Hukuk felsefesinde iki temel yaklaşım olduğu söylenebilir: hukuki pozitivizm ve doğal hukuk. Hukuki pozitivizm, hukuku toplumsal olgu temelli ögeler ile tanımlamayı ve açıklamayı savunurken; doğal hukuk, hukuku ahlak temelli ögeler ile tanımlamayı ve açıklamayı savunur. Hukuki pozitivizmin önemli temsilcileri arasında Austin, Bentham, Kelsen, Hart ve Raz yer alır. Doğal hukukun önemli temsilcileri arasında ise Radbruch, Fuller, Finnis, Dworkin ve Alexy yer alır.
Bu iki kuramın en açık şekilde birbirine angaje olduğu tartışma Hart ve Dworkin arasında gerçekleşmiştir. Hart-Dworkin tartışmasında, Hart, hukuku esasen bir kurallar sistemi olarak betimlerken; Dworkin, ilkelerin (doğal hukuk unsuru vurgulanırsa, ahlaki ilkelerin) hukukun asli bir unsuru olduğunu öne sürmüştür. Hart ise Dworkin’e karşılık verirken eğer bir hukuk sistemi ahlaki ilkeleri bir hukuk kaynağı olarak tanır ise o zaman bunların hukuk niteliği kazanabileceğini ama tanımıyorsa da bu niteliği kazanamayacaklarını ifade etmiştir. Bu manevra, hukukta Dworkin’in işaret ettiği ahlaki ilkelerin hukukta oynadığı rolü açıkladığı gibi aynı zamanda hukuki pozitivizmin toplumsal olgu temelli genel çerçevesini muhafaza ediyor gibidir. Hart, Dworkin’e verdiği bu karşılık ile beraber düşünsel pozisyonunu yumuşak pozitivizm veya kapsayıcı pozitivizm olarak niteler. Buna göre toplumsal olgu temelli olmayan ahlaki ilkeler kendi başlarına hukuk olamazlar ama hukuk sistemi tarafından tanınmaları halinde o sistem tarafından kapsanırlar. Hart’ın pozitivist kuramı bu açıdan yumuşaktır; çünkü her ne kadar ahlaki ilkeler kendiliklerinden hukuka dâhil olmasalar da hukukun imkân vermesi halinde ahlakın hukuka dâhil olmasında bir esneklik söz konusudur.
Sert pozitivizmin kurucusu olan Joseph Raz ise Hart’ın Dworkin’e verdiği bu karşılığın başka sorunlar yarattığına ve Hukuki Pozitivizmin tezleri açısından tutarsızlığa yol açtığını öne sürer. Raz’a göre hukuk, sadece toplumsal olgu kaynaklı yasalardan ibarettir. Buradaki yasa (law); anayasa maddeleri, hukuki ilkeler, kanunlar, tüzükler, yönetmelikler ve mahkeme kararları gibi hukuk parçalarını geniş anlamda ifade etmektedir. Bu açıdan Raz’ın savunduğu hukuki pozitivizm, sert veya dışlayıcıdır. Çünkü toplumsal olgu temelli olmayan ahlaki ilkeleri hukukun kavramsal alanına hiçbir şekilde dâhil olamayacağını iddia eder. Raz’ın bu iddiasında, ahlaki ilkelerin hukuku belirsiz hale getirdiğine veya devletin kontrolünü kısıtladığına dair bir hukuk politikası endişesi yoktur. Raz’ın argümanı, kavramsal düzlemde analitik bir iddiadır. Raz, hukukun meşru otorite iddiası üzerinden temellendirdiği argümanında, hukukun bu işlevini kavramsal olarak yerine getirebilmesi için belli yetilere zorunlu olarak sahip olması gerektiğini ve bu yetilerin de belli analitik sonuçlarının olduğuna işaret eder. Hukuki pozitivizm, Raz’ın bu yeni yaklaşımı ile birlikte yumuşak pozitivizm ve sert pozitivizm olarak ayrışmıştır. Her iki yaklaşım da toplumsal olguların belirleyiciliğini savunsa da ahlakın hukuk bağlamındaki kavramsal statüsü konusunda çeşitli gerekçelerden dolayı farklılaşmaktadırlar.
Raz, oldukça derin ve soyut bir iç görü ile hukukun meşru otoriteye haiz olma iddiasından doğan zorunlu yetilere işaret eder. Hukuk bir olgu olarak fiili (de facto) otoritedir ve fiili otoriteler de yine bir olgu olarak her ne kadar meşru olmasalar dahi meşru (de jure) otorite iddiasındadırlar. Meşru otoriteye haiz olma iddiasındaki bir norm da zorunlu olarak bir kişinin yani otoritenin, süjesi olanların nasıl eylemeleri gerektiğine dair görüşü olarak sunulmalı ve bu görüş de ahlaki değerlendirmelere başvurulmadan teşhis edilebilir olmalıdır. Hukukun varlığı ve içeriği bu nedenle ancak toplumsal olguların araştırılması ile belirlenebilir, ahlaki değerlendirmeler ile değil. Raz bu iddiasını kaynaklar tezi olarak niteler. Raz’ın bu açıklamaları her ne kadar ahlak ile hukukun farklı kavramsal alanlarda bulunduğu çıkarımına varsa da ahlaki değerlendirmelerin hukuki süreç ve faaliyetlerde rol oynamadığını ifade etmez. Raz’a göre tam da sert pozitivist tezlerin sonucu olarak hukukun birçok konuyu yasalar ile hükme bağlamadığından dolayı oldukça açık dokulu veya boşluklu bir yapıda olduğu çıkarımına varırız. Bu nedenle hâkimler bu kaçınılmaz boşlukları takdirleri vasıtası ile hükme bağlarlar. Bu süreçte de ahlaki değerlendirmeleri ile hukuk yaratırlar. Raz, tekil hukuk normlarının nitelikleri kadar bir bütün olarak hukuk sistemlerinin özelliklerini de incelemiştir. Yazara göre bir hukuk sisteminin varlığının ve sistemin normlarının teşhisinin sınanması için üç ölçütün ele alınması gerekir. Bunlar; kurumsal karakter, etkililik ve kaynaklardır. Yazar aynı zamanda birçok hukuk felsefecisi tarafından kısmen ele alınsa da hakkında bütüncül bir analiz sunulmayan hukukun işlevleri konusunda da kapsamlı bir açıklama vermektedir. Raz’ın eğildiği bir diğer konu, yargı sürecidir. Raz’a göre yargısal faaliyette hâkimler sadece hukuku uygulamaz; birçok halde onu yaratır ve değiştirir. Bu nedenle hâkimlerin hukuki bilgi ve hünerleri kadar ahlaki karakteri de önemlidir. Raz her ne kadar yorum konusunda tek bir metodu veya yaklaşımı önermese de yorumda önemli olan unsurlara işaret eder. Bunlar; devamlılık, otorite, hukuki gelişim ve hakkaniyettir. Devamlılık ve otorite unsurları, yorumda muhafazakâr yönde bir ağırlık oluştururken, hukuki gelişim ve hakkaniyet unsurları yorumu yenilikçiliğe yöneltir. Yorum doğrudan somut uygulamaya yönelik olduğundan Raz, bu unsurların her vakada aynı şekilde ağırlık teşkil edemeyeceğini, bu dengenin her vakada hâkimler tarafından kurulması gerektiğini ifade eder. Yazar, hukuk tartışmalarında sıkça ele alınan hukuk devleti ve insan hakları konularında da görüş beyan etmiştir. Raz’a göre ilgili kavramlar mevcut tartışmalarda işlevsel olmayan tanımlar veya unsurlar ile ilişkilendirildiğinden anlamlı çıkarımlar yapmak ve bağlantılar kurmak zorlaşmaktadır. Bu nedenle Raz bu kavramları daha mütevazı ancak daha makul unsurlar ile açıklar. Raz son olarak, hukuka yönelik ahlaki tutumlara dair geniş yelpazeli bir analiz sunar. Yazar bu kapsamda hukuka itaat yükümlülüğü, sivil itaatsizlik ve vicdani ret konularını incelemektedir.
Andrei Marmor, Scott J. Shapiro ve Brian Leiter ise sert pozitivizmin Raz’dan sonra gelen güncel temsilcileridir. Marmor, hukukun temellerini kurucu bir konvansiyon olarak ele almakta ve bundan hukukun niteliklerine dair açıklamalar getirmektedir. Yazara göre Hart ve onu takip edenlerin hukukun temellerini bir koordinasyon konvansiyonu olarak ele almaları, hukukun nitelikleri ile terstir. Marmor aynı zamanda hukuktaki ahlaki dil ve kavramların varlığına pozitivist bir açıklama getirmekte ve dil ile yorum arasındaki ilişkileri incelemektedir. Marmor, tüm bu analiz alanlarına ancak sert pozitivist bir kuramsal çerçeve içerisinde tutarlı bir açıklama getirilebileceğini ifade eder. Shapiro ise hukuku bir toplumsal planlama aracı olarak ele almakta ve hukukun bu niteliği ile Sert Pozitivizmi ilişkilendirmektedir. Shapiro aynı zamanda özgün bir yorum kuramı sunarak Dworkin’in yeni yazınında önemli bir yer işgal eden kuramsal anlaşmazlıklara alternatif bir açıklama getirir. Shapiro’ya göre hukuk bir güven ekonomisi olarak ele alınmalı ve yorum metodu seçilirken bu güven ekonomisi ile uyumlu olanlar tercih edilmelidir. Aksi takdirde nihayetinde bir plan olan hukuka ters sonuçlar ortaya çıkacaktır. Leiter ise diğerlerinin aksine ilk planda analitik bir hukuk felsefecisi değildir. Hukuk felsefesindeki çalışmalarının ağırlıklı bölümü Amerikan Hukuki Realizm akımı ve onun yeniden yapılandırılması üzerinedir. Ancak Leiter bu akımın gösterdiği doğruların ancak sert pozitivist bir kuram ile uyumlu olabileceğini belirtir ve savunusunu yapar. Yazar aynı zamanda Sert Pozitivizmin de dâhil olduğu analitik hukuk felsefesinin kısıtlamalarına işaret ederek hukuk felsefesinin a priori kavramsal akıl yürütmelerin ötesine geçmesini önerir ve hukuk felsefesinin bunun ötesinde nelere eğilebileceğine bakar.
Bu hukuk felsefesi kuramı, diğer hukuk felsefesi kuramları gibi birçok tartışmayı beraberinde getirmiştir. Doğal hukuk temsilcilerinden Alexy, Dworkin, Finnis, Moore, Perry; yumuşak hukuki pozitivizm temsilcilerinden Coleman, Himma, Waluchow, Kramer bu kurama çeşitli eleştiriler yöneltmiştir. Günümüz hukuk felsefesinde bu tartışmalar, akademik yayın ve toplantılarda ön plana çıkmıştır ve ele aldıkları konuların içeriğini zenginleştirmiştir.
Bu konuda ayrıca Engin Arıkan'ın "Sert Pozitivizm" adlı eserine başvurulabilir.
On İki Levha Yayıncılık
