Ülkemizde ilk Covid-19 vakası 10 Mart tarihinde duyurulmuş, 11 Mart tarihinde ise Dünya Sağlık Örgütü (WHO) tarafından Covid-19 salgının pandemi haline geldiği ilan edilmiştir. Uzmanlar, salgının yayılmasını engellemek için alınması gereken en önemli tedbirin sosyal mesafenin artırılarak, insanlar arasındaki temasın azaltılması olduğunu sürekli olarak dile getirmektedir. Devlet bu amaçla 21/03/2020 tarihli genelgeyle 65 yaş üstü ile kronik hastalığı olan kişilerin, 03/04/2020 tarihli genelgeyle ise 20 yaş ve altındaki çocuk ve gençlerin[1] sokağa çıkmalarını yasaklamıştır. Ancak, salgının yayılmasını yavaşlatabilecek en önemli tedbirin insanların kendilerini sosyal hayattan izole etmeleri olduğu uzmanlarca dile getirilmesine rağmen, her gün sayısız insan idare tarafından getirilmiş olan bu yasakları hiçe sayarak, sokağa çıkmaktadır. Yasağa aykırı hareket edenlere karşı idari ve adli yaptırımların uygulanacağı şüphesizdir. Bizim cevabını aradığımız soru ise yasağa aykırı hareket eden kişilerin, idari ve adli yaptırımların yanında, TBK. m. 49 uyarınca haksız fiil sorumluluklarının doğup doğmayacağıdır. Zira yasağa uymayarak sosyal hayata karışan bu kişiler, hastalığın yayılmasına ve bu nedenle başka insanların zarara uğramasına neden olmaktadır. Zarara uğrayanların, kendilerine virüsün bulaşmasına neden olan bu kişilere karşı TBK. m. 49’dan doğan bir tazminat haklarının bulunup bulunmadığı ise cevaplanması gereken önemli bir sorudur. Bu bağlamda, ilk olarak TBK. m. 49 f.1 uyarınca bir kimsenin haksız fiilden sorumlu tutulabilmesi için gerekli şartların neler olduğuna ilişkin kısa bir bilgilendirme yapılacak, daha sonra sokağa çıkma yasağına aykırı hareket ederek, hastalığı başaklarına bulaştıran kişiler açısından bu şartların mevcut olup olmadığını inceleyeceğiz.
TBK. m. 49 f. 1 Kapsamında Haksız Fiil Sorumluluğunun Şartları
TBK. m. 49 f. 1 uyarınca; “kusurlu ve hukuka aykırı bir fille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür”. Buna göre; (dar anlamda) haksız fiil sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için ilk olarak hukuka aykırı bir fiilin varlığı, bu fiil ile bir başkasına zarar verilmesi yani fiil ve zarar arasında uygun illiyet bağının bulunması, son olarak da failin bu zarara kusuruyla sebep olması gerekir.
Toplumu oluşturan kişilerin yapmaları ve yapmamaları gereken davranışları belirleyen kamu veya özel hukuk kaynaklı kurallar bulunmaktadır. Bu kuralları ihlal eden fiiller hukuka aykırı olarak nitelendirilmektedir. Ancak hukuka aykırı fiil sonucunda zarar gören kişinin haksız fiil hükümlerince tazminat talebinde bulunabilmesi için uğramış olduğu zararın, ihlal edilen hukuk kuralının koruduğu değerlere ilişkin olması yani ihlal edilen kural ve zarar arasında “hukuka aykırılık bağının” bulunması gerekir[2].
Bununla birlikte, vücut bütünlüğü vb. mutlak hakları ihlal eden fillilerin söz konusu olması durumunda, hukuka aykırılığı ortadan kaldıran bir sebep bulunmadıkça, gerçekleştirilen eylem doğrudan söz konusu mutlak hakkı ihlal etmeye yönelmiş olmasa dahi TBK. m. 49 f. 1’de aranan “hukuka aykırı fiil” şartının mevcut olduğu kabul edilmektedir. Zira toplumda her kişi bir diğerinin mutlak haklarını ihlal etmeme yükümlülüğü altındadır[3].
TBK. m. 49 f. 1 kapsamında sorunluluğun doğabilmesi için gerekli olan diğer bir şart, hukuka aykırı fiil ile zarar arasında uygun illiyet bağının bulunmasıdır. Hayatın olağan akışı ve daha önceki tecrübeler dikkate alındığında gerçekleştirilen fiilin söz konusu zararı doğurabileceği veya en azından zararın gerçekleşme ihtimalini artırdığı söylenebiliyorsa, fiil ve zarar arasında uygun illiyet bağının bulunduğu kabul edilmektedir.
Yargıtay da bir kararında;
“Uygun illiyet bağı, olayların olağan akışına ve hayat tecrübesine göre sebebin, meydana gelen sonucu yaratmaya elverişli olmasıdır”
diyerek, illiyet bağına ilişkin benzer bir tanım yapmıştır[4][5].
Öğretideki hâkim görüş; hâkimin fiil ve zarar arasındaki illiyet bağını tespit ederken ex post bir değerlendirme yapması gerektiği yönündedir. Buna göre; failin bildiği şartların yanında, fiil gerçekleştirilirken mevcut olan ancak fail tarafından bilinmeyen diğer şartlar da illiyet bağı tespit edilirken dikkate alınacaktır[6].
Yargıtay da bir kararında;
“mahkeme sonucun meydana gelmesinden sonra bilinebilecek şartları (da) göz önüne almalı ve böylece ölüm sebebini açıklayan raporun ışığı altında ölümün çarpma olayının sonucu olduğunu kabul etmeli...”
diyerek, uygun illiyet bağının tespitinden ex postyöntemin uygulanması gerektiğini açıkça ifade etmiştir[7].
Haksız fiilden sorumluluğa ilişkin aranan son şart ise failin zarara kusuruyla neden olmasıdır. Kanun koyucu hukuka aykırı fiillerden sorumluluk için fiil ile zarar arasında uygun illiyet bağı olmasını yeterli görmemiş, faalin kusurlu olmasını da aramıştır. Kusurun derecesi ise sorumluluğun doğması için önemli değildir. Ancak TBK. m. 51 f. 1 uyarınca, hâkim tazminatın kapsamını ve ödeme biçimini belirlerken failin kusur derecesini dikkate almalıdır.
Sokağa Çıkma Yasağına Uymayan Kişilerin TBK. m. 49 f. 1 Kapsamında Sorumlu Olup Olmadıkları Hususu
İdare tarafından getirilen sokağa çıkma yasağına uymayarak, başkalarına virüsün bulaşmasına neden olan kişilerin TBK. m. 49 f. 1 uyarınca sorumlu olup olmadıklarının tespiti için yukarıda açıklamış olduğumuz şartların bu kişiler açısından mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir.
İdarenin getirmiş olduğu yasakların birer hukuk kuralı olduğu ve bunları ihlal ederek, sokağa çıkan kişilerin hukuka aykırı bir fiil işlediği açıktır. Bu yasakların getirilmesindeki amacın Covid-19 virüsünün yayılmasını engelleyerek, insanların zarar görmesini önlemek olduğuna ise şüphe yoktur. Bu durumda, yasağa rağmen sokağa çıkan ve bunun sonucunda başkasına virüs bulaştıran kişililerin yasağa aykırı eylemleri ile hastalığı bulaştırdığı kişinin uğramış olduğu zarar arasında “hukuka aykırılık bağının” bulunduğu söylenebilecektir.
Buna ek olarak; yukarıda da izah ettiğimiz üzere, kişinin bir başkasının vücut bütünlüğü gibi mutlak bir hakkını ihlal etmesi durumunda, bu fiili yasaklayan yazılı bir hukuk normu bulunmasa dahi herhangi bir hukuka uygunluk sebebi yoksa TBK. m. 49 f. 1’in aramış olduğu “hukuka aykırı fiil” şartının bulunduğu kabul edilmektedir. Bu bağlamda; bir başkasına virüs bulaştırarak, onun vücut bütünlüğünü ihlal eden bir kimsenin davranışının (herhangi bir hukuka uygunluk sebebi bulunmaması durumunda) hukuka aykırı olacağı açıktır.
Yasağa uymayarak sokağa çıkan ve başkalarına virüs bulaştıran kişilerin bu davranışları ile hastalanan insanların uğramış olduğu zarar arasında uygun illiyet bağının bulunup bulunmadığının tespitinde, daha önce de işaret etmiş olduğumuz üzere, ex post bir değerlendirme yapılmalıdır. Bu nedenle, yasağa rağmen sokağa çıkan ve başkalarıyla temas kuran kişi o anda kendisinin enfekte yani virüs taşıyıcısı olduğunu bilmese de bu kişinin eylemi ile virüsü bulaştırdığı kişilerin zararı arasında uygun illiyet bağının bulunduğu söylenebilir.. Zira Covid-19 virüsü taşıyan bir kimsenin, bir başkasıyla temas etmesi halinde, virüsün temas edilen kişiye geçmesi, hayatın olağan akışına ve mevcut tecrübelere uygundur.
Yasağa aykırı hareket edenlerin haksız fiil sorumluluğuna ilişkin değerlendirilmesi gereken son husus kusurdur. Fikrimizce yasağa aykırı hareket edip, sokağa çıkarak, başkalarına virüs bulaştıranların bu zarara ilişkin kusurlarının “kast” derecesinde olduğu kabul edilmelidir. Zira bir fiilin kasten işlendiği sonucuna varılabilmesi için failin meydana gelen zararı doğrudan doğruya istemiş olmasına gerek yoktur. Zararın gerçekleşme ihtimalinin kabul edilmiş olması dahi fiilin kasten işlenmiş olduğu sonucuna varılabilmesi için yeterlidir. Öğretide bu kast türü dolaylı kast[8] veya olası kast (Eventualvorsatz)[9] şeklinde tanımlanmaktadır. Yasağa aykırı şekilde sokağa çıkan kişiler doğrudan başkalarına virüs bulaştırma iradesine sahip olmasalar dahi potansiyel virüs taşıyıcısı olabileceklerini ve başkalarını enfekte etme riski taşıdıklarını bilmektedirler. Bu nedenle, yasağa aykırı hareket ederek, başkalarına hastalığın bulaşmasına neden olanların “olası kast” ile hareket ettikleri kabul edilmeli ve sorumlu olacakları tazminatın kapsamı TBK. m. 51 f. 1 uyarınca ağır şekilde belirlenmelidir[10].
Sonuç olarak, idarenin getirmiş olduğu yasağa aykırı davranarak, sokağa çıkan kişilerin, başkalarına virüs bulaştırması durumunda TBK. m. 49 f. 1’de aranan şartların mevcut olduğu ve yasağa aykırı hareket edenlerin tazminat sorumluluğunun doğacağı dşüncesindeyiz. Ümidimiz açılması muhtemel davalarda mahkemelerimizin de bu yönde karar vermesi ve bu sayede başkalarının hayatını hiçe sayarak, umursamazca davranan kimselerin bu davranışlarının sorumluluğuna katlanmalarıdır.
Dipnotlar
22/03/2020’de çıkarılan ek bir genelgeyle kamu veya özel sektörde çalıştığını belgeleyen 18-20 yaş arasındaki kişiler sokağa çıkma yasağından muaf tutulmuştur. Ek Genelge metni için bkz: https://www.icisleri.gov.tr/sokaga-cikma-yasagi-bulunan-18---20-yas-arasindaki-genclerle-ilgili-istisnalar ↩︎
M. Kemal Oğuzman / M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt II, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2018, s. 15. ↩︎
Oğuzman / Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt II, s. 15-16; Roland Brehm, Berner Kommentar (Art. 41-61 OR), Stämpfli Verlag, Bern, 2013, Art. 41, N. 35; Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yetkin Yayınları, Ankara, 2017, s. 617; ↩︎
Karar metni için bkz. Yarg. HGK. T. 17/10/2019, E. 2017/3-444, K. 2019/1083. Yargıtay’ın benzer yönde başka kararları için bkz. Yarg. HGK. T. 13/06/2019, E. 2017/11-124, K. 2019/657; Yarg. HGK. T. 22/11/2018, E. 2017/11-115, K. 2019/1756; Yarg. 3. HD T. 20/05/2019, E. 2018/7048, K. 2019/4682. ↩︎
Hatta Yüksek Mahkeme daha geçmiş tarihli bir kararında; “olayın ortaya çıkması görünüşte söz konusu diğer bir olayın meydana gelmiş olmasıyla kolaylaşmış bulunursa, ilk olay uygun sebep ve sonuç ölçüsüne göre ikincisinin nedeni sayılır” diyerek, fiilin gerçekleşmesinin zararın ortaya çıkmasını kolaylaştırması durumunda dahi fiil ve zarar arasında uygun illiyet bağı bulunduğunun söylenebileceğini kabul etmiştir. Karar metni için bkz. R. Mustafa Karahasan, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, Ankara, 1987, s. 285 vd. ↩︎
Oğuzman / Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt II, s. 47; Roland Brehm, Berner Kommentar (Art. 41-61 OR), Art. 41, N. 120 vd.; Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s. 567 vd. ↩︎
Karar metni için bkz. Yarg. HGK. T. 24/04/1964 E. 508/D-4 K. 481. ↩︎
Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s. 600. ↩︎
Roland Brehm, Berner Kommentar (Art. 41-61 OR), Art. 41, N. 195. ↩︎
Yasağa aykırı hareket eden kişi ergin olmasa dahi ayırt etme gücüne sahip olması durumunda işlediği haksız fiilden sorumlu olacaktır. Zira TMK. m. 16 f. 2’de ayırt etme gücüne sahip olan küçüklerin işlemiş oldukları haksız fillerden sorumlu olacakları açıkça hükme bağlanmıştır. Buna ek olarak; TMK. m. 369 uyarınca küçüğün vermiş olduğu zararlardan ev başkanı da kendi kusuru olmasa dahi sorumludur. ↩︎
