Maddeler Hakkında Görüş ve Öneriler
İcra İflas Dairelerine Yatırılan Paraların Nemalandırılması (m.12)
Taslağın 12 nci maddesi, icra iflas dairelerine yatırılan ve bu daireler tarafından tahsil edilen paranın Adalet Bakanlığı’nca çıkarılacak bir yönetmelik hükümleri çerçevesinde nemalandırılacağını düzenleyen yeni bir hükümdür. Bu hükmün Gerekçesi, “… 2004 sayılı Kanunda düzenlenmeyen ve bir yenilik olarak getirilen bu hükümle, ilgililerin mülkiyet hakkının azami seviyede korunması amaçlanmaktadır” açıklamasından ibarettir.
Öncelikle belirtmek isterim ki, yapılacak kanun değişikliklerinde; uzun yıllar uygulanan ve alışkanlık haline gelen önemli düzenlemelerde öngörülen farklılıkların hangi amaçla yapıldığının iyi bir şekilde anlaşılabilmesi için madde gerekçelerinin ayrıntılı olması gerektiği görüşündeyim. Bu hususun, hem tarihsel gelişimi ortaya koyması hem de uygulamada zamanla ortaya çıkabilecek tereddütlerde başvurulabilecek “yasama yorumu” bakımından önemli olduğu muhakkaktır.
Taslağın 12 nci maddesinin gerekçesi vesilesiyle, Tasarı’nın tüm gerekçeleri hakkında genel bir eleştirimi dile getirmek isterim. Taslağın bazı bölümlerinde yer alan gerekçeler, bilimsel açıdan oldukça doyurucu ve uygulama için yol gösterici olmakla birlikte, bazı bölümlerdeki gerekçeler ise, kanun metninin değişik kelimelerle aynen tekrarı niteliğinde oldukları için çok yetersiz kalmıştır. Bunun, Taslak metninin farklı komisyonlar tarafından kaleme alınmasından kaynaklanmış olabileceği söylenebilir. Taslağın iyileştirilmesi açısından önerim, tüm gerekçelerin mutlaka tek elden titizlikle yeniden gözden geçirilmesidir.
Kanımca 12 nci maddenin gerekçesi de yetersiz kalmıştır. Bu hükmün yeterince anlaşılabilmesi için, konunun tarihsel gelişimi hakkında ek bir açıklama yapmanın yararlı olacağını değerlendirmekteyim:
1996’da yayımladığım “İflaslarda Devletin İşlevi ve İflas Masasına Ait Paraların İflas İdaresince Nemalandırılmasının Gerekliliği” adlı makalede; o günkü mevzuat çerçevesinde icra iflas dairelerinin tahsil ettiği paraların (İİK m.9) Devlet Bankalarından birine yatırılması zorunluluğunu öngören 1965 tarihli İİK Yönetmeliği m.94[1] hükmü ile bu paraların faizlerinin Devlet’e ait olacağını öngören Harçlar K. m.36 hükmünün icra iflas daireleri ile ilgili olduğunu; bu hükümlerin İİK m.227’deki yollamaya rağmen hukuki niteliği gereği iflas idaresi (iflas tasfiyesi) bakımından uygulanmaması gerektiğini; çünkü iflas tasfiyesinin amacının alacaklıların alacağına mümkün olduğu kadar tam olarak kavuşması, müflisin de borcundan bu oranda kurtulmasının sağlanması ve iflas idaresi görevinin (bürokrat memur niteliğindeki) resmi memurlardan oluşan iflas müdürlüğüne bırakılmayıp alacaklılar arasından seçilmesi gerekçesinin de bu olduğunu, bu yolla masa mallarının en iyi şekilde paraya çevrileceğinin amaçlandığını; iflas masasına giren ve resmi mevduat olarak bankaya yatırılan paranın faizlerinin Devlet’e ait olacağını iddia etmenin iflas tasfiyesinin amacına aykırı olduğunu ifade etmiş idim[2].
İkibinli yılların başında Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu (BDDK) tarafından çok sayıda bankanın bankacılık izni kaldırıldı ve bunların yönetimi, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’na (TMSF) devredildi; TMSF, kanun gereği mevduat sahiplerine ödemeler yaptı ve TMSF’nin, mevduat sahipleri yerine bankaların doğrudan doğruya iflasını isteme aşamasına gelindi. Türk bankacılık sektörünün ve ülke ekonomisinin yakından etkilendiği bu olağan üstü geniş kapsamlı olayda, işin niteliği gereği, iflas tasfiyelerinin İcra ve İflas Kanunu hükümleri dışında özel bir yöntemle yapılmasına ihtiyaç vardı. Bu sebeple, Bankacılık Kanunu’na bazı özel hükümler konuldu. Bunlardan biri de, iflas tasfiyesinde iflas idaresine tanınan bütün yetki ve yükümlülüklerin TMSF’ye ait olacağı idi[3]. Bu yetkinin kapsamı hakkında yeterli hukuki düzenlemeler bulunmadığından, uygulamada ortaya çıkan önemli sorunlardan biri de iflas idaresi sıfatıyla TMSF tarafından tahsil edilip bankaya yatırılan paraların nemasının ne olacağı idi. O gün geçerli olan mevzuat çerçevesinde, trilyonlarca TL (ABD Doları cinsinden milyarlarca dolar) tutarındaki bu paralar da zorunlu olarak bankalara resmi mevduat olarak yatırıldı. Bu hususun TMSF tarafından yapılan iflas tasfiyelerinin özüne aykırı olduğu muhakkaktı. Bunun önüne geçilebilmesi için, yukarıda andığım makaledeki görüşüm çerçevesinde, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’na (m.106,IX), “Fon, iflas ve/veya tasfiye masasının aktifindeki paralarla, iflas ve/veya tasfiye idaresi sıfatıyla tahsil ettiği paraları muhafaza ve nemalandırma hususunda 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 9 uncu ve sair ilgili maddelerine tâbi değildir. 492 sayılı Harçlar Kanununun 36 ncı maddesinin birinci fıkrası hükmü bu paralar için uygulanmaz” hükmü konuldu. Keza, o dönemde TMSF Hukuk Danışmanı olarak Tasarısı’nı bizzat kaleme aldığım “Faaliyet İzni Kaldırılan Bankalarda Sigortalı Mevduatın Ödenmesi ile Bu Bankaların İflas ve Tasfiyesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik”in “Paraların Nemalandırılması” kenar başlığı taşıyan 44 üncü maddesi de; “Faaliyet izni kaldırılan bankalarda ve iflas ve/veya tasfiye masasının aktifinde bulunan paralar ve ayrılan karşılıklara tekabül eden nakit mevcutlar masanın borçlarının niteliği ve vadesine göre, masa menfaatleri doğrultusunda Fon Kurulu tarafından belirlenen esaslar çerçevesinde muhafaza edilir ve nemalandırılır. İflas masasının aktifinde bulunan nakit mevcutların nemalandırılması, 2004 sayılı Kanunun 9 uncu ve sair ilgili maddelerine tâbi değildir” şeklinde idi.
Banka iflaslarında iflas masasına giren paraların nemalandırılması ile ilgili bu istisnai düzenleme dışında, yakın zamanda Harçlar Kanunu’nun 36 ncı maddesinde yer alan, icra iflas daireleri tarafından tahsil edilen paraların bankaya yatırılması halinde bu paralara ait faiz, ikramiye ve sair menfaatlerin Devlet’e ait olacağına ilişkin hükmün Anayasa’ya aykırılığı gündeme geldi ve Anayasa Mahkemesi, 05.04.2023 tarihli ve 48/72 sayılı kararıyla bu hükmü, “… Borçludan tahsil edilen para dahil olmak üzere mahkemeler, hâkimler, Cumhuriyet savcıları ve icra iflas dairelerine verilen paraların enflasyon karşısında değer yitirmesini önlemeye yönelik bir tedbir olarak vadeli mevduat hesabına yatırılması neticesinde elde edilen nemanın Hazineye irat kaydedilmesi karşılıksız yararlanma hükmünde olup bunun herhangi bir haklı temeli bulunmamaktadır. Devletin zorlayıcı nedenler olmaksızın özel bir kişinin mal varlığından karşılıksız yararlanması düşünülemez. Devletin sunduğu yargı ve takip hizmetleri karşılığında zaten harç alınmakta, ayrıca yapılan yargılama ve takip giderleri de ilgili taraflardan tahsil edilmektedir. Bu durumda bankaya yatırılan paranın nemasının Hazineye irat kaydedilmesinin sunulan yargı ve takip hizmetlerinin giderinin kısmen ilgililere yükletilmesi amacı taşıdığı da söylenemez. Dolayısıyla mahkemeler, hâkimler, Cumhuriyet savcıları ve icra iflas dairelerine tevdi edilen ve özel hukuk kişilerine ait olan paraların nemasının Hazineye intikal ettirilmesinin anayasal açıdan meşru bir amaca dayanmadığı anlaşılmaktadır. Sonuç olarak mahkemeler, hâkimler, Cumhuriyet savcıları ve icra iflas dairelerine herhangi bir sebeple teslim edilen ve özel hukuk kişilerine ait olan paraların nemasının Hazineye intikal ettirilmesinin meşru bir amacı olmadığından kural mülkiyet hakkını ihlal etmektedir” gerekçesiyle iptal etti.
Özet olarak, 12. maddenin Gerekçesi’nin yeterli hale getirilebilmesini teminen, Gerekçe’ye Anayasa Mahkemesi’nin 05.04.2023 tarihli ve 48/72 sayılı kararında yer alan ifadelerin özet olarak konulması gerektiği ve ayrıca, hukukumuzda zamanla ortaya çıkan olumlu gelişmeleri gösteren iyi bir örnek olması açısından Bankacılık Kanunu’nun 15 inci maddesinde yer alan düzenlemeye de atıf yapılabileceği görüşündeyim.
İflas Mahkemeleri (m.18)
Taslağın 18 inci maddesi, ülkemizde iflas konusunda yeni bir (özel) uzmanlık mahkemesi kurulmasını öngörmektedir. 18 inci maddenin Gerekçesi’nde, iflas mahkemelerinin iflas yoluyla takip, iflasın kaldırılması ve kapatılması da dahil olmak üzere iflas ve konkordatodan kaynaklanan tüm talep, iş, şikâyet ve davalara bakmakla görevli olacağı ve böylece külli icra alanında uygulamada bugün icra mahkemeleri ile asliye ticaret mahkemelerinin görev alanında bulunan bütün uyuşmazlık, talep, iş ve şikâyetlerin tamamının özel görevli olarak kurulacak iflas mahkemelerine verileceği belirtilmektedir.
Keza Gerekçe’de, iflas mahkemesinin kuruluşu ve yargı çevresinin, özel bir kanunda düzenleneceği belirtilmiştir. Düzenleneceği belirtilen bu özel Kanun’un, Taslağın çeşitli maddelerinde hazırlandığı ifade edilen ve henüz kamuoyunun tartışmasına açılmamış bulunan “İcra Mahkemeleri ile İcra Teşkilatı Hakkında Kanun Taslağı” olduğu anlaşılmaktadır. Sözü edilen Kanun Taslağı’nın Adalet Bakanlığı tarafından henüz yayımlanmadığı ve özellikle tek hakimli mi, yoksa toplu mahkeme olarak mı kurulacağı, yargı çevresinin ne olacağı ve hangi yargılama usulünü uygulayacağı gibi temel hususlar belirtilmediği için, kurulacak iflas mahkemeleri hakkında sağlıklı bir değerlendirme yapılması zor olmakla birlikte, bu konuda genel olarak şunları hatırlatmak isterim:
Bilindiği üzere, işin niteliği gereği ülkemizde bazı hukuk uyuşmazlıkları için uzmanlık mahkemeleri (icra hukuk mahkemesi, aile mahkemesi, iş mahkemesi, kadastro mahkemesi, tüketici mahkemesi, fikri ve sınai hukuk mahkemesi) kurulmuştur. Uzmanlık mahkemeleri, ilgili uzmanlık alanına ilişkin uyuşmazlıkların çok olduğu ilçelerde (genel mahkemelerin yanı sıra) müstakil olarak kurulmuş olup her ilçede ayrı uzmanlık mahkemesi yoktur ve oradaki asliye hukuk mahkemesi hakimi, uzmanlık mahkemesi hakimi olarak da görev yapar; ki bazı ilçelerde genel hukuk uyuşmazlıkları ile uzmanlık gerektiren bütün uyuşmazlıkları gören asliye hukuk hakimi, aynı kişidir!
2024 Yılı Adalet İstatistikleri’ne göre 2024’te icra hukuk mahkemelerinde, 298.416; aile mahkemelerinde, 674.399; iş mahkemelerinde, 706.946; kadastro mahkemelerinde, 25.118; tüketici mahkemelerinde, 150.019; fikri ve sınai hukuk mahkemelerinde, 11.868 adet dosya mevcuttur. Keza aynı tarih itibariyle 2024’de açılan iflas dosya sayısının ülkemizin tamamında 571; konkordato talep sayısının 3.497[4] adet olduğu dikkate alındığında, bu kadar az sayıdaki dosyası için ayrı bir uzmanlık mahkemesi kurmanın gerekli olup olmadığı üzerinde yeniden düşünülmelidir.
Çeşitli yazılarımda da belirttiğim üzere, “iflas mahkemeleri”nin kurulması ve bir an için buraya uzman hakimler atanması ile, ülkemizdeki iflas sorunlarının tümüyle çözümlenebileceğini düşünmek, deyiş yerine ise, “hayal”dir. Zira, yalnızca iflas uyuşmazlıkları değil hukuki, cezai, adli ve hatta anayasal yargıda yaşamakta olduğumuz sorunların çözümlenebilmesi için yalnızca kanun yapmak yetmez; bunun fiilen uygulanacağını sağlayan her türlü alt yapının da önceden hazırlanması şarttır. Üzülerek ifade etmek isterim ki, bugüne kadar “yargı reformu” adı altında uzun yıllardan beri yapılan (sayısız) kanun değişiklerinin bir türlü amaçlanan başarıya tam olarak ulaşamamasının birincil nedeni budur. Genel olarak yargı sistemimizdeki aşırı iş yükünü çözmeden ve bağlamda resmi rakamlara göre ortalama 12 (oniki) yıl süren iflas tasfiyelerini ilgilendiren davaların adalete uygun şekilde en kısa zamanda çözümlenmelerini sağlamadan olumlu bir sonuca varılabilmesi olanaksızdır.
Pek çok yayınımda yazıya döktüğüm, konferanslarımda ve katıldığım sempozyumlarda bıkmadan tekraren söylediğim üzere; adaletin aksak yürümesi ve buna bağlı olarak halkın mahkemelere (aslında yargı işlevini yerine getiren Devlet’e) olan güveninin sarsılması sonucunu doğuran aşırı iş yükünü ortadan kaldırmanın yolu, hakim başına düşen dosya sayısını örneğin 200-250 gibi rakamlara düşürebilmek için ilk ve üst dereceli hakim sayısının en azından 3-4 katına çıkartılmasından ve aynı zamanda hakimlerin niteliklerinin yükseltilmesinden geçmektedir. Bu konuda gerekli adımlar atılmadan yeni bir İcra ve İflas Kanunu’nu yürürlüğe koymanın, pratik olarak yaşadığımız icra iflas hukuku sorunlarını çözebilmesinin mümkün olmadığını bir kez daha vurgulamak isterim.
İflas ve konkordato konusunun ülke ekonomisini yakından ilgilendirmesi sebebiyle özel bir uzmanlık alanı olduğu kuşkusuzdur. Bugün görülmekte olan iflas ve konkordato dosya sayılarının esas itibariyle İstanbul, Ankara ve İzmir’de yoğunlaştığı dikkate alınacak olursa, yalnızca buralarda iflas mahkemeleri kurulacağı sonucu çıkmaktadır. Bu sebeple kanımca, iflas mahkemeleri adında yeni bir uzmanlık mahkemesi kurulmasından ziyade; birden çok asliye ticaret mahkemelerinin bulunduğu yerlerde, bunlardan birinin yalnızca iflas ve konkordato uyuşmazlıkları için görevlendirilmesi ve bundan daha da önemli olarak, bu mahkemelere atanacak hakimlerin iflas ve konkordato konularında ihtisas sahibi olmasını sağlayacak eğitimlerden geçirilmesi üzerinde durulmalıdır.
Öte yandan, iflas ve konkordatolar günümüzde yalnızca büyük merkez ilçelerde (kentlerde) değil, küçük ilçelerde de ortaya çıkabilmekte ve bu gibi yerlerde müstakil asliye ticaret mahkemesi bulunmaması sebebiyle, orada tek başına görev yapan asliye hukuk hakimlerinin bilgi eksikliklerinin yanı sıra; bu yerlerde yeterli bilirkişi, iflas idaresine seçilecek uzman, konkordato komiseri gibi kişilerin olmaması gibi hususlarda da büyük zorluklarla karşılaşılmaktadır. Bunun önüne geçilebilmesi için, örneğin yetki (İİK m.154,III vb) ve yargı çevresi gibi hususlarda gerekli kanun değişikliklerinin yapılması suretiyle iflas ve konkordato uyuşmazlıklarının yalnızca belli yerlerdeki mahkemeler (örneğin, en yakın yerdeki asliye ticaret mahkemesi) tarafından görülmesi yoluna gidilebilir. Bu düzenleme yapılırken, Ülkemizdeki “ağır ceza mahkemeleri” deneyiminden yararlanılabileceğini değerlendirmekteyim.
Taslağın 18 inci maddesinin 4 üncü fıkrası, “… iflas mahkemelerinde görülen dava ve işlerde niteliğine uygun düştüğü ölçüde basit yargılama usulü uygulanır…” şeklindedir. Bilindiği üzere, basit yargılama usulünü genel yargılama usulünden ayıran önemli temel özellikler vardır. Basit yargılamada taraflar yalnızca birer dilekçe (dava dilekçesi - cevap dilekçesi) verebilir; yani, burada replik - düplik aşaması yoktur (HMK m.317,1; karş. HMK m.136); mahkeme, mümkün olan hallerde tarafları duruşmaya davet etmeden (ön inceleme aşaması yapılmadan) dosya üzerinden karar verir (HMK m.320; karş. m.144, 147 vd) vb.
Hukuk sistemimizde, temel iflas sebebi “borcun ödenmemesi”dir ve bu bağlamda iflas davası, hukuken bir alacak davası gibi işlem görür. Son dönemlerde özellikle çok büyük ve hatta Sermaye Piyasası’nda işlem gören ve mali durumlarının güçlü olduğundan kimsenin kuşku duymadığı bazı şirketlere karşı başlatılan iflas taleplerinin, bir baskı aracı olarak kötüye kullanıldığına rastlanabilmekte ve iflas davasının basit yargılama usulüne tâbi olması şirketlerde tedirginlik yaratmaktadır[5]. Bu yüzden, doğrudan doğruya iflas halleri (İİK m.177 vb) hariç, iflasta basit yargılama usulü değil, genel yargılama usulünün uygulanacağı hükme bağlanmalıdır.
Bunların dışında 18. madde Gerekçesi’nde, “… iflas mahkemesinde, 6100 sayılı Kanunun doğrudan doğruya uygulanması uygun olamayabileceğinden … iflas mahkemesinin görevine giren dava, iş ve şikâyet yargılamaları bakımından dava şartı arabuluculuğun, sulh veya arabuluculuğa teşvik gibi hükümlerin uygun ve geçerli olmayacağı …” belirtilmiştir. Bu görüşün, belki, iflas davalarının kamusal yönünün bulunduğu düşüncesinde hareket edilmesinden kaynaklandığı akla gelebilir. Bu görüşe kesinlikle katılmamaktayım. Çünkü, her şeyden önce iflasın kamusal sonuçları, iflas kararının verilmesinden sonra başlar. Mahkeme iflas kararı vermeden önce, yapılan yargılama sonucunda borçlu olduğu ortaya çıkan borçluya son bir olanak tanıyarak borcunu 7 gün içinde ödemesini teminen “depo kararı” (İİK m.158, 173) vermek zorunda olduğuna göre; kanun koyucunun, (borcun ödenmemesi sebebine dayalı) iflas davasının hukuken bir alacak davası niteliğinde olduğunu kabul ettiği söylenebilir. Buna bağlı olarak da, alacak davalarında genellikle geçerli bulunan arabuluculuk ve sulhe teşvik hükümlerinin, ilke olarak iflas davasında da geçerli olması gerektiği kanısındayım.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Atıf Yapılması İhtiyacı
Yukarıda belirttiğim üzere, 18 inci madde Gerekçesi’nde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun iflas davalarında doğrudan doğruya uygulanamayabileceği yazılıdır. Bu vesileyle yeri gelmişken, Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin, genel olarak, icra iflas takipleri ile bu takipler bağlamında açılan davalarda uygulanıp uygulanamayacağı sorununa dikkat çekmek isterim.
İcra ve İflas Kanunu’nun bazı maddelerinde, açık bir şekilde Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na atıf yapılmış, bu hallerde Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş ve böylece isabetli olarak, aynı hususların iki ayrı kanunda tekraren düzenlenmesine gerek görülmemiştir. Aynı düzenleme, Taslak’ta da yer almaktadır. Örneğin, icra hukuk mahkemelerinde basit yargılama usulünün uygulanacağı (m.16, 27); hakimin yasaklılığı ve reddi (m.20); istinaf ve temyiz yoluna başvurulabilen kararlar (m.32, 34); iflas mahkemesi ve diğer mahkeme kararlarına karşı kanun yolları (m.36, 37); ilâmsız icrada yetki (m.86); menfi tespit davasında yetki (m.101); iflasta muhafaza tedbirleri (m.279); iflasın kaldırılmasında, tasarrufun iptali davasında basit yargılama usulünün uygulanacağı (m.291, 450); konkordato talebinde dava şartları (m.374); ihtiyati haciz kararında görev ve yetki (m.454, 494) vb.
İcra ve İflas Kanunu’nun açıkça atıf yapmadığı hallerde Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin icra iflas dairelerinde ve icra takipleri bağlamında ortaya çıkan uyuşmazlıklarda mahkemelerde uygulanıp uygulanmayacağı konusu öğretide ve Yargıtay uygulamasında farklı görüşlerin / kararların ortaya çıkmasına yol açmıştır.
Öğretide bir görüşe göre; icra ve iflas hukuku kuralları kendi kendine yeten hükümlerdir, bu nedenle İcra ve İflas Kanunu’nda açıkça atıf hükmü bulunmadıkça Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinden yararlanmak olanaksızdır[6].
Yargıtay da çok sayıdaki uyuşmazlıkta bu anlayışa paralel kararlar vermiş, daha sonra görüş değiştirmiş, bunun sonucunda daireler arasında çelişkili kararlar da ortaya çıkmıştır[7]. Çelişkili kararların varlığı, hukuki güvenlik ilkesine tamamen aykırıdır[8], bu yüzden sözü edilen belirsizliğe son vermek gerekir.
Bilindiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu, temel usul kanunlarından birisidir. Bu sebeple örneğin İdari Yargılama Usulü Kanunu, bütün usuli konuları düzenlememiş ve 31 inci maddesinde, “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde, … işlemlerinde Hukuk Muhakemeleri Kanunu uygulanır” denilerek orada sayılan usul konularına atıf yapılmıştır ve maddede açıkça sayılmayan diğer bazı usuli konularda da uygulamada Hukuk Muhakemeleri Kanunu kıyasen uygulanmaktadır. Keza, örneğin Sayıştay Kanunu (m.61), Çocuk Koruma Kanunu (m.42), Sigortacılık Kanunu (m.30), Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (m.47), uzman hukuk mahkemelerini düzenleyen kanunlar ile çeşitli kurumsal tahkimle ilgili Kurallar’da da Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na atıflar yapılmıştır.
Yukarıda belirtildiği üzere İcra ve İflas Kanunu, bazı konular bakımından Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na atıf yapmış; diğer konularda ise Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na atıf yapmayarak suskun kalmıştır. Hal böyle olmasına rağmen, örneğin yargılamaya egemen ilkelerle ilgili (tasarruf ilkesi, taraflarca getirilme ilkesi, taleple bağlılık ilkesi, usul ekonomisi vb) HMK m.24 vd; tarafların ehliyetine ilişkin (taraf ehliyeti, dava ehliyeti, davada kanuni temsil, dava takip yetkisi, taraflardan birinin dava sırasında ölümü, ihtiyari/zorunlu dava arkadaşlığı, davaya vekâlet vb) HMK m.50 vd hükümleri, tereddütsüz bir şekilde icra iflas takiplerinde de kıyasen uygulanmaktadır.
İlâmlı icra bakımından İcra ve İflas Kanunu, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun devamı niteliğinde olduğundan iki kanunu birbirinden ayırmak olanaksızdır. İlâmsız icra, iflas, konkordato, alacakların uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılması gibi konularda da her iki kanun arasında sıkı bir ilişki olduğu inkâr edilemez.
Özellikle, sistematiği ve mantığı ile terminolojisi göz önüne alındığında İcra ve İflas Kanunu’nun, Hukuk Muhakemeleri Kanunu üzerine inşa edildiği ortadadır. Başka bir ifade ile, eğer Hukuk Muhakemeleri Kanunu diye bir kanun olmasa veya bir an için Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğüne sona verilse, İcra ve İflas Kanunu deyiş yerinde ise “havada kalır”. Bu gerçekten hareket edersek, İcra ve İflas Kanunu’nun açıkça atıf yapmadığı hallerde Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin icra iflas dairelerinde ve icra takipleri bağlamında ortaya çıkan uyuşmazlıklarda mahkemelerde uygulanmayacağı yolundaki görüşün isabetinden söz edilemeyeceği sonucu ortaya çıkmaktadır.
İcra ve İflas Kanunu’muzda, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na genel atıf hükmünün bulunmamasının nedeninin, kaynak İsviçre İcra ve İflas Kanunu’ndan ileri geldiğini değerlendirmekteyim. Çünkü, İsviçre’de 2008 yılına kadar (federal) bir Medeni Usul Kanunu yoktu; yargılama hükümleri her kantonun kendi medeni usul kanununa göre uygulanmakta ve İsviçre (federal) İcra ve İflas Kanunu, yargılama konularında kanton medeni usul kanunlarına atıf yapmakta idi. İsviçre’de, 2008 yılında (kanton medeni usul kanunlarını yürürlükten kaldıran) federal Medeni Usul Kanunu yürürlüğe girdi. İsviçre Medeni Usul Kanunu’nun 1 inci maddesi, bu Kanun’un icra ve iflas hukukunun yargı konularını da düzenlediğini açıkça hükme bağladı; aynı zamanda İcra ve İflas Kanunu’nun çeşitli maddelerini de değiştirerek veya yürürlükten kaldırarak, her iki Kanun arasındaki uyumu ve bağı sağladı.
Almanya’daki hukuk düzenlemesinde ayrı bir icra kanunu yoktur; icra konuları da Alman Medeni Usul Kanunu’nda düzenlenmiştir (§§.704-945).
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun icra iflas uyuşmazlıklarında da uygulanıp uygulanmayacağı konusunda, farklı öğreti görüşleri ile Yargıtay uygulamasında ortaya çıkan ve hukuki güvenlik ilkesine de aykırı düşen tereddütlerin giderilebilmesini teminen; olması gereken hukuk bakımından, İcra ve İflas Kanunu’na açık bir atıf hükmü konulmasını önermekteyim. Bunun için, İcra ve İflas Kanunu’nun icra iflas takipleri (konkordato, yeniden yapılandırma vb) açısından Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na göre özel kanun olmasını dikkate alarak önerim: “İcra ve iflas hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda öncelikle İcra ve İflas Kanunu hükümlerinin, bu Kanun’da hüküm bulunmayan hallerde ise işin niteliği gereği anılan kanuna aykırılık oluşturmamak şartıyla genel kanun niteliğindeki Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanması”nı sağlayan bir atıf hükmünün konulması ve ayrıca iki kanunun aralarındaki bağ sebebiyle gözden geçirilerek kanunlarda gerekli değişiklerin yapılmasıdır[9].
İcra Tazminatının Amaçladığı Caydırıcılığının Sağlanması
İcra ve İflas Kanunu, icra takibinin sağlıklı yürütülebilmesi, borçlunun haksız yere borca itiraz etmesinin ve alacaklının haksız yere takip yapmasının engellenmesi; başka bir ifadeyle, hak arama özgürlüğünün kötüye kullanılmaması amacıyla borçlu, alacaklı ve hatta üçüncü kişi bakımından çeşitli tazminatlar öngörmüştür. Bunlara genel olarak icra tazminatı[10] adı verilir.
İcra tazminatının kökeni; 1929 tarihli ve 1424 sayılı İcra ve İflas Kanunu’muzdan önce yürürlükte bulunan 1330 (1914) tarihli “İcra Kanunu Muvakkati”nde[11] 1928 tarihli, 1215 sayılı “İcra Kanununa Bazı Mevat İlâvesi Hakkında Kanun”la yapılan değişikliğe dayanmaktadır. İcra tazminatının konuluş gerekçesi, zamanın Adalet Bakanı Mahmut Esat Bozkurt’un Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde yaptığı şu özlü sözleri ile açıklanmıştır: “… (Borçlu) inkâr ederse icra dairesinin salahiyeti o andan itibaren durur ve mahkemeye gider. Yalnız mahkemede münkîrin haksız olduğu sabit olursa hakkı inkârdan dolayı %10’dan aşağı olmamak üzere tazminata mahkûm olur. Bu da gayet muhîktir (hakka uygundur) ve memleketin yalnız hukukiyeti üzerinde değil, ahlâkiyatı üzerinde terbiyevî bir tesiri vardır. İnsanın borcunu inkâr etmemesi lâzım gelir…”[12].
Anılan Kanun’un 1 inci maddesi şöyledir: “Alacaklı mahkemeye gitmezden evvel icra riyasetine müracaatla para, kıymetli evrak ve misliyattan muayyen miktar alacağının tahsilini talep edebilir. Bu takdirde icra dairesi borçluya on beş gün zarfında cevap vermesi için bir ihbarname tebliğ eder. Borçlu borcunu tamamen veya kısmen kabul ve ikrar ederse icra dairesince kabul ve ikrar olunan borç resen tahsil ve istifa olunur. Kısmen ikrar halinde borçlu borcunun ne miktarını ödemiş olduğunu sarahaten zikre mecburdur. Aksi halde inkârı dinlenmez. Borçlunun ihbarnamede muayyen müddet, zarfında sükûtu kabul addolunur. Borçlu borcunu inkâr ederse usulen dava ikamesi zımnında mahkemeye müracaat etmesi lüzumu alacaklıya tefhim olunur. Borçlunun borcunu inkârına binaen alacaklının mahkemeye müracaatı takdirinde mahkemece borçlunun haksızlığına karar verilirse iki tarafın vaziyetine ve müddeabihin tahammülüne göre alacaklının lehine ayrıca münasip bir tazminat dahi takdir ve hükmolunur. Şu kadar ki, bu tazminat mahkûmunbihin (hüküm konusunun) yüzde onundan aşağı olamaz”.
İcra tazminatlarından birisi, borçlu aleyhine hükmedilen “icra inkâr tazminatı” (veya kısaca inkâr tazminatı)’dır. Örneğin, İİK m.67,II’ye göre borçlunun itirazının reddi; İİK m.68,VII’ye göre, itirazın kesin kaldırılması talebinin esastan kabulü; İİK m.68/a,VIII’e göre, itirazın geçici kaldırılması talebinin kabulü; İİK m.69,V’e göre borçtan kurtulma davasının reddi; İİK m.72,IV’e göre, menfi tespit veya istirdat davasının reddi; İİK m.169/a,VI-170,III’e göre, kambiyo senetlerinde itirazın reddi hallerinde borçlu “icra inkâr tazminatı”na mahkûm edilir.
İcra tazminatlarının diğeri, (alacaklının kötüniyetli olup olmadığına göre) alacaklı aleyhine hükmedilen “haksız takip tazminatı” (veya kötüniyet tazminatı)’dır. Yukarıda belirtilen ilgili hükümlere göre borçlunun itirazının kabulü; itirazın kaldırılması talebinin esastan reddi; itirazın geçici kaldırılması talebinin reddi; borçtan kurtulma davasının kabulü; kambiyo senetlerinde itirazın kabulü; menfi tespit veya istirdat davasının kabulü hallerinde alacaklı “haksız takip tazminatı”na mahkûm edilir.
Borçlu veya alacaklı aleyhine hükmedilen icra tazminatlarının yanı sıra, bazı hallerde üçüncü kişi aleyhine de tazminata hükmedilir. Bu tazminata, “haksız çıkma tazminatı” denir. Örneğin İİK m.89,III’e göre, kendisine 3 üncü haciz ihbarnamesi gönderilen üçüncü kişi menfi tespit davası açar ve kaybederse, tazminata mahkûm edilir. İİK m.97,XIII’e göre, üçüncü kişinin açtığı istihkak davası reddedilirse, davacı üçüncü kişi tazminata mahkûm edilir. Buna paralel olarak İİK m.97,XV’e göre, istihkak davasının kabulü halinde, istihkak iddiasına itiraz eden alacaklı/borçlu tazminat ödemeye mahkûm edilir.
Bu tazminatların borçlunun, alacaklının veya üçüncü kişinin haksız taleplerini engellemeye yönelik olduğu düşüldüğünde bunların miktarının ne olacağının tespiti, caydırıcılığın sağlanabilmesi bakımından büyük önem taşır.
Kanun’da zaman zaman yapılan değişikliklerle bu tazminat miktarının yeniden tespit edildiği görülmektedir. İcra tazminatının ilk kez hukukumuza girdiği 1928’de bu miktar en az %10 olarak kabul edilmişti; o yıllarda enflasyon oranının ortalama %1-2 civarında olduğu dikkate alınırsa, bu rakamın caydırıcılık bakımından ne kadar önemli olduğu görülmektedir. Tazminat oranı, 1965 tarihli ve 538 sayılı Kanun değişikliğiyle %15’e çıkartıldı; aynı yıl enflasyon oranı %5 idi. Bu miktar da caydırıcı idi. 1988 tarihli ve 3494 sayılı Kanun değişikliği, tazminatı %40’a çıkardı; aynı yıl enflasyon oranı %75’di[13]. Yani, bu tazminat oranı caydırıcılıktan uzak bir şekilde enflasyonun altında tespit edilmişti. İzleyen dönemde 2000’li yıllara doğru daha da yükselen enflasyona rağmen %40 oranı aynı kaldı. Daha sonra enflasyonun düşmesine paralel olarak 2003 tarihli ve 4949 sayılı Kanun, oranı %20’ye indirildi; aynı yıl enflasyon oranı %18’di. Kanımca bu tespit de o yıl için yetersiz kalmıştı; ancak 2016 yılına kadar geçen dönemdeki enflasyon ortalamasının %8’lere düşmesi, caydırıcılık açısından daha iyi hale gelmişti. Buna karşılık, 2017’den bu yana yaşanan ve bazı yıllarda neredeyse enflasyonun %100’e varır şekilde çok yüksek seyretmesi, icra tazminatının caydırıcılığını, deyiş yerinde ise yok etti.
2009 yılında yayımladığım “İcra Tazminatı” adlı makalemde[14], tazminat oranlarını vermiş ve sonraki dönemde yeniden belirlenecek tazminat oranları bakımından, borçlunun haksız itiraz etmesini veya alacaklının gereksiz takip yapmasını engelleyecek oranın ne olacağı konusundaki bilimsel araştırmalara esas olmak üzere, istatistiksel çalışmaların yapılmasının yerinde olacağına işaret etmiş idim. Aradan geçen uzun zaman sonra, bu önerimi hatırlatmak isterim.
Bu vesileyle burada, kanun değişiklikleri yapılırken çok önemli bir hususun genel olarak ihmal edilmekte olduğu eleştirisini dikkatlere getirmek isterim. Özellikle usul kanunlarındaki değişikliklerin amacı, yargılama kalitesinin artırılmasına yöneliktir. Bu sebepledir ki usul kanunlarının, diğer kanunlardan farklı olarak derdest bulunan bütün uyuşmazlıklara derhal uygulanacağı esası kabul edilmektedir. Yapılan kanun değişikliklerinin yargılamanın kalitesini artırıp artırmadığı ise, değişikliklerin daha sonra uygulamada nasıl sonuç verdiğinin tespitine bağlıdır. Bu tespitin ilk aşaması, konuya ilişkin verileri içeren adalet istatistiklerinin bulunması; ikinci aşaması ise, bunların bilimsel olarak değerlendirilmesidir. Değerlendirme yapılırken hukukçular dışında ekonomist, işletmeci, maliyeci, sosyolog vb uzmanlardan da yararlanılabilir. Adalet Bakanlığı tarafından özellikle son zamanlarda, bilimsel esaslara uygun, eskiye oranla çok daha ayrıntılı ve verimli yıllık adalet istatistikleri yayımlandığı görülmekle birlikte, icra iflas hukuku uyuşmazlıklarına ilişkin istatistiklerin oldukça yüzeysel kaldığı görülmektedir. Önümüzdeki yıllarda bu konuya önem verilmesi, icra iflas takiplerinin gecikme sebeplerinin neler olduğunun belirlenmesi (ki, bu konuda -davalar bakımından yapılan çok sayıdaki çalışmanın aksine- yayımlanmış ayrıntılı bilimsel çalışmalar bulunmamaktadır) yapılacak kanun değişiklikleri bakımdan yol gösterici olacaktır. Bu genel açıklamamın, somut olarak icra tazminat miktarının caydırıcılığı bakımından önemli olduğu ortadadır.
Cebri İcra Kanun Taslağı’nda icra tazminatı hakkındaki mevcut %20 oranının muhafaza edildiği görülmektedir. Yukarıdaki açıklamalarım doğrultusunda, bu oranın enflasyon oranları göz önünde bulundurularak caydırıcılığı sağlayacak miktara çıkartılmasının şart olduğu kanısındayım. Aksi takdirde, borçluların yetersiz tazminat oranından yararlanarak borca kolaylıkla itiraz etme eğilimine girecekleri, bu davranışın alacaklının alacağına tam olarak en kısa zamanda kavuşmasını engelleyeceği ve bunun da icra takiplerinin amacına aykırı olacağı kuşkusuzdur. Borçlu hakkında söylenenler, benzer şekilde alacaklı bakımından da geçerlidir.
Sonuç olarak; caydırıcı niteliğinin bulunması, ülkemizde yaşanan yüksek enflasyon oranları ve kanun değişikliği prosedürünün ağır yürümesi dikkate alınarak, tazminat oranlarının sağlıklı bir şekilde tespiti bakımından yeni bir sisteme geçilmesi gerektiğini değerlendirmekteyim.
Bu konuda olması gereken hukuk bakımından önerim; İcra ve İflas Kanunu’na, “Bu Kanunun … maddelerinde yer alan icra tazminatı oranları, her takvim yılı başından geçerli olmak üzere, Maliye Bakanlığı’nca yer yıl tespit edilen yeniden değerleme oranının %100 fazlası şeklinde artırılarak uygulanır” şeklinde açık bir hüküm konulmasıdır. Buna göre Taslağın 2026 yılında yasalaşacağı varsayımında; icra tazminatı oranı, 2025 yılında gerçekleşen enflasyon oranının %30 olduğu dikkate alınarak icra tazminatı oranı Kanun’a (örneğin) %60 olarak yazılacak; 2026 yılı enflasyon oranının düşmesine bağlı olarak Maliye Bakanlığı değerleme oranını %20 olarak ilan ederse, icra tazminatı %40; 2027 yılı değerleme oranı %15 olursa, icra tazminatı %30; 2028 yılı değerleme oranı %10 olursa, icra tazminatı %20; 2029 yılı değerleme oranı %5 olursa, icra tazminatı %10 oranında olacaktır. Uzun vadede, enflasyonun istikrarlı bir şekilde çok düşük oranlara düşmesi halinde ise, bu kez kanun değişikliği yapılarak tazminat oranının caydırıcılık özelliği ihmal edilmemek şartıyla yeniden değerlendirilmesi yoluna gidilebilecektir.
Yukarıda icra tazminatı bakımından önerdiğim oranların benimsenmesi veya daha yüksek oranların belirlenmesi halinde, bu belirlemenin “hak arama özgürlüğü”ne aykırılığının tartışma konusu edilmesi ihtimalinde, “hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz” şeklindeki temel ilkeyi (TMK m.2,II) hatırlatmak isterim.
İcra Takiplerinde Temerrüt Faizlerinin Yeniden Düzenlenmesi
Yukarıda icra tazminatı bakımından ifade ettiğim caydırıcılık niteliği, genel olarak, temerrüt faizleri için de geçerlidir. Başka bir anlatımla, icra takiplerinin uzamasının bir nedeni de, temerrüt faiz oranlarının enflasyon oranı altında kalması sebebiyle; borçlunun, bundan yararlanarak borcunu ödemeyi geciktirme eğilimine girmesi ve buna bağlı olarak da alacaklının alacağının tamamına kısa zamanda kavuşamamasıdır.
Alacaklının aleyhine olan bu gibi durumlarda, alacaklının mağduriyetinin giderilmesi için, Türk Borçlar Kanunu’nun 122 inci maddesinde “aşkın zarar” başlığı altında yer alan, "Alacaklı, temerrüt faizini aşan bir zarara uğramış olursa, borçlu kendisinin hiçbir kusuru bulunmadığını ispat etmedikçe, bu zararı da gidermekle yükümlüdür" hükmü akla gelebilir. Aşkın (munzam) zarar, genellikle kabul edildiği üzere, borçlu temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı, alacaklının mal varlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan ve oluşan durum arasındaki farktır. Ancak bu düzenleme (TBK m.122), ne yazık ki, uygulamada deyiş yerinde ise “ölü hüküm” niteliğindedir.
Kanımca, faiz konusunun günümüzde genellikle izlenen ekonomi politikasıyla ilişkilendirildiği, böylece gerçek bağlamından uzaklaşıldığı; bu durumun, dava ve icra takiplerinde davalının/borçlunun kötü niyetli olarak davayı/takibi büyük ölçüde uzatma eğilimini tahrik ettiği ve bu bağlamda, dava ve icra takiplerini makul sürelerin çok ötesine taşıdığı gözlemlenmektedir.
Ülkemizde faiz konusunu düzenleyen 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun’a (m.1-2,I) göre, taraflarca sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça yıllık kanuni faiz ve temerrüt faizi oranları (ticari işler hariç) aynıdır. Kanun’a (m.1,II) göre Cumhurbaşkanı’nın bu oranı indirme veya artırma yetkisi vardır.
Nitekim, zaman içerisinde enflasyon oranının azalması veya yükselmesine paralel olarak faiz oranlarında değişiklik yapılmıştır. 3095 sayılı Kanun yürürlüğe girdiği 1984 yılında, yasal ve temerrüt faiz oranı %30 ve o yılki enflasyon oranı (tüketici-toptan) ortalama %51 idi. 1999 tarihli ve 4489 s.K. ile yapılan değişiklikle, ticari işlerde temerrüt faiz oranının duruma göre TC Merkez Bankası reeskont oranı / avans faizi oranı üzerinden hesaplanması esasına geçildi. Buna göre, 1999-2005 yılları arasındaki kanuni faiz oranları yıllara göre, sırasıyla %50, 60, 55, 50, 43, 38; ticari işlerde temerrüt faizi yıllara göre, sırasıyla %70, 64, 57,48, 42 olarak uygulandı. 2005 yılında faiz oranı %12 olarak belirlendi (o yılki tüketici-toptan enflasyon oranı ortalaması %5 idi) ve ticari temerrüt faizi, önce %42, sonra %30 oldu. 2006 yılı başından itibaren faiz oranı %9’a indirildi (o yılki tüketici-toptan enflasyon oranı ortalaması %6 idi) ve bu faiz oranı 2024’e kadar (18 yıl) devam etti; aynı dönemde ticari işler temerrüt faiz oranı, %25 ila %16 aralığında uygulandı. Bu faiz oranları, enflasyon oranının ortalama olarak 2021’de %58, 2022’de %79, 2023’de %54 olması karşısında olağanüstü bir şekilde çok yetersiz kaldı. Faiz oranı, Haziran 2024 tarihli Cumhurbaşkanı Kararı ile %24’e çıkarıldı, ticari işlerde temerrüt faizi %53 oldu; o tarih itibariyle enflasyon oranı %72 idi[15]!
Bu rakamlardan da kolayca görüleceği üzere, ülkemizde uygulanan faiz oranlarının, gerçek ekonomik hayatla hiçbir bağı bulunmamaktadır. Ortaya çıkan bu olumsuz durum düzeltilmedikçe, icra iflas takiplerinin hızlandırılması konusunda yapılacak kanun değişikliklerinin hiçbir yararı olmayacağı kolaylıkla söylenebilir.
Caydırıcı niteliğinin bulunmasını ve ülkemizde yaşanan yüksek enflasyon oranlarını dikkate alarak, faiz oranlarının sağlıklı bir şekilde tespiti bakımından iki öneride bulunmak isterim:
Bunlardan birisi, 3095 sayılı Kanun’da Cumhurbaşkanı’na verilen faiz belirleme yetkisinin, yaşanan gerçek enflasyon oranları çerçevesinde bilimsel ekonomik şartlara göre, gecikmesizin kullanılmasıdır.
Diğer önerim ise, icra takiplerinde uygulanan temerrüt faizlerinin tespitinde olması gereken hukuk bakımından yeni bir sisteme geçilmesidir. 3095 sayılı Kanun’a göre ticari işler bir yana bırakılırsa, adi işlerde temerrüt faiz oranının kanuni faiz oranı ile aynı olması, yukarıda açıklandığı üzere, borçlunun enflasyondan yararlanarak takibi uzatıcı işlemlere başvurması, takip yapan alacaklının, alacağına tam olarak kavuşamamasına neden olmaktadır. Bunun önüne geçilebilmesi için temerrüt faiz oranının, takibe başlanmasından itibaren, %100 fazla olarak hesaplanacağı konusunda 3095 sayılı Kanun’da değişiklik yapılmalıdır.
Bu yönde yapılacak olan değişikliğin, adi alacaklılar ile ticari alacaklılar bakımından uygulanan farklı temerrüt faiz oranı dengesizliğini de hakkaniyet çerçevesinde bir ölçüde ortadan kaldırmış olacağını değerlendirmekteyim.
İlâmın İcraya Konulması Zamanı (m.53)
Taslağın 53 üncü maddesi, ilâmın icraya konulma zamanı ile ilgili olarak, mevcut sistemden çok farklı bir düzenleme getirmekte ve bazı istisnalar dışında, ilâmın ilk derece mahkemesi kararının tebliğinden sonra hemen değil, istinaf kanun yolu aşamasının tamamlanmasından sonra icra edilebileceği düzenlemesini hükme bağlamaktadır.
Bu hükmün Gerekçesi’ne göre: “Hükümlerin derhâl icra edilebildiği bir sistemde, alacaklı ve borçlu arasındaki hassas dengenin sağlanabilmesi için, borçluya teminat yatırarak takibi durdurabilme hakkı verilmektedir. Bu sistem, eskiden beri uygulanıyor olsa da öğreti ve uygulamada önemli eleştirilere de maruz kalmaktadır. Zira Türk hukuk uygulamasında tarafların kanun yoluna gitme ve kanun yollarında hükümlerin kaldırılma/bozulma ve hatta düzelterek onama/yeniden esas hakkında karar verilme oranlarının oldukça yüksek olduğu gözlemlenmektedir. … Bilim Komisyonunda sistemin tamamen ters çevrilip, sadece kesinleşmiş olan mahkeme ilamlarının icra kabiliyetine sahip olması önerisi tartışılmış; fakat Türk hukukunda 2016 yılından beri iki kademeli kanun yolu sisteminin uygulanıyor olması, davaların kanun yolu aşamalarının uzun sürebilmesi ve para alacakları bakımından ilamsız icra kurumunun varlığını sürdürmesi gibi çeşitli bazı gerekçelerle bu şekilde katı bir ters çevirmenin de alacaklı ve borçlu arasındaki menfaat dengesinin sağlanmasına yeterli katkıyı sağlamayacağı düşünülmüştür. … Birinci fıkra(ya)… göre, … henüz hakkında istinaf kanun yolu aşaması tamamlanmamış olan hükümlerin icrası kural olarak mümkün olmayacaktır. İstinaf kanun yoluna tabi olan hükümler bakımından, adliye mahkemesinin ya esas hakkında ret kararı ya da hükmün kaldırılarak yeniden esas hakkında karar vermesi beklenecektir. Yani bir ilk derece mahkemesi hükmünün icra edilebilmesi için verildiği anda kesin olması veya hakkında istinaf yoluna başvurulmamış olması ya da hakkındaki istinaf başvurusunun bölge adliye mahkemesince reddedilmiş olması gerekmektedir. Bölge adliye mahkemesinin esas hakkındaki hükümleri ise her hâlükârda doğrudan icra edilebilecektir; keza hiç kuşkusuz Yargıtayın ilk derece mahkemesi olarak verdiği hükümler için de durum böyledir…”
Bu düzenlemeye kesinlikle katılamamaktayım. Çünkü uygulamada istinaf incelemesi, arzulandığının aksine, kısa bir sürede sonuçlanamamaktadır. Adalet Bakanlığı’nın 2024 yılı Adalet İstatistikleri’ne göre, bölge adliye mahkemelerinde ortalama görülme süresi, 373 gündür[16]. Ancak önemle vurgulayarak belirtmek isterim ki, burada gösterilen ortalama sürenin hesabında, bölge adliye mahkemelerinin örneğin görevsizlik, süre, delillerin yeteri kadar toplanmamış olması gibi çok hızlı karara bağladığı usule ilişkin kararları ile Ankara, İstanbul, İzmir dışında yeni kurulduğu için işi az olan bölge adliye mahkemelerinin verdiği kararların da bulunduğu dikkate alındığı düşünülürse, bizzat gözlemlediğim kadarı ile istinaf aşamasında ortalama görülme süresi, 2-3 yıl aralığındadır. Zaten çok uzun süren ilk derece mahkemesi yargılamasından sonra 2-3 yıllık istinaf süresinin de beklenecek olmasının, alacaklının aleyhine ağır sonuç doğuracağı kanısındayım. Öte yandan, değişikliğin gerekçesi olarak gösterilen ilk derece mahkemesi kararlarının kaldırma/bozulma oranlarının yüksekliği fikrinin de önerilen yeni sisteme haklılık kazandırmadığını düşünmekteyim.
Bu sebeplerle, ilamların icrası hakkında İcra ve İflas Kanunu’ndaki mevcut düzenlemenin muhafaza edilmesinin, alacaklı-borçlu dengesi, adalet ve hakkaniyet açısından daha uygun olduğu kanısındayım.
İlâmsız İcrada İtirazın İptali Davasının Tek Yol Olması (m.88, 96)
Taslak’ta ilâmsız icra yolu muhafaza edilmiş ve fakat önemli bazı değişikliklere tâbi tutulmuştur. Değişikliklerden ilki, ilâmsız icra yoluna başvurulabilmesi için elde bir belge bulunması şartıdır. Bu belgeler, resmî dairelerin ya da yetkili makamların düzenledikleri yahut onayladıkları birbelge veyahut sözleşmeler dahil, alacağın doğum sebebini ispata elverişli senet ya da iki tarafı da tacir olan icra takiplerinde itiraz edilmemiş fatura olarak sayılmıştır (m.79,2). Bu düzenleme ile mevcut sistemde elde belge bulundurulmadan da takip yapabilme olanağı ortadan kaldırılmaktadır. Böylece örneğin haksız fiil alacakları hakkında da ilâmsız icra takibi yapılamayacaktır.
Diğer değişiklik, ödeme itirazında “borca itiraz - imzaya itiraz” ayırımının kaldırılmasıdır (m.88,1/f). Bunun sonucunda Taslak’ta, mevcut Kanunda yer alan, itirazın geçici kaldırılması (İİK m.68/a) ve borçtan kurtulma davası (m.69) ile kesin itirazın kesin kaldırılması (İİK m.68) hükümlerine yer verilmemiştir.
88 inci maddenin Gerekçesi’ne göre, “… Bu değişiklik yapılırken, 2004 sayılı Kanunda yer alan ve imzaya itiraz hâlinde borçtan kurtulma davası açılmasına imkân veren düzenlemenin, aynı imza incelemesinin, aynı usuller uygulanarak, lüzumsuz yere iki kez yapılması sonucunu doğurması şeklindeki sakınca gözetildiği gibi; itirazın bertaraf edilmesi için, itirazın kaldırılması yoluyla icra mahkemesine müracaat edilmesi hakkındaki düzenleme ilga edilerek bu konudaki görevin genel mahkemelere bırakılmış olması etkili olmuştur”.
Bunun sonucu olarak önerilen yeni sistemde, itirazın hükümden düşürebilmesi için, alacaklının itirazın iptali davası açması gerekecektir. Bu husus, “İtirazın İptali” kenar başlığını taşıyan 96 ncı maddenin Gerekçesi’nde şöyle açıklanmaktadır: “İtirazın iptali davası, Taslakta borçlunun itirazının hükümden düşürülmesi, başka bir ifadeyle borçlunun itirazıyla duran takibin yeniden harekete geçirilerek haciz talep edilebilmesi için başvurulabilecek tek yol hâline gelmekte; 2004 sayılı Kanunda yer alan itirazın icra hukuk mahkemesi kararıyla kaldırılması usulü ilga edilmektedir”.
Taslağın bu haliyle yasalaşması durumunda; ödeme emrine itiraz halinde, ilâmsız icra yolu ilâmlı icraya yaklaştırılmış olacağından ilâmsız icra yolu uygulamasının daralacağını değerlendirmekteyim. Şöyle ki:
İcra dairelerindeki derdest dosya sayısının yaklaşık %90’ı ilâmsız icra, %10’u ilâmlı icra yolu ile yapılan takiplerden oluşmaktadır[17]. Sayılar, ilâmsız icra yolunun uygulamada ne kadar çok tercih edildiğinin bir göstergesidir. Bu tercihin başlıca sebebi, icra takibinden önce açılabilecek davaların çok uzun sürecek olmasıdır. Buna karşılık ilâmsız icra yolu, ödeme emrine itiraz edilmemesi halinde hemen haciz yoluna baş vurulabilme olanağı tanıması; ödeme emrine itiraz halinde de, icra mahkemelerinde görülen itirazın kaldırılması yollarının çok daha hızlı sonuç vermesi sebebiyle cazip olduğu için tercih edilmektedir.
Bilindiği üzere icra mahkemeleri, icra hukuku uyuşmazlıklarının çözümünde uzman mahkemeleridir; hızlı yürümesi gereken icra takipleri sırasında ortaya çıkan sorunların bir an önce çözümlenmesi amacıyla kurulmuşlardır. Kuruluş amacına uygun şekilde, genel mahkemelerden farklı olarak (sınırlı sayıdaki istisnalar bir yana bırakılırsa) dar yetkili mahkemelerdir. Bu sebeple de hızlı karar verirler. Bunun kanıtı, adalet istatistikleridir. Örneğin 2024 yılında icra mahkemelerindeki dosya sayısı (genel hükümlere göre uzun sürede görülen ihalenin feshi ve istihkak davaları da dahil) 298.416’dır; bu dosyaların 225.758 adedi (yaklaşık %75’i) o yıl içinde karara bağlanmıştır. Yukarıda icra iflas konusundaki adalet istatistiklerinin yetersiz olması, icra takiplerinden yüzde kaçının itiraz edilmeden hemen veya itiraz edilmesinden sonra kesinleştiği konusunda burada sağlıklı bir değerlendirme yapılmasına olanak tanımamakla birlikte, 2024 yılındaki ilâmsız icra dosya sayısının 26.843.509 ve icra mahkemelerindeki dosya sayısının ise 298.416, yani yaklaşık %10’u kadar olduğu dikkate alınırsa, ilâmsız icra takiplerinin çoğunun ödeme emrine itiraz etmeden kesinleştiği söylenebilir.
İcra mahkemelerindeki dosya sayısına karşılık, aynı yıl asliye hukuk mahkemelerindeki toplam dosya sayısı, 1.582.906’dır ve bu dosyaların 830.087 adedi (yaklaşık %50’i) o yıl içinde karara bağlanmıştır[18]. Asliye hukuk mahkemesindeki bu durum, genel mahkemelerde görülen itirazın iptali davalarına paraleldir; 2024 yılında derdest toplam 272.622 itirazın iptali davasının 140.152’si (yaklaşık %50’si) o yıl içinde karara bağlanmıştır.
Tasarının bu haliyle yasalaşması halinde, itirazın hükümden düşürülmesi yollarından olan ve icra mahkemelerinin görevine giren “itirazın geçici - kesin kaldırılması” bulunmadığı için icra mahkemelerinin bu konudaki iş yükü genel mahkemelere geçecek, böylece genel mahkemelerdeki itirazın iptal davası sayısı artacak, buna bağlı olarak haciz aşamasına geçiş süresi de uzayacaktır.
Yukarıda belirtildiği üzere, itirazın geçici kaldırılması yolu uygulamasına son verilmesinin gerekçesi; aynı imza incelemesinin, aynı usuller uygulanarak, lüzumsuz yere iki kez yapılması sonucunu doğurması şeklindeki sakınca” şeklinde açıklanmıştır. Bu gerekçe doğru olabilir ve uygulama gerçekten böyle ise, Tasarı’daki düzenlemenin yerinde olduğu söylenebilir. Ancak, söz konusu gerekçenin inandırıcı olabilmesi, bu konuda elde resmi sayıların bulunmasını gerektirir. Buna karşılık, münferit bazı kötü örneklerden yola çıkılarak düzenleme yapılmışsa öneri, bilimsel temelden yoksun kalır.
Bu sebeplerle Taslaktaki, ödeme emrine itirazın hükümden düşürülmesi için mevcut Kanunda bulunan itirazın geçici ve kesin kaldırılması yollarından vazgeçilerek, itirazın iptali davası tek yol olarak kabulü önerisinin yeniden gözden geçirilmesi gerektiği görüşündeyim.
Öte yandan, mevcut Kanun’da yer alan ve fakat Taslağa alınmayan “kambiyo senetlerine özgü haciz yolu”nun, Taslak hakkında yapılmakta olduğu gözlemlenen yoğun eleştirilere bağlı olarak Taslağa yeniden alınması halinde, “borca itiraz” (İİK m.169-169/a), “imzaya itiraz” (İİK m.170) konularının nasıl düzenleneceği hususunu da önemle hatırlatmak isterim.
Devlet Mallarının Haczedilememesi (m.161)
Taslak (m.161,1/a), mevcut İİK m.82,I/1’de yer alan Devlet mallarının haczedilemezliği kuralını muhafaza etmiştir.
Bu konuda öncelikle belirtilmek gerekirse, Devlet mallarının haczedilemeyeceği kuralı yönünden dikkat edilmesi gereken husus, Devletin borcunu ödememe hakkının bulunduğu ve buna bağlı olarak Devlete karşı takip yapılamayacağı değildir. Devlet, borcunu hukuk devleti anlayışı gereği mutlaka öder.
Devlet’ten alacaklı olanlar, icra takibi sistemimiz çerçevesinde Devlet’i borçlu olarak göstererek Devlet’e (Hazine’ye) karşı ilâmlı veya ilâmsız takibe geçmek için takip talebi doldururlar; bunun üzerine, icra dairesi Devlet’e ödeme emri veya icra emri gönderir; ödeme emrinin kesinleşmesinden veya icra emrinden sonraki aşama olan haciz aşamasına gelindiğinde icra takibi durur.
Devlet mallarının haczedilmeyeceğine ilişkin hükmün konuluş nedeni, Yargıtay’ın bir İçtihadı Birleştirme Kararında[19] şöyle açıklanmıştır:
“… Devlet mallarının haczedilemeyeceğine dair konulmuş olan hüküm, kamu hizmetlerinin düzenli ve arasız bir tarzda yürütülmesine sağlamak maksadını güder. Milli servetin korunması hususu ise kamu hizmetlerinin bir nevidir. Diğer taraftan, Muhasebei Umumiye Kanunu'nun ikinci maddesi Devlet mallarını sayarken bunlar arasında her türlü menkul ve gayrimenkul eşyayı ve bunların hasılat ve icaratı ile satış bedellerini de tasrih etmiştir. Devletin kendisine ait olan borcu ödemesi lüzumu, Devlet kamu kişiliğinin itibar ve haysiyeti icabından bulunmakla, Devletten alacaklı bulunan kişilerin kovuşturma yollarına başvurmalarına lüzum ve ihtiyaç bulunmayacağı da aşikardır. Kaldı ki; kamu hizmetlerinin görülmesine ayrılmış olan malların hacze konu olabileceklerini düşünmek, Devletin yerine getirmekte görevli bulunduğu hizmetleri ifa vasıtalarını ortadan kaldırmak gibi arzu edilmeyen bir netice doğurur…”[20].
Anayasa Mahkemesi’ne göre, İİK m.82,I/1 hükmü Anayasaya aykırı değildir. Çünkü, “… Devlet mallarının haczedilmeyeceğine ilişkin kural, Devletin borçlarını kendiliğinden ödeyeceği ve bunun hukuk devletinin gereği olduğu esasına dayanır. Devlet mallarının haczi, bu malların kullanma biçimini değiştireceğinden, devletin malvarlığında ve mali hukukta sürekliliğe engel olarak, kamu yararına zarar verir. … Devletin etkinliklerinde kamu hizmeti ve dolayısıyla kamu yararı önde geldiğine göre, bir alacaklının kişisel çıkarı için devlet mallarının haczi, diğer bir deyişle, özel yararın kamu yararına tercih edilmesi söz konusu olmaz. … Devletin varlığını sürdürebilmesi ve yargı ve cebri icra görevi de içerisinde olmak üzere, kamu hizmetlerini yürütebilmesi için yapılan bu düzenleme, kamu yararının gerçekleştirmeye yönelik olup, haklı bir nedene dayandığından, Yasa önünde eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmamaktadır…”[21].
Devlet mallarının haczedilemeyeceğini düzenleyen bu hükme benzer diğer bir yasal düzenleme, Belediye Kanunu’nda da (m.15,VIII) vardır. Buna göre, “… kamu hizmetlerinde fiilen kullanılan malları ile belediye tarafından tahsil edilen vergi, resim ve harç gelirleri haczedilemez”. Anayasa Mahkemesi’ne göre bu hüküm de Anayasaya aykırı değildir. Çünkü, “… Belediyelerin, belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak üzere kurulan kamu tüzel kişileri olmaları nedeniyle, bunlara yasalarla yüklenilen görevler, yerel toplumsal yaşamın zorunlu gereksinimleridir. Belediyeler bu gereksinimleri karşılamak amacıyla bazı etkinliklerde bulunurlar. Bunun için de ayni ve nakdi varlığa ihtiyaç duyarlar. Toplumsal yaşamın sürekli, düzenli ve sistemli bir şekilde sürdürülebilmesi için, bu etkinliklerden bazılarının kesintisiz bir biçimde yürütülmesi; bunun sağlanabilmesi bakımından da belediyelerin ayni ve nakdi varlığa sahip olmaları gerekir. Belediyelere ait bazı ayni ve nakdi varlıklara haciz yasağı getirilmesindeki amaç da, belediyelerce yerine getirilen kamu hizmetlerinin bazılarının, toplumsal yaşamın gerektirdiği zorunluluklara bağlı olarak sürekli ve düzenli bir şekilde yürütülmesi gereğidir. Yani toplum yararının üstün tutulmasıdır. Yine belirtmek gerekir ki, belediyelerin devamlılık gösteren kamu hizmetlerinin görülmesine ayrılmış olan tüm kaynaklarının hacze konu olabilmesinin, bu hizmetlerin ifa araçlarını tamamen ortadan kaldırmak gibi bir sonuç doğurabileceği de kuşkusuzdur. İtiraz konusu kuralla getirilen sınırlamadaki amaç da belirtilen nitelikteki istenilmeyen sonucun ortaya çıkmasını engellemektir”[22].
Bu açıklamalardan da görüldüğü üzere, Devlet ve belediyeler lehine konulan bu hükümler, kamu yararı dışında, Devlet’in ve belediyelerin borçlarını hukuk devletinin gereği olarak kendiliğinden ödeyecekleri esasına dayanmaktadır. Hal böyle olmasına rağmen uygulamada, özellikle belediyelerin hukuka aykırı olarak bazen borçlarını (hatta ilâma bağlanmış borçlarını bile) ödemekten kaçındıkları ve bu durumun Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin çok sayıdaki kararına da konu edilmesi sebebiyle Devlet’in tazminata mahkûm edildiği ve daha da önemlisi Devlet’in itibarına zarar verdiği görülmektedir.
Bu tür kötüye kullanımların önüne geçilebilmesi için, olması gereken hukuk bakımından önerim; Taslağın m.161,1’a (İİK m.82,I/1) hükmüne; “Devlet, haciz aşamasına gelen borçların ödenmesi için ilk Bütçe Kanunu’na gerekli ödeneği koyar ve borç bu ödenekten derhal ödenir. Borcun derhal ödenmemesi, suç teşkil eder” şeklinde bir ibare eklenmesi ve bu hususun ayrıca Türk Ceza Kanunu’nda açık hükme bağlanmasıdır.
Devlet malları için Taslak m.161,1/a (İİK m.82,I/1) hükmü için yaptığım bu öneri, Belediye Kanunu m.15,VIII bakımından da geçerlidir.
Dipnotlar
Bu hüküm, daha sonra İİK m.9’da yapılan kanun değişikliklerine paralel olarak 2005 tarihli İİK Yönetmeliği (m.92) ile değiştirilmiş ve paraların yatırılacağı bankaların hangilerinin olacağı Adalet Bakanlığı’nın takdirine bırakılmıştır. ↩︎
Bkz. Ankara Barosu Dergisi 1966/2, s.173-187 (Prof. Dr. Ejder Yılmaz, Makaleler, 2. Cilt, Ankara 2014, s.1373-1406). ↩︎
Bu konuda bkz.: Ejder Yılmaz, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun Yetkilerinin Usul Hukuku Bakımından Değerlendirilmesi (Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2004/1, Prof. Dr. Erden Kuntalp’e Armağan, s.69-104; 1373-1406; Prof. Dr. Ejder Yılmaz, Makaleler, 2. Cilt, Ankara 2014, s.1373-1406); Ejder Yılmaz, Banka Tasfiyelerinde İflas İdaresi (Batider, 2007/XXIV/2, Prof. Dr. Seza Reisoğlu’na Armağan, s.173-185; Prof. Dr. Ejder Yılmaz, Makaleler, 2. Cilt, Ankara 2014, s.1579-1528). ↩︎
Bkz. https://tr.investing.com>news>economy-news>2025 ↩︎
Bkz. bu konuda Cumhur Rüzgar’ın İflas Sebepleri adlı Kitabı’na (Ankara 2011) yazdığım Önsöz s.VIII. ↩︎
İlhan Postacıoğlu / Sümer Altay, İcra Hukuku Esasları, İstanbul 2010, s.203. ↩︎
Bu konudaki Yargıtay kararları örnekleri için bkz.: Ejder Yılmaz, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerinin İcra İflas Uyuşmazlıklarında Uygulanabilirliği (Prof. Dr. Ramazan Arslan’a Armağan, cilt 2, Ankara 2015, s. 1835-1866), s.1852-1865. ↩︎
Bu konuda bkz. Ejder Yılmaz, İçtihadı Birleştirme veya Adaletteki Çelişkiye Sonverme İhtiyacı (Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu XVII, Ankara 2000, s.1-30; Prof. Dr. Ejder Yılmaz, Makaleler, 2. Cilt, Ankara 2014, s.1159-1174); Ejder Yılmaz, Farklı Mahkemelerin Kesin Kararları Arasında Ortaya Çıkan Adalet Çelişkisine Son Verme İhtiyacı (Ulusal Uyuşmazlık Yargısı Sempozyumu, Ankara 2016), s.145-172. ↩︎
Yılmaz, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerinin İcra İflas Uyuşmazlıklarında Uygulanabilirliği, age s.1865-1866. ↩︎
Bkz. Ejder Yılmaz, İcra Tazminatı (Halûk Konuralp Anısına Armağan, cilt 2, Ankara 2009, s.675-754; Prof. Dr. Ejder Yılmaz, Makaleler, 2. Cilt, Ankara 2014, s.1681-1742). ↩︎
Bu Kanun metni için bkz.: İbrahim Ülker, Tazminat Dönemi İcra Kanunları (Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı, cilt III, İstanbul 2025), s.2085-2131. ↩︎
TBMM İ: 49, 1.3.1928, C.1, s.52-53 (Yılmaz, İcra Tazminatı, age s.683). ↩︎
Burada belirtilen enflasyon oranları için bkz.: Fatma Doğruel / A. Suat Doğruel, Türkiyede Enflasyonun Tarihi, Ankara 2005, s.28. ↩︎
Yılmaz, İcra Tazminatı, age s.708. ↩︎
Bkz. https://www.turkhukuksitesi.com/hukuksayfa_faiz_oranlari.htm ↩︎
Adalet İstatistikleri 2024, Ankara 2025, s.6. ↩︎
2024 itibariyle, ilâmlı takip sayısı 3.813.003; ilâmsız takip sayısı, 26.843.509’dur (Adalet İstatistikleri 2024, age s.35). ↩︎
Adalet İstatistikleri 2024, age s.27-28. ↩︎
15.01.1947 tarihli ve 14/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı. ↩︎
Bkz. Ejder Yılmaz Devlet Malları Hak ve Rüçhanlığına Sahip Malların Haczedilememesi (Prof. Dr. Yaşar Karayalçın’a 65 inci Yaş Armağanı, Ankara 1988, s.601-611; Prof. Dr. Ejder Yılmaz, Makaleler, 1. Cilt, Ankara 2014, s.626-635); Cenk Akil, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Bir Kararı Vesilesiyle Devlet Mallarının Haczedilmezliği Kuralı Üzerine Düşünceler (Ankara Barosu Dergisi 2012/2), s.97-119. ↩︎
Anayasa Mahkemesi, 21.10.1992, 13/50. ↩︎
Anayasa Mahkemesi, 16.12.2010, 37/114. ↩︎
