde kaim değerin müsaderesi yoluna gidilemez. Keza bu eşyaların müsaderesinde orantılılık ilkesinin göz önünde bulundurulması da mümkün değildir^[56].

4. Kaim değerin müsaderesi

Kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan, suçun işlenmesine tahsis edilen veya suçtan meydana gelen eşyanın, ortadan kaldırılması, elden çıkarılması, tüketilmesi veya müsaderesinin başka surette imkansız kılınması halinde, bu eşyanın değeri kadar para tutarının (kaim değerin) müsaderesine karar verilecektir (m. 54, f. 2). Her ne kadar kaim değerin müsaderesine, birinci fıkra kapsamına giren eşyanın tamamı hakkında karar verilebileceği belirtilmiş ise de, müsaderenin eşyanın bizatihi tehlikeli olmasına veya suç teşkil etmesine bağlı olduğu hallerde kaim değerin müsaderesi mümkün olmamalıdır. Bu nedenle maddenin birinci fıkrasında sayılmasına rağmen suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanmış olup da kamu güvenliği, kamu sağlığı ve genel ahlak açısından tehlikeli olan eşyanın ortadan kaldırılması, tüketilmesi veya başka surette müsaderesinin imkansız kılınması halinde, bu eşyanın değeri kadar para tutarının müsaderesine karar verilemeyecektir. Nitekim konusu suç teşkil eden eşyanın müsaderesi bakımından kaim değerin müsaderesi öngörülmemiştir (m. 54, f. 2)^[57].

Bu hükme göre, asıl olan, müsadereye tabi eşyanın bizatihi müsadere edilmesidir. Ancak bu eşyanın müsaderesinin çeşitli sebeplerle imkansız kılındığı hallerde, müsadere kurumunu ayakta tutmak ve tesirini ortaya koymak amacıyla, müsadereye konu eşyanın yerine geçmek üzere onun değeri kadar para tutarı müsadere edilecektir. Bu hükmün uygulanabilmesi için, ilk önce kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen bir eşyanın bulunduğunun tespit edilmesi gerekir. Böyle bir eşyanın varlığı tespit edilmeden, onun değerini belirlemek ve yerine geçmek üzere değeri kadar para tutarının müsaderesine karar vermek mümkün değildir. İkinci olarak, bu eşyanın kendisini müsadere etmenin mümkün olmadığı belirlenmelidir. Bu imkansızlığın ne şekilde ortaya çıktığının bir önemi yoktur. Nitekim Kanunda bazı tasarruflar örnek kabilinden sayılmıştır. Örneğin müsadere konusu eşya ortadan kaldırılmıştır, yani yakmak, yıkmak, kırmak veya bozmak suretiyle fiziki varlığı yok edildiği için müsaderesi mümkün olmayabilecektir. Sözgelimi ormandan kaçak olarak kesilen ağaç yakılmak suretiyle yok edilmiştir. Bu eşya sahibi tarafından elden çıkarılmış olabilir, yani başkasına satılmış, bağışlanmış veya başka bir hukuki tasarrufla sahibi el değiştirmiş olabilir. Keza eşya niteliği itibariyle yemek, içmek veya koklamak suretiyle tüketmeye elverişli olabilir. Örneğin suçtan meydan gelen uyuşturucu (kenevir bitkisi) içilmek suretiyle tüketilmiş olabilir. Bunların dışında başka surette de bu eşyanın müsaderesi imkansız kılınmış, eşyanın kendisine ulaşılması imkanı ortadan kaldırılmış olabilir. Son olarak, müsadereye tabi olup müsaderesi mümkün olmayan eşyanın değeri belirlenmeli ve bu değer kadar para miktarının müsaderesine karar verilmelidir.

B. Kazanç Müsaderesi

1. Kazanç müsaderesinin esasları

TCK’nın 55. maddesinde bir güvenlik tedbiri olarak kazanç müsaderesi düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde bu düzenlemenin yapılmasındaki temel amacın “suç işlemek yoluyla kazanç elde edilmesinin önüne geçmek” olduğu belirtilmiş ve kazanç müsaderesi bunu engelleyecek etkin bir yaptırım olarak görülmüştür. Gerekçede ayrıca suç işlemek suretiyle veya suç işlemek dolayısıyla elde edilen ekonomik kazançların müsaderesinin olanaklı hale getirilmesi suretiyle, “kara para aklama”, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti, dolandırıcılık, kaçakçılık ve ihaleye fesat karıştırma gibi ekonomik çıkar elde etmek amacıyla işlenen suçlara karşı etkin caydırıcılık özelliği olan bir yaptırımın oluşturulduğu belirtilmiştir.

TCK’nın ekonomik çıkar amacıyla işlenen suçlarla bağlantılı olarak benimsediği iki ana prensipten söz edilmektedir. Bunlar; “hukuk toplumunda suç işlemek, bir kazanç elde etme yolu olarak görülemez” ve “suç işlemek suretiyle elde edilmiş olan kazanç, kişinin yanında kâr olarak bırakılamaz” şeklinde ifade edilmiştir^[58]. Kazanç müsaderesi bu prensipleri uygulamaya taşıyan temel müesseselerden birisidir. Zira bu yolla, suç işlemek suretiyle veya suç işlemek dolayısıyla elde edilen tüm ekonomik kazançlar kişinin elinden alınacaktır. Suç işlemek suretiyle veya dolayısıyla elde edilen kazançlar faile bırakılmayıp elinden alınacağı için, toplumun diğer fertleri de suçun bir kazanç kapısı olmadığını görmüş olacaklardır. Böylece suç işleyerek zengin olma hayali kuranlar bakımından kazanç müsaderesi bu hayalin akim kalmasına yol açacağı gibi, bu amaçla suç işlemeyi düşünen toplumun diğer fertleri bakımından da caydırıcılık fonksiyonu görecektir.

Ekonomik kazanç elde etmek amacıyla işlenen suçlar tek kişi veya iştirak ilişkisi içerisinde birden çok kişi tarafından birlikte işlenebileceği gibi, daha ziyade bu amaçla oluşturulmuş suç örgütlerinin organize faaliyetleriyle de işlenmektedir. Kazanç müsaderesinin en önemli amaçlarından birisi de, örgütlü suçlulukla mücadeleye katkı sağlamasıdır. Kazanç müsaderesinin etkin şekilde uygulanmasıyla, bir taraftan örgüte başka suçların işlenmesine yönelik olarak sermaye sağlanmasının önüne geçilmiş, diğer taraftan kişilerin devamlı suç işlemek suretiyle kalıcı şekilde kazanç beklentisinin mümkün olmayacağı gösterilmiş olacaktır. Kuşkusuz bu durum bu suçların işlenmesi bakımından yüksek bir genel önleme etkisi de meydana getirecektir^[59]. Ayrıca belirtmek gerekir ki, ekonomik çıkar amacıyla işlenen suçlardan elde edilen gelirlerin ekonomiye sokulması, ülkenin ekonomik sistemini de ifsat edici bir özelliğe sahiptir. Zira suçtan elde edilen paraya sahip kişilere karşı meşru yollardan para kazanan kişilerin ticari hayatta rekabet etme şansı bulunmamaktadır. Zamanla meşru yollardan ticaret yapan kişiler piyasadan çekilmekte ve ülkedeki ekonomik düzen suç gelirleriyle piyasaya dahil olan kişilere kalabilmektedir. Bu durumun sosyal, siyasal ve ekonomik bakımdan ülkede büyük sorunlara yol açması kaçınılmazdır. Bu nedenle, ister örgütlü suçluluk şeklinde işlensin ister işlenmesin, ekonomik kazanç elde etmek amacıyla işlenen suçlarla mücadelede başarı, ancak bu suçların işlenmesine sebep olan suçtan elde edilen kazançların müsaderesiyle sağlanabilecektir.

TCK’nın, ekonomik çıkar amacıyla işlenen suçlarla ilgili olarak benimsediği yukarıda zikredilen prensiplerin hayata geçirilmesi için devreye soktuğu müesseselerden birisi de adli para cezasıdır. Zira ekonomik çıkar amacıyla işlenen suçlarda kazanç müsaderesine hükmedebilmek için, suçun işlendiğinin tespit edilmesinin yanı sıra, elde edilen gelirin de bu suçu işlemek suretiyle veya dolayısıyla elde edilen gelir olduğunun belirlenmesi gerekir. Kişinin ekonomik çıkar elde etmek amacıyla bir suç işlemesine rağmen;

a) bu suçu işlemesi suretiyle veya dolayısıyla herhangi bir gelir elde etmesi mümkün olmamıştır ve bu durum tespit edilmiştir,
b) böyle bir suç işlemiş olmakla birlikte bu suçu işlemek suretiyle veya dolayısıyla herhangi bir gelir elde ettiği tespit edilememiştir,
c) keza bir gelir elde ettiği belirlenmiş olmakla birlikte bunun miktarının ne olduğu tespit edilememiştir.

Bütün bu ihtimallerde kazanç müsaderesinin uygulanması imkanı bulunmamaktadır. Zira kazanç müsaderesine hükmedilebilmesi için failin suç işlemek suretiyle veya suç işlemek dolayısıyla elde ettiği kazancın miktarının belirlenmiş olması gerekir. İşte kanun koyucu bu durumu göz önünde bulundurarak, kazanç müsaderesine hükmedilememesi halinde, işlenmesi suretiyle veya dolayısıyla ekonomik bir kazancın sağlandığı suçların kanuni tanımında hapis cezasının yanı sıra adli para cezası da öngörmüştür. Bu suçlarda adli para cezası, genel sınırlardan ayrılarak, ayrıca ve yüksek miktarlarda belirlenmiştir. Örneğin göçmen kaçakçılığı suçunda bin günden on bin güne kadar (m. 79, f. 1), dolandırıcılık suçunda beş bin güne kadar (m. 157, f. 1), uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunda iki bin günden yirmi bin güne kadar (m. 188, f. 1; f. 3’de tanımlanan suç bakımından alt sınır bin gündür), parada sahtecilik suçunda on bin güne kadar (m. 197, f. 1), fuhuş suçunda beş bin güne kadar (m. 227, f. 1), suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçunda yirmi bin güne kadar (m. 282, f. 1) adli para cezası öngörülmüştür. Bu suçların işlendiği, bu suçların işlenmesi suretiyle veya dolayısıyla bir gelir de elde edildiği ancak bu gelirin ne kadar olduğunun mahkeme tarafından belirlenemediği hallerde kazanç müsaderesine hükmedilemeyecektir. Bu durumda yüksek miktarda adli para cezasını uygulamak suretiyle elde edilen bu gelirin failden alınması yoluna gidilebilecektir. Ancak bunun için de failin günlük kazancının belirlenmesi gerekmektedir.

Kazanç müsaderesinin amacı suç işlemek suretiyle veya dolayısıyla elde edilen maddi menfaatleri kişinin yanında kâr olarak bırakmamak olduğu için, suç işleyen kişiler, bu suçu işlemeden önce bulundukları ekonomik duruma tekrar getirilmelidir. Dolayısıyla suç işlemek suretiyle elde edilen para veya sair kazançların ekonomik değerinin ne olduğu önemsizdir. Kazanç müsaderesinde, orantılılık ilkesi geçerli değildir ve “bir kuruş” da olsa, suç işlemek suretiyle veya dolayısıyla elde edilen kazanç müsadere edilmelidir. Bu nedenle eşya müsaderesinin aksine, kazanç müsaderesinde fiilin haksızlık içeriği ile müsadereye konu malvarlığının değeri karşılaştırılamaz. Çünkü eşya müsaderesinde kişinin meşru yollardan elde ettiği malını suçta kullanması söz konusudur. Halbuki kazanç müsaderesinde sağlanan tüm maddi menfaatler gayri meşru, suç işlemek suretiyle elde edilmiştir.

Kazanç müsaderesi, koşullarının gerçekleşmesi halinde, yararına işlenen suçlardan dolayı tüzel kişiler hakkında da uygulanabilecek bir yaptırımdır (m. 60, f. 2). Bunun için bir özel hukuk tüzel kişisinin organ veya temsilcisi olan gerçek kişinin kasıtlı olarak işlediği suçtan elde ettiği veya suçun konusunu oluşturan maddi menfaatler ve kazançların tüzel kişinin mülkiyetine geçirildiğinin saptanmış olması gerekir. Zira tüzel kişi hakkında müsadere ancak organ veya temsilcisinin işlediği suçtan dolayı tüzel kişinin yarar sağlaması ve bunun miktarının belirlenmesi halinde uygulanabilir. Bu miktarın saptanamaması halinde tüzel kişinin mülkiyetinde bulunan mallarla ilgili olarak müsadere kararı verilemez. İşte bu durumda tüzel kişi hakkında bir idari yaptırım olan idari para cezasının belli suçlarla ilgili olarak tüzel kişi hakkında uygulanması mümkün olmaktadır. Böyle bir uygulamaya imkan vermek için Kabahatler Kanununa 26.6.2009 tarihli ve 5918 sayılı Kanunla (m. 9) “Tüzel kişilerin sorumluluğu” başlığını taşıyan 43/A maddesi eklenmiştir.

Bu hükme göre, daha ağır idarî para cezasını gerektiren bir kabahat oluşturmadığı hallerde, bir özel hukuk tüzel kişisinin organ veya temsilcisi ya da organ veya temsilci olmamakla birlikte bu tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde görev üstlenen bir kişi tarafından; a) Türk Ceza Kanununun; 1) 157 nci ve 158 inci maddelerinde tanımlanan dolandırıcılık suçunun, 2) 235 inci maddesinde tanımlanan ihaleye fesat karıştırma suçunun, 3) 236 ncı maddesinde tanımlanan edimin ifasına fesat karıştırma suçunun, 4) 252 nci maddesinde tanımlanan rüşvet suçunun, 5) 282 nci maddesinde tanımlanan suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçunun, b) 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160 ıncı maddesinde tanımlanan zimmet suçunun, c) 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan kaçakçılık suçlarının, ç) 4/12/2003 tarihli ve 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanununun Ek 5 inci maddesinde tanımlanan suçun, d) 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 8 inci maddesinde tanımlanan terörün finansmanı suçunun, tüzel kişinin yararına olarak işlenmesi halinde, ayrıca bu tüzel kişiye onbin Türk Lirasından ikimilyon Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir. (f. 1). Bu madde hükümlerine göre idari para cezasına karar vermeye, birinci fıkrada sayılan suçlardan dolayı yargılama yapmakla görevli mahkeme yetkilidir (f. 2).

Kabahatler Kanununda yapılan bu düzenleme ile, ekonomik çıkar amacıyla işlenen suçlarda gerçek kişiler hakkında tesis edilen müsadere ve adli para cezası ilişkisine paralel olarak, ceza yaptırımı (adli para cezası) uygulanamayan tüzel kişiler için de müsadere ve idari para cezası ilişkisi kurulmuş olmaktadır. TCK’da işlenmesi suretiyle haksız ekonomik çıkarın elde edildiği suçlarla ilgili olarak getirilen müsadere-adli para cezası anlayışına paralel olarak, tüzel kişinin organ veya temsilcisinin belli suçları işlemesi suretiyle tüzel kişiye yarar sağlaması ve fakat bu yararın miktarının saptanamaması halinde, tüzel kişiye idari para cezası verilecektir. Burada amaç kazanç müsaderesinin miktarın belirlenmemesi nedeniyle uygulanamaması halinde tüzel kişinin sağladığı yararları idari yaptırım uygulamak suretiyle elinden alınmasını sağlamaktır.

2. Kazanç müsaderesinin koşulları

Kazanç müsaderesine hükmedilmesinin de iki koşulu bulunmaktadır. Bunlar, kasıtlı bir suçun işlenmiş olması ve bu suçun işlenmesiyle bağlantılı olarak bir kazancın elde edilmesidir.

a. Kasıtlı bir suçun işlenmesi

Kazanç müsaderesinin konusunu bir “suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler ile, bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançlar” oluşturmaktadır (m. 55, f. 1).

Bu düzenlemeyle, suçun işlenmesi suretiyle veya işlenmesi dolayısıyla elde edilen bütün malvarlığı değerlerinin müsaderesi öngörülmüştür. Ancak kazanç müsaderesine konu olan bu malvarlığı değerlerinin müsadere edilebilmesi için, işlenen fiilin suç teşkil etmesi ve bu suçun da kasıtlı bir suç olması gerekmektedir. Bu husus maddede açıkça belirtilmiş olmasa da, kazanç elde etmek amacıyla işlenen suçun ancak kasten işlenebileceğinde tereddüt bulunmamaktadır. Taksirli suçlar işlenmek suretiyle de kişi ekonomik bir gelir elde edebilir ancak bu suçların bir ekonomik kazanç elde etmek amacıyla işlendiğinden söz edilemez. Suçun doğrudan veya olası kastla işlenmiş olması kazanç müsaderesine hükmedilmesi bakımından önemli değildir.

Kazanç müsaderesine hükmedilebilmesi için suçun kasten işlenmesi gerekli olmakla birlikte, failin işlediği bu suç dolayısıyla kusurlu bulunması şart değildir^[60].

b. Kasten işlenen suçla kazanç müsaderesine konu malvarlığı değerleri arasında bağlantı bulunması

Kasten işlenen suçla müsadereye konu malvarlığı değerleri arasında yakın ve belli bir bağlantının bulunması gerekmektedir. Bir suç işlenmek suretiyle veya dolayısıyla elde edildiği tespit edilemeyen kazançların müsadere edilmesi mümkün değildir. Bir başka ifadeyle bir kimsenin suç işlemiş olması, bu suçun işlenmesi suretiyle veya dolayısıyla elde edilip edilmediğine bakılmaksızın, sahip olunan malvarlığı değerlerinin müsaderesini mümkün kılmaz. Aksi bir anlayış genel müsadere yasağının ihlali olur.

Nitekim kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerlerine soruşturma veya kovuşturma evresinde elkonulması gerektiğinde, Ceza Muhakemesi Kanununun 128. maddesine göre hareket edilecektir. Bu maddede, söz konusu özel elkoyma bakımından, işlenen suçla elde edilen ekonomik kazanç arasındaki ilişkiye özellikle vurgu yapılmıştır.

CMK’nın 128. maddesine göre, maddenin ikinci fıkrasında sayılan belirli suçların işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde şüpheli veya sanığa ait taşınmazlara, kara, deniz veya hava ulaşım araçlarına, banka veya diğer mali kurumlardaki her türlü hesaba, gerçek veya tüzel kişiler nezdindeki her türlü hak ve alacaklara, kıymetli evraka, ortağı bulunduğu şirketlerdeki ortaklık paylarına, kiralık kasa mevcutlarına ve diğer malvarlığı değerlerine elkoyma kararı verilebilecektir. Belirli suçlarla sınırlı olarak yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda şüpheli ve sanığa ait taşınmazlara, hak ve alacaklara ve diğer malvarlığı değerlerine el konulabilmesi için, şüpheli ve sanığın bu malvarlığı değerlerini belirli suçları işlemek suretiyle elde ettiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli sebeplerin bulunması aranmaktadır. Yargılamanın sonunda elkonulan bu malvarlığı değerlerinin müsadere edilebilmesi için, bunların belirli suçların işlenmesi suretiyle elde edildiği konusunda kuvvetli şüphenin ortadan kalkması ve bu konuda kesin, tam bir kanaate varılması gerekmektedir. Dolayısıyla kişi ekonomik kazanç elde etmek amacıyla bir suç işlemiş olsa bile, kendisine isnat edilen suçtan elde edilmediği açıkça belli olan malvarlığı değerleriyle ilgili olarak müsadere kararı verilemeyecektir^[61].

Belirttiğimiz üzere bir suçun işlendiği tespit edilmesine rağmen, failin veya şerikin bu suçu işlemek suretiyle veya işlemesi dolayısıyla elde ettiği tespit edilmeyen malvarlığı değerlerinin müsaderesine karar verilmesi “genel müsadere cezası” şeklinde bir uygulamaya yol açacaktır. Kişinin meşru ticari faaliyeti sonucu elde etmiş olduğu veya isnat edilen suçun işlenmesi suretiyle elde edildiği tespit edilemeyen malvarlığı değerlerine ne elkoyma tedbirinin ne de müsadere yaptırımının uygulanması mümkündür. Ancak uygulamada bazen işlendiği isnat edilen suçun sırf ekonomik bir mahiyet taşıması nedeniyle elkoyma tedbirine başvurulmaktadır. Ayrıca kişinin işlediği ileri sürülen suçla irtibatının olup olmadığına bakılmaksızın bu elkoyma tedbiri bütün malvarlığı bakımından uygulanmaktadır. Bazen daha da ileri gidilerek, bu tedbir, kişinin ortağı olduğu şirketin veya şirketlerin ticari faaliyetlerinin durdurulmasını, dondurulmasını, bu şirketlere elkonulmasını sonuçlayacak şekilde de uygulanabilmektedir. Böyle bir elkoyma uygulamasının hukuki bir dayanağı bulunmadığı gibi^[62], bu şekilde el konulan malvarlığı değerlerinin müsaderesinin de hukuki bir dayanağı yoktur.

Aşağıda kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerleri üzerinde kısaca durulacaktır.

aa. Suçun işlenmesi ile elde edilen maddi menfaatler

Müsadere edilmesi gereken malvarlığı değerlerinin ilkini suçun işlenmesi suretiyle elde edilen maddi menfaatler oluşturmaktadır. Suçun işlenmesi suretiyle elde edilen maddi menfaatler, fail veya şerikin suçun işlenmesinden önce sahip olmadığı, isnat edilen suçun işlenmesi ile elde ettiği malvarlığı değerleridir. Örneğin uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçunda, suça konu uyuşturucunun satılması suretiyle elde edilen maddi menfaatler, kamu görevlisine rüşvet suçunda sağlanan menfaatler, suçun işlenmesi suretiyle elde edilen maddi menfaatlerdir^[63]. Aynı şekilde göçmen kaçakçılığı, tarihi eser kaçakçılığı, gümrük kaçakçılığı gibi kaçakçılık suçlarının işlenmesi suretiyle elde edilen ya da dolandırıcılık veya irtikap suçunu işlemek suretiyle sağlanan maddi menfaatler de bu kapsamda değerlendirilebilecektir. Ancak suçun işlenmesi suretiyle elde edilen malvarlığı değerlerinin müsadere edilebilmesi için, bunların suçun mağduruna iade edilememesi gerekir. Yukarıdaki örneklerden irtikap veya dolandırıcılık suçunun işlenmesi suretiyle elde edilen malvarlığı değerlerinin müsaderesine hükmedilmeyip, bunların suçların mağduruna iade edilmesi gerekir^[64].

Tekrar vurgulamak gerekir ki, bu kapsamda malvarlığı değerlerinin müsadere edilebilmesi için, bunların bir suçun işlenmesi suretiyle elde edildiğinin tespit edilmesi gerekir. Bir başka ifadeyle, bu malvarlığı değerlerinin suç teşkil eden fiillerin işlenmesi suretiyle elde edildiği ispat edilmiş olmalıdır. Bir kimsenin suç işlediği tespit edilmiş olmasına rağmen, sahibi bulunduğu malvarlığı değerlerinin işlenen suçla elde edildiğine yönelik tespit yapılmadan bunların müsaderesine karar verilmesi “genel müsadere cezası” şeklinde bir uygulamaya yol açar. Böyle bir uygulamanın hukuka aykırı olacağı açıktır. Nitekim Yargıtay da “Sanığın üzerinde ve evinde ele geçirilen paranın uyuşturucu ticareti yapmaktan elde edildiğine ilişkin yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden, TCK’nın 55. maddesi gereğince müsaderesine karar verilmesi(ni)” hukuka aykırı bulmuştur^[65][66].

Müsadere bakımından ispat edilmesi gereken husus, failin kazancını veya malvarlığı değerlerini yasal ekonomik faaliyetler sonucunda elde edip etmediğine ilişkin değildir. Bir başka ifadeyle fail, sahibi olduğu malvarlığı değerlerini yasal ekonomik faaliyetler sonucunda elde ettiğini ispat edemediği takdirde, bu malvarlığının suç işlemek suretiyle elde edildiği sonucuna varılarak müsaderesi yoluna gidilemez. Zira bir ekonomik kazancın kaynağının sırf açıklanamamış ve tespit edilememiş olması, bunun suçtan elde edildiğini kabule götüremez. Bir malvarlığı değeri ancak somut bir suçtan elde edildiği takdirde ceza hukukunu ilgilendirir ve müsaderenin konusunu oluşturabilir. Bir malvarlığı değeri veya kazancın kaynağının açıklanmamış ve tespit edilememiş olması, sadece kişinin mali (vergi) yükümlülükleri bakımından sonuç doğurabilir.

Bir kimsenin meşru yollarla elde ettiği kazancını, somut bir suçun işlenmesinde veya bir suç örgütünün finansmanında kullandığına dair somut tespitlerde bulunulması halinde, kişinin bu fiilleri bağımsız suç olarak tanımlanmış ise bu suç kapsamında, yoksa ilgili suça iştirak bağlamında değerlendirilecektir. Örneğin bir kimse, kasten öldürme suçunu işlemek isteyen failin talebi üzerine, bu suçun işlenmesinde kullanılacak silahın temin edilmesini sağlayabilecek miktarda bir parayı faile verebilir. Böyle bir durumda silah alması için para veren kişinin ceza sorumluluğu, kasten öldürme suçuna iştirak bağlamında değerlendirilecektir. Silah satın alınması için verilen paranın kazanç müsaderesi kapsamında müsaderesi söz konusu olmayacaktır. Silahın suçun işlenmesinde kullanılması halinde, bu silah eşya müsaderesi kapsamında müsadere edilecektir.

Buna karşılık bir kimsenin meşru yollarla elde ettiği kazancıyla bir terör örgütüne maddi yardımda bulunarak destek sağlaması halinde, bu kişinin ceza sorumluluğu, duruma göre örgüt üyeliği, örgüte yardım etme ya da terörün finansmanı suçu bağlamında bir değerlendirmeye tabi tutulacaktır. Bu suçların işlendiğinin belirlenmesi halinde, terör örgütü mensuplarına sağlanan ekonomik yardımların, yardım sağlanan kişilerden kazanç müsaderesi kapsamında müsadere edileceğinde şüphe yoktur. Keza terör örgütü üyesi olduğu belirlenen kişiler, örgüt mensuplarından örgütün faaliyetleri kapsamında suç işlemek amacıyla maddi bir yardım almış iseler, bunların da kazanç müsaderesine konu olacağı açıktır. Buna karşılık terör örgütü üyesi olduğu belirlenen kişilerin, örgüt üyesi olmadan önce veya sonra meşru yollarla elde ettikleri kazançlarının sırf örgüt üyesi olmaları nedeniyle müsaderesi mümkün değildir. Aksi takdirde “genel müsadere yasağı” ihlal edilmiş olur.

Bir terör örgütüne maddi yardımda bulunan kişi, suç işlemek suretiyle bir kazanç elde etmediği için, hakkında kazanç müsaderesinin uygulanması imkanı bulunmamaktadır. Terör örgütü üyeliği esasen işlenmesi suretiyle ekonomik bir kazancın sağlandığı suç tipi değildir. Terör örgütleri, uyuşturucu madde ticareti, silah ticareti, gasp, tehdit, hürriyeti tahdit gibi örgütün faaliyeti kapsamında işlenen suçlardan kazanç sağlayarak varlıklarını sürdürürler. Bu tür suçlardan sağlanan gelirler, kazanç müsaderesi kapsamında müsadere edilecektir. Nitekim Türkiye’de mahkeme kararıyla terör örgütü oldukları tespit edilen kimi örgütlerin mali kaynakları arasında iş adamlarından sağlanan gelirlerin olduğuna yönelik tespitlerde bulunulmaktadır. Böylece iş adamlarına örgütün kazanç sağlamadığı, aksine iş adamlarının örgüte gelir temin ettikleri belirtilmiş olmaktadır. İş adamlarının meşru yollarla elde ettikleri kazançlarının bir kısmını tehdit veya baskıyla ya da böyle bir zorlama olmaksızın gönüllü olarak terör örgütlerine temin etmeleri halinde, fiilin, yukarıda belirtildiği üzere, örgüt üyeliği veya terörün finansmanı suçu kapsamından değerlendirilmesi gerekir. Ancak böyle bir durumda iş adamı örgüte üye olmak veya fon sağlamak suçunu işlemek suretiyle kendisine maddi bir menfaat sağlamadığı takdirde, bir müsadere yaptırımıyla karşılaşmayacaktır. Bir iş adamının yardımda bulunduğu kişilerin suç işlemek amacıyla kurulmuş örgütün üyesi olduğunu bilmediği hallerde, kastın bulunmaması nedeniyle, yukarıda zikredilen suçların işlendiği sonucuna varılamayacağından, bir müsadere tartışması da yapılmayacaktır.

bb.Suçun konusunu oluşturan maddi menfaatler

Kazanç müsaderesinde suçun konusu denilince bundan suç teşkil eden fiilin üzerinde gerçekleştirildiği eşyayı anlamak gerekir. Örneğin hırsızlık suçunda “taşınır bir mal”, güveni kötüye kullanma ve zimmet suçunda “mal”, uyuşturucu ve uyarıcı madde ticareti suçunda “uyuşturucu veya uyarıcı maddeler”, parada sahtecilik suçunda “sahte para”, belgede sahtecilik suçlarında “sahte belge”, müstehcenlik suçunda “müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünler” suçun konusunu oluşturmaktadır. Belirtmek gerekir ki, çoğu zaman suçun konusunu oluşturan malvarlığı değerleri, aynı zamanda suçun işlenmesi suretiyle elde edilen maddi menfaatler veya eşya müsaderesi bağlamında suçtan meydana gelen eşya kapsamında da mütalaa edilebilecektir. Örneğin hırsızlık, dolandırıcılık, zimmet, irtikap ve rüşvet suçlarının işlenmesi suretiyle elde edilen malvarlığı değerleri, suçun konusunu oluşturdukları için de müsadereye tabidirler. Ancak mağdurun belli olması ve suçun konusunu oluşturan malvarlığı değerlerinin mağduruna iade edilebileceği durumlarda müsadere kararı verilemeyecektir. Örneğin hırsızlık veya dolandırıcılık suçlarının konusunu oluşturan malvarlığı değerleri, bu suçların mağdurunun belli olması halinde bu kişilere iade edilecektir. Buna karşılık rüşvet, şike, tefecilik gibi çok failli suçlarda, hatta göçmenlerin “zorunlu şerik” olarak bulundukları göçmen kaçakçılığı gibi suç tiplerinde, suçun konusunu oluşturan veya suçun işlenmesiyle sağlanan malvarlığı değerlerinin fail veya şerik olarak suça katılan kişilere iadesi söz konusu olmayacaktır. Bu itibarla rüşvet veya şike suçunda sağlanan malvarlığı değerleri, bunu sağlayan kişiye, göçmen kaçakçılığı suçunda kaçakçıya verilen para göçmene iade edilmeyerek müsaderesine karar verilecektir.

cc. Suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler

Suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler, suçun işlenmesi dolayısıyla elde edilen malvarlığı değerleridir. Suç işleyen kişiye, suçun işlenmesini teşvik etmek için veya o suçun işlenmesinden dolayı ödül olarak sağlanan malvarlığı değerleri bu kapsamdadır. Fiilin işlenmesinden önce veya sonra, suçun işlenmesi dolayısıyla temin edilen bu maddi menfaatlerin de müsadere edilmesi gerekir^[67].

Örneğin kasten öldürme suçunun işlenmesi için faile verilen para, suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaat olduğu için müsadere edilecektir. Keza bir kamu görevlisine görevini kötüye kullanmasından duyulan memnuniyet çerçevesinde verilen “hediyelerin” de bu bağlamda müsadere edilmesi gerekir.

dd. Suçun işlenmesi suretiyle elde edilen, suçun konusunu oluşturan veya suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatlerin değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançlar

Kazanç müsaderesinin konusunu sadece suçun işlenmesi ile veya suçun işlenmesi için doğrudan elde edilen veya suçun konusunu oluşturan maddi menfaatler oluşturmamaktadır. Bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların da müsaderesine karar verilir. Sözgelimi rüşvet veya uyuşturucu madde ticareti suçunu işlemek suretiyle elde edilen para ile alınan otomobiller veya taşınmazlar da müsadere edilecektir. Keza bu şekilde alınan taşınmazlardan elde edilen kira bedellerinin de müsadere edilmesi gerekir^[68]. Yine suç işlemek suretiyle veya dolayısıyla elde edilen maddi menfaatlerle alınan hisse senetleri ve bu hisse senetlerinin değerinin artması suretiyle borsada sağlanan kârın da müsaderesi gerekmektedir.

Kısaca kazanç müsaderesine ilişkin bu düzenleme, suç işlemek suretiyle veya suç işlemek dolayısıyla elde edilen tüm kazançların kişinin elinden alınmasını ve suç işlemeden önce ekonomik bakımdan ne halde bulunuyorsa, tekrar o hale getirilmesine imkan vermektedir. Bu düzenlemeyle, topluma suç işlemenin bir kazanç yolu olarak görülemeyeceği ve suç işlemek suretiyle elde edilen doğrudan veya dolaylı her türlü kazancın kişinin elinden alınacağı güçlü şekilde vurgulanmış olmaktadır. Bu düzenleme, yüksek kazanç getiren bir suçu işleyip gerekirse hapis de yatmayı göze alarak kendisini ve gelecek nesillerini “kurtarmayı” düşünen kişilere, bu düşünceye kapılmamaları gerektiğini de güçlü şekilde ihtar etmektedir.

Hiç kuşkusuz kazanç müsaderesine hükmedilebilmesi için kişinin sahibi olduğu malvarlığı değerlerinin, suç işlemek suretiyle veya suç işlemek dolayısıyla elde edildiğinin belirlenmesi gerekir. Aksi takdirde örneğin sırf rüşvet suçunu işlediğinden bahisle, kişinin aldığı rüşvet miktarı belirlenmeden veya belirlendiği takdirde, belirlenen miktar kadar değil de tüm malvarlığına elkonularak müsaderesi yoluna gidilmesi hukuka aykırı olacaktır. Nitekim Yargıtay da “Sanığa ait ev ve otomobilin edinildiği tarih ile bu sürede zimmete geçen para miktarı saptanıp, suçun işlenmesiyle elde edilen paranın değerlendirilmesi sonucu alınıp alınmadığı ve buna ilişkin delillerin nelerden ibaret olduğu karar yerinde gösterilip tartışılmadan TCK.nun 55/2. maddesi uyarınca müsadere kararı verilmesi(ni),” yasaya aykırı bulmuştur^[69].

ee. Kaim değerin müsaderesi ve iyiniyetli üçüncü kişinin korunması

Kazanç müsaderesine konu eşya veya maddi menfaatlere elkonulamadığı veya bunların merciine teslim edilmediği hallerde, bunların karşılığını oluşturan değerlerin müsaderesine hükmedilir (m. 55, f. 2).

Eşya müsaderesinde olduğu gibi, kazanç müsaderesinde de, müsadereye konu olan ve yukarıda açıklanan malvarlığı değerlerine ulaşılamadığı hallerde, bunların karşılığını oluşturan değerlerin müsaderesine karar verilecektir. Örneğin rüşvet alan memurun aldığı parayı evinin ihtiyaçlarını karşılamada kullanması halinde, aldığı rüşvetin tutarı kadar para veya malvarlığı değeri müsadere edilecektir^[70]. Keza suç işlemeyi teşvik için verilen değerli bir saate elkonulamadığında, bunun karşılığını oluşturan para tutarı müsadere edilebilecektir. Burada önemli olan kişinin suç işlemek suretiyle veya dolayısıyla sağladığı kazancın elinden alınmış olmasıdır.

Kazanç müsaderesine konu malvarlığı değerlerinin kimin uhdesinde bulunduğunun bir önemi yoktur. Suç işlemek suretiyle veya dolayısıyla sağlanan kazançlar suça iştirak eden kişilerin uhdesinde bulunabileceği gibi, üçüncü şahıslar lehine de sağlanmış olabilir. Örneğin kamu görevlisi rüşvet suçuna konu parayla oğluna bir otomobil veya eşine çok değerli bir mücevher satın almış olabilir. Keza bu üçüncü kişi bir tüzel kişi de olabilir. Örneğin bir anonim şirketin yönetici ortağının işlediği suçtan dolayı ilgili şirket maddi menfaat sağlamış olabilir. Tüzel kişinin yararına işlenen suçtan dolayı sağlanan bu maddi menfaatlerin de müsadere edilmesi gerekir (m. 60, f. 2).

Kazanç müsaderesine konu eşya suç işlendikten sonra bir başkasının mülkiyetine geçirilmiş olabilir. Bu durumda eşyanın bu özelliğini bilerek satın alan veya kabul eden kişinin fiili suç teşkil edeceğinden (TCK m. 165, m. 282, f. 2) kazanç müsaderesine konu olacaktır. Ancak satın aldığı veya kabul ettiği eşyanın bir suçun işlenmesi suretiyle veya dolayısıyla elde edildiğini bilmeyen, yani Türk Medeni Kanununun koruduğu şekilde iyiniyetli olarak eşyanın maliki bulunan kişiden bu eşyanın alınarak müsaderesi yoluna gidilemeyecektir. Bu durumda kaim değerin müsaderesine ilişkin hüküm uygulanarak eşyanın değeri kadar malvarlığının müsaderesine hükmedilmelidir. Nitekim TCK’nın 55. maddesinin son fıkrasına konulan hükümle bu şekilde bir uygulama yapılması pekiştirilmiştir^[71]. Buna göre kazanç müsaderesi “kapsamına giren eşyanın müsadere edilebilmesi için, eşyayı sonradan iktisap eden kişinin 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun iyiniyetin korunmasına ilişkin hükümlerinden yararlanamıyor olması gerekir”.

Kazanç müsaderesi bakımından da iyi niyeti eşyayı sonradan iktisap eden kişinin, eşyanın bir suçtan elde edildiğini veya bir suçun konusunu oluşturduğunu bilmemesi şeklinde anlamak gerekir. Somut olayın koşulları değerlendirildiğinde kişinin sahip olduğu eşyanın bir suçun işlenmesi suretiyle veya işlenmesi dolayısıyla elde edildiğine yönelik en azından olası kastla hareket ettiğinin belirlenemediği hallerde, üçüncü kişinin mülkiyetinde bulunan eşya ile ilgili olarak müsadere kararı verilemeyecektir. Bir başka ifadeyle, eşyayı suç işlendikten sonra iktisap eden kişinin eşyanın suçun işlenmesi suretiyle elde edildiği veya suçun konusunu oluşturduğunu bilmeden hareket etmesi ve fakat bu konuda taksirinin bulunması halinde eşyanın müsaderesi yoluna gidilmeyecektir. Nitekim Yargıtay da “üzerine satılamaz şerhi de konulan Büyükçekmece 1.Bölge Gürpınar Mah.14.pafta 4881 parsel olarak bildirilen sanık Y.’nin üvey annesi H.K adına kayıtlı taşınmazın kayıtlı maliki olan H.K dinlenerek iyi niyetli olup olmadığı saptanmadan eksik soruşturmaya dayalı olarak müsadere kararı verilmesi(ni)…” hukuka aykırı bulmuştur^[72].

---

Dipnotlar

---

1. TCK’da düzenlenen güvenlik tedbirleri arasında “Sınır dışı edilme” başlığını taşıyan (m. 59) bir tedbire daha yer verilmiş ise de, 31.3.2005 tarihli ve 5328 sayılı Kanunla (m. 1) yapılan değişiklikle sınır dışı edilme bir güvenlik tedbiri olmaktan çıkmış, idari tedbire dönüşmüştür. ↩︎

2. Türk Ceza Kanunu dışındaki diğer kanunlarda da suç karşılığında güvenlik tedbiri niteliğinde yaptırımlara yer verilmektedir. Bu hususta bkz. İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 15. Bası, Ankara, Eylül 2019, s. 912 vd. ↩︎

3. Özgenç, Türk Ceza Hukuku, (15), s. 709. ↩︎

4. Özgenç, Türk Ceza Hukuku, (15), s. 853, 854; Mahmut Koca/İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 12. Baskı, Ankara, Eylül 2019, s. 558. ↩︎

5. Bkz. Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Auflage, Berlin, 1996, s. 789. ↩︎

6. Anaysa Mahkemesi’nin müsadereye ilişkin yapılan bireysel başvuru üzerine verdiği kararlarda da konu bahsedilen üç ilke çerçevesinde değerlendirilmektedir. Bkz. 13.7.2016 tarihli ve 2014/1017 başvuru no.lu kararı ile 27.11.2019 tarihli ve 2017/14768 başvuru no.lu kararı. ↩︎

7. Ancak, hukuk sistemimizde, bir kimsenin sahibi olduğu eşyanın elinden alınarak kamuya geçirilmesine imkan veren müesseselere suç teşkil etmeyen belli haksızlıklarla ilgili olarak da izin verilmektedir. Bilindiği üzere kanunun, karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlıklar suç değil, kabahat olarak tanımlanmıştır (Kabahatler Kanunu, m. 2). Kabahatler karşılığında uygulanacak idari yaptırımlar, idari para cezası ve idari tedbirlerden ibarettir. İdari tedbirler ise mülkiyetin kamuya geçirilmesi ve ilgili kanunlarda yer alan diğer tedbirlerdir (Kabahatler K. m. 16). Bir kabahatin karşılığında idari yaptırım olarak mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımı, ancak, kanunda hüküm bulunması halinde ve kabahatin konusunu oluşturan veya işlenmesi suretiyle elde edilen eşya hakkında uygulanabilir (Kabahatler K., m. 18). Kabahatler Kanununun 18. maddesinde bir idari yaptırım olarak mülkiyetin kamuya geçirilmesine ilişkin ayrıntılı hükümlere yer verilmiştir. ↩︎

8. Bkz. Doğan Gedik, 5237 Sayılı TCK ve 5271 sayılı CMK’ya göre Müsadere, Ankara, 2007, s. 10; Kemal Günler, Türk Ceza Hukukunda Müsadere, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVIII, Y. 2014, Sa. 3-4, s. 861; Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 10. Bası, İstanbul, 2017, s. 734. Ayrıca bkz. Anayasa Mahkemesi’nin 3.6.1988 tarihli ve 1987/28, 1988/16 (zikr. Mehmet Emin Artuk/Ahmet Gökcen/Mehmet Emin Alşahin/Kerim Çakır, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 13. Baskı, Ankara, 2019, s. 977, dn. 65); ↩︎

9. Özgenç, Türk Ceza Hukuku, (15), s. 854; Koca/Üzülmez, Genel Hükümler, (12), s. 622. ↩︎

10. Özgenç, Türk Ceza Hukuku, (15), s. 855; Berrin Akbulut, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Baskı, Ankara, 2019, s. 877. ↩︎

11. Günler, s. 856. ↩︎

12. Anayasa Mahkemesi de kararında müsadereyle “suçla mücadelede caydırıcılığın sağlanmasının yeni suçların işlenmesinin önüne geçilmesinin ve tehlikelilik arz eden suça konu mülkün kullanılmasının ve dolaşımının engellenmesinin hedeflendiği(ni)” belirtmiştir. Bkz. Anayasa Mahkemesinin 20.6.2019 tarihli ve 2015/6164 Başvuru No.lu kararı (RG: 23.7.2019, sy. 30840). ↩︎

13. Devrim Güngör/Haluk Toroslu, Müsadere ve Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması İlişkisi Üzerine Kısa Bir Değerlendirme, Ankara Üni. Hukuk Fak. Dergisi, 65 (4) 2016, s. 1969. ↩︎

14. Güngör/Toroslu, s. 1968. ↩︎

15. Y. CGK., 24.10.2000, E. 8-202, K. 204 (Osman Yaşar/Hasan Tahsin Gökcan/Mustafa Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Cilt II, Madde 45-85, Ankara, 2010, s. 1759, dn. 252). ↩︎

16. A. Caner Yenidünya, Yeni Türk Ceza Kanununda Müsadere, in: 3. Yılında Yeni Ceza Adalet Sistemi, Editör: Prof. Dr. Bahri Öztürk, Ankara, 2009, s. 117; Artuk/Gökcen/Alşahin/Çakır, Genel Hükümler, (13), s. 978; Centel/Zafer/Çakmut, Genel Hükümler, (10), s. 738. ↩︎

17. Koca/Üzülmez, Genel Hükümler, (12), s. 637; Yaşar/Gökcan/Artuç, II, (2010), s. 1759; Centel/Zafer/Çakmut, Genel Hükümler, (10), s. 738. ↩︎

18. Akbulut, Genel Hükümler, (6), s. 898. ↩︎

19. Bkz. Koca/Üzülmez, Genel Hükümler, (12), s. 639; Gedik, Müsadere, s. 127 vd. ↩︎

20. Benzer yönde açıklamalar için bkz. Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler TCK m. 1-75, Ders Kitabı, 7. Bası, İstanbul, 2019, s. 733, 734; Güngör/Toroslu, s. 1971. ↩︎

21. Centel/Zafer/Çakmut, Genel Hükümler, (10), s. 739; Akbulut, Genel Hükümler, (6), s. 898. ↩︎

22. Akbulut, Genel Hükümler, (6), s. 898. ↩︎

23. Y. 8. CD., 6.6.2016 tarihli ve E. 2016/5776, K. 2016/7400. ↩︎

24. YCGK 11.7.2014 tarihli ve E.2014/6-66, K.2014/365. ↩︎

25. Bkz. Anayasa Mahkemesi’nin 20.6.2019 tarihli ve 2015/6164 Başvuru No’lu kararı (RG: 23.7.2019, sayı: 30840). ↩︎

26. Özgenç, Türk Ceza Hukuku, (15), s. 732. ↩︎

27. Özgenç, Türk Ceza Hukuku, (15), s. 732. ↩︎

28. Bkz. Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız/İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Ankara, Eylül 2017, s. 625. Eşya kavramı hakkında geniş değerlendirmeler için bkz. Mahmut Koca, Yağma Cürümleri, Ankara, 2003, s. 91 vd. ↩︎

29. Ayrıca bkz. Akbulut, Genel Hükümler, (6), s. 896; Artuk/Gökcen/Alşahin/Çakır, Genel Hükümler, (13), s. 979. ↩︎

30. Y. 7. CD., 09.02.1999, 295/492 (Yenidünya, s. 115, dn. 6). ↩︎

31. “Sanık adına trafikte kayıtlı olan 34 J.. 3.. plakalı aracın uyuşturucu madde taşınmasında kullanıldığı veya suçun işlenmesine tahsis edildiği ya da suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlandığı sabit olmadığı halde aracın iadesi yerine yazılı şekilde müsaderesine karar verilmesi” yasaya aykırıdır (Y. 10. CD.’nin 15.2.2007 tarihli ve 17545-2260 sayılı kararı. Bkz. Yaşar/Gökcan/Artuç,II, (2010), s. 1856). ↩︎

32. Uygulamada müsaderenin konusunu oluşturmayan eşyanın müsaderesine değil, dosyada delil olarak saklanmasına karar verildiği belirtilmektedir (bkz. Yaşar/Gökcan/Artuç, II, (2010), s. 1761). “Suça konu kredi kartları ile sliplerin dosyada delil olarak saklanması gerekirken zoralımına karar verilmesi,..” (Y. 11. CD., 20.9.2006, 3685/7376). ↩︎

33. Akbulut, Genel Hükümler, (6), s. 897; Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, Genel Hükümler, (8), s. 626; Centel/Zafer/Çakmut, Genel Hükümler, (10), s. 741. ↩︎

34. Yaşar/Gökcan/Artuç, II, (2010), s. 1762. ↩︎

35. Y. 6. CD., 10.5.2007, 2006/20895 (Günler, s. 865, dn.67). ↩︎

36. Yaşar/Gökcan/Artuç, II, (2010), s. 1763. ↩︎

37. Nitekim Yargıtay da eski tarihli bir kararında, suçun işlenişinde kullanılan eşyanın sanığın nezdinde çalıştığı tüzel kişinin (şirketin) mülkiyetinde bulunması halinde müsadere edilemeyeceğine karar vermiştir (Y. 2. CD., 1.2.1981, 7540/7758 (Çağlayan I, s. 322’den nakleden Özgenç, Türk Ceza Hukuku, (15), s. 873, dn. 300). ↩︎

38. Özgenç, Türk Ceza Hukuku, (15), s. 873. ↩︎

39. Buna karşılık Alman Ceza Kanununun 74a maddesinde eşya müsaderesinin koşulları genişletilmiş ve müsadere kararının verildiği sırada eşyanın sahibinin ağır şekilde özen yükümlüğüne aykırı olarak fiilin işlenişine katkıda bulunması halinde, eşyanın gene de müsadere edilebileceği kabul edilmiştir. ↩︎

40. Türk hukukunda da taksirin varlığı halinde iyiniyetten yararlanılamayacağına yönelik görüş için bkz. Yaşar/Gökcan/Artuç, II, (2010), s. 1767. ↩︎

41. “Suçta kullanıldığından bahisle müsaderesi talep edilen adli emanete kayıtlı tabancanın sahibinin rızası ve bilgisi olmadan sanık tarafından alınarak kullanıldığının anlaşılması karşısında ruhsatını ibrazı halinde sahibine iadesine karar verilmesi gerekirken bu hususta olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemesi” (Y. 2. CD., 25.1.2007, 9599/741; Yaşar/Gökcan/Artuç, II, (2010), s. 1769, dn. 291). ↩︎

42. “Zoralımına karar verilen 72 D. ..7 plaka sayılı aracın sanık tarafından kullanıldığı ve suça konu uyuşturucu maddenin bulunduğu gizli bölmenin sonradan yapıldığı, aracın gerçekte sanığa ait olduğu ve kredi alabilmek için kardeşi olan Y. adına tescil edildiği, böylece Y.’nin iyiniyetli olmadığı, başka bir ifade ile bu suçta kullanılmasında kusuru bulunduğu…” (Y. 10.CD., 2006/12429-13820. Bkz. Günler, s. 866, dn.67). ↩︎

43. Aynı yönde bkz. İbrahim Dülger, Müsadere, 2. Ceza Hukuku Reformları Kongresi, 2. Criminal Law Reforms Congress, 30 Mayıs-6 Haziran 2015, C. I, İstanbul 2015, s. 222. ↩︎

44. Özgenç, Türk Ceza Hukuku, (15), s. 874. ↩︎

45. 21.3.2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun (RG: 31.3.2007, 26479) müsadereye ilişkin düzenlemesi orantılılık ilkesi bakımından özel hükümler içermektedir. Kanunun “Müsadere” başlıklı 13. maddesinde, bu Kanunda tanımlanan suçlarla ilgili olarak da TCK’nın eşya ve kazanç müsaderesine ilişkin hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Ancak kaçak eşya taşımasında bilerek kullanılan veya kullanılmaya teşebbüs edilen her türlü taşıma aracının müsadere edilebilmesi için ayrıca; a) Kaçak eşyanın, suçun işlenmesini kolaylaştıracak veya fiilin ortaya çıkmasını engelleyecek şekilde özel olarak hazırlanmış gizli tertibat içerisinde saklanmış veya taşınmış olması. b) Kaçak eşyanın, taşıma aracı yüküne göre miktar veya hacim bakımından tamamını veya ağırlıklı bölümünü oluşturması veya naklinin, bu aracın kullanılmasını gerekli kılması. c) Taşıma aracındaki kaçak eşyanın, Türkiye’ye girmesi veya Türkiye’den çıkması yasak veya toplum veya çevre sağlığı açısından zararlı maddelerden olması, koşullarından birisinin de gerçekleşmesini aramaktadır. Böylece kanun koyucu kaçak eşyanın taşınmasında kullanılan araçların müsaderesinin orantılı olması için göz önünde bulundurulacak asgari hususlara işaret etmiş olmaktadır. ↩︎

46. Koca/Üzülmez, Genel Hükümler, (12), s. 639. ↩︎

47. Yaşar/Gökcan/Artuç, II, (2010), s. 1764. ↩︎

48. Özgenç, Türk Ceza Hukuku, (15), s. 874. ↩︎

49. Yaşar/Gökcan/Artuç, II, (2010), s. 1764. ↩︎

50. Günler, s. 813. ↩︎

51. Özgenç, Türk Ceza Hukuku, (15), s. 874. ↩︎

52. Bernd-Dieter Meier, Strafrechtliche Sanktionen, 2. Auflage, 2006, s. 355; Yaşar/Gökcan/Artuç, II, (2010), s. 1764. ↩︎

53. Yaşar/Gökcan/Artuç, II, (2010), s. 1765. ↩︎

54. Özgenç, Türk Ceza Hukuku, (15), s. 875; Yaşar/Gökcan/Artuç, II, (2010), s. 1765; Koca/Üzülmez, (12), s. 639. ↩︎

55. Doktrinde, çocuk pornosu çekmek üzere kamera veya diğer eşyalar hazırlanıp da, filmde oynayacak çocuk aranmaya başlandığında, genel ahlak açısından tehlikeli olduğundan bu eşyaların; dişçi olmayan bir kimsenin bir büro tutup dişçilik malzemesi koyması halinde ruhsatsız dişçilik yapılmaya yarayan eşyaların genel sağlık açısından tehlike oluşturulduğundan bu eşyaların, dolandırıcılık suçunun işlenmesi için hazırlanmış ünlü ressamlara ait resimlerin bu hüküm kapsamında müsadere edilebileceği ileri sürülmektedir (bkz. Yaşar/Gökcan/Artuç, II, (2010), s. 1765). Bu değerlendirmenin isabetli olmadığı açıktır. Zira verilen örneklerin hiçbirisinde hazırlanan eşyalar niteliği itibariyle kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak değerleri bakımından bir tehlike oluşturmamaktadır. Çocukların müstehcen görüntülerini çekmek için hazırlanan kamera veya fotoğraf makinası, keza kanuna aykırı şekilde açılan diş bürosundaki veya avukatlık yapma yetkisi bulunmayan kişinin bürosundaki sandalye ve masalar niteliği itibariyle belirtilen değerler bakımından tehlikeli eşya olarak kabul edilemezler. Bu örnekler kapsamında yapılan uygulamalar kanuna aykırı müsadere şeklinde olacaktır. ↩︎

56. Gedik, Müsadere, s. 199. ↩︎

57. Bkz. Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, Genel Hükümler, (8), s. 627; Artuk/Gökcen/Alşahin/Çakır, Genel Hükümler, (13), s. 981. ↩︎

58. İzzet Özgenç, Suç Örgütleri, 10. Bası, Ankara, Ağustos 2017, s. 57. Ayrıca bkz. Meier, s. 353. ↩︎

59. Eser, Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch Kommentar, 27., neu bearbeitete Auflage, München 2006, par. 73d, kn. 1. ↩︎

60. Jescheck/Weigend, s. 790; Koca/Üzülmez, Genel Hükümler, (12), s. 641; Akbulut, Genel Hükümler, (6), s. 901. ↩︎

61. Özgenç, Suç Örgütleri, (10), s. 57. ↩︎

62. Özgenç, Suç Örgütleri, (10), s. 57. ↩︎

63. Özgenç, Türk Ceza Hukuku, (15), s. 876; Koca/Üzülmez, Genel Hükümler, (12), s. 641. ↩︎

64. “Suçtan sağlanan maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilememesi halinde müsaderesi mümkün olup, somut olayda koşulları oluşmadığı gözetilmeden 5237 sayılı TCK’nın 55. Maddesi uyarınca kazanç müsaderesine karar verilmesi yasaya aykırıdır” (Y. 11. CD., 21.03.2006, 2006/287, 2006/2184. Bkz. Yaşar/Gökcan/Artuç, II, (2010), s. 1891). “Meşru malikin belli olması ve maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilebileceği durumlarda zimmetin maddi konusunu oluşturan değerlerin karşılığının 5237 sayılı TCK’nın 55. Maddesi uyarınca müsaderesine karar verilemeyeceğinin gözetilmemesi,” kanuna aykırı bulunmuştur (Y. 5. CD., 28.9.2009, 2009/8529, 2009/10488. Bkz. Yaşar/Gökcan/Artuç, II, (2010), s. 1883). ↩︎

65. Y. 10. CD., 30.1.2007, 13606-693 sayılı karar (bkz. Yaşar/Gökcan/Artuç, II , (2010), s. 1891). ↩︎

66. Alman Ceza Kanununun 73d paragrafında düzenlenen “genişletilmiş kazanç müsaderesi” ile Yargıtay’ın kararına konu olaylarda, maddi değerlerin failin yargılandığı suçtan elde edildiği tespit edilemese de, başka bir suçtan elde edildiğine yönelik şüphenin bulunması halinde müsaderesine imkan verilmektedir. Örneğin fail hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan dolayı mahkûmiyet hükmü tesis edilirken, yapılan araştırmalarda onun maliki bulunduğu malvarlığının bu suçtan kaynaklanmamasına rağmen, meşru geliri ile de buna sahip olamayacağı kabul edilebiliyorsa, mahkeme genişletilmiş müsadereye hükmedebilecektir. Bu hükmün özellikle örgütlü suçlulukla etkili şekilde mücadelede etmek amacıyla getirildiği kabul edilmektedir. Ancak bu hükmün “in dubio pro reo” ilkesine aykırı olduğu ve şüpheye dayalı olarak malvarlığının müsaderesini mümkün kıldığı için mülkiyet hakkını ihlal ettiği de ileri sürülmektedir. Bkz. Jescheck/Weigend, s. 793, 794; Eser- Schönke/Schröder, par. 73d, kn. 1, 2. Alman Federal Mahkemesinin (BGH), bu hükmün uygulanabilmesi için mahkemenin söz konusu maddi değerlerin gayri meşru yolla kazanıldığına dair tam bir kanaate varmasını yeterli gördüğü belirtilmektedir (bkz. Meier, s. 354-355). Böyle bir hükme TCK’da yer verilmemiştir. Dolayısıyla bu şekilde bir uygulamanın TCK’ya ve ayrıca Anayasa’nın 35 ve 38. maddelerine aykırılık oluşturacağı açıktır. ↩︎

67. Özgenç, Türk Ceza Hukuku, (15), s. 877. ↩︎

68. Jescheck/Weigend, s. 791. ↩︎

69. Y. 5. CD., 23.03.2009, 2008/3975, 2009/3552 (Yaşar/Gökcan/Artuç, II, (2010), s. 1885) ↩︎

70. Krş. Artuk/Gökcen/Alşahin/Çakır, Genel Hükümler, (13), s. 983. ↩︎

71. Özgenç, Türk Ceza Hukuku, (15), s. 878. ↩︎

72. Y .10.CD., 22.6.2006 tarihli 2006/5364-84979 sayılı kararı. Benzer yönde Y. 6. CD., 10.5.2007 tarihli ve 2006/20895 sayılı kararı (bkz. Günler, s. 866, dn.67) ↩︎